商品房买卖合同法律问题识小培训纪要.doc

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1、“商品房买卖合同法律问题识小培训纪要主讲人：浙江高级人策研究室副主任 程建乐法官时 间：2021年11月17日上午9:00-12:00地 点：杭州香园饭店四楼香园第一部:浙江律师协会副会长沈田丰律师讲话主持人：浙江律师协会建筑与房地产专业会主任林镥海律师沈田丰副会长讲话：一、 专业会举办这类坛价值所在。 律师行业是靠自己的知识和经历去提供效劳我们在知识方面必须不断地保持先于我们的客户、我们的效劳对象。到达必须靠大家的努力。律协举办这类坛是为把大家的专业聚集起来进展讨和研究。二、 律师行业的专业化开展。 专业化开展方向越来越深化越来越细。尤其是在我们杭州-作为浙江的一个中心城律师开展的将来一定是

2、一个专业化的开展方向。 律师业务假设不能专业化不能在某一个领域里有独到的见解或者于别人很难在剧烈的竞争中站稳。律师必须不断地学习和进步将来我们应该会分成更多的专业会。如我们的建房委初步考虑可能是建筑专业会和房地产专业会需要分设。当然这是后一步需要去做的工作。包括其他的专业会我们也会考虑只要条件成熟我们就可能分设。三、 我们律师的专业化方向开展绝对不是限于我们的自娱自乐应该是想走出去。 专业会假设不能与其他行业协会或者行业领域有机结合起来我们就找不到效劳的对象。没有效劳对象我们就无法生存我们不能与效劳对象做更多的交流和沟通我们无法理解他们的考虑和需求。我们是知识效劳业必须紧跟客户效劳的对象紧跟他

3、们发生的变化迎合他们的需求为他们提供超前的效劳这是我们将来的。所以我建议我们建房委在这方面做得很不错这方面的经历值得更广泛的推广要与其他的协会例如房地产协会、建筑业协会甚至还有其他的工程业协会、工程师协会我们要想和他们做更多的交流：一方面提升我们的效劳水准紧跟效劳对象；另一方面我们律师是靠知识生存的我们能在客户中提升自己的形象与地位为业务开拓创造很好的平台。第四总结。律协在年初业务指导和专业培训会上提出了对我们专业会的考核和细那么要求每个专业会每年举办两次有影响的专业会的业务活动有两篇在行业中有影响的具有理和理意义的文选出两个有价值的案例制作两个对我们全律师有专业示范作用的文本。这项任务是需要

4、大家积极配合共同来完成的。第二部:浙江高院程建乐法官讲课主要内容主持人：沈会长为我们今后的工作指明了方向。下面我们有请浙江高级人策研究室副主任程建乐法官为我们讲课大家欢迎！程建乐法官：非常快乐又有时机跟大家一起做一个学习上的交流。律师是“在野法曹。同为法律人在法律施行过程中的作用是一样的只是角色不一样。今天根据林主任的指派让我来谈谈商品房买卖的一些法律问题。我今天从三个方面来讲：第一简要讲一下房产新政下商品房买卖的新特点。第二对高院民一庭的指导做一个简评。第三也是我今天讲课的重点围绕八类常见的纠纷谈谈自己的个人见。一、房产新政下商品房买卖的新特点商品房是我国大陆地区的一个外乡化概念在其他和我国

5、地区没有这个概念地区叫预售屋。商品房与以前的“福利房是相对应的一个概念反映了我国房地产的历史变迁。我国房地产开展到今天我个人归纳它主要有三个特点：一个是产业太大房地产是非常大的一个产业；一个是风险太大；还有一个是与民生亲相关。第一个特点它是产业太大。房地产占全社会的百分之二十是所有产业中的。而且房地产产业的上下链条非常长上有钢材、水泥、建筑业；下有各种装饰、家电等等许多行业。房地产行业一旦有风吹草动会很快的传到达整个经济面上来。所以有人说房地产已经了中国经济。当然这样的有点夸张。因为房地产的问题不全是房地产商的问题更是整个房地产机制包括理机制的问题。2021年以来这个问题更加突出。4万亿的天量

6、刺激方案带来一个很可怕的后果就是我们货币的泡沫化。我最近看到一组数据不知大家有没有关注到。我国近三年的货币增长量近乎于前十年的总和。中国的GDP还不到的二分之一但货币量是的一三0。所以说如今物价不上涨才怪房价不泡沫化才怪。我们这次新政的目的也不是为了刺破泡沫因为这个泡沫一旦刺破后果会相当严重。所以我们的新政只是为了不扩大泡沫、维持住现有的泡沫然后通过其他手段把这个泡沫尽量做实。第二个特点就是风险太大。传统的房屋买卖是建造好了再卖给你是现房买卖它的风险非常低。而房地产更多是先售后建的一个预售形态预售制的核心是放大整个房地产业的金融杠杆导入很多人参与共担风险包括建筑商、银行、者等。根据的数据购房者

7、预付金和定金占整个房地产业资金来源的30以上它与开发企业的自有资金包括建筑商的垫资款和银行贷款三分天下。由此形成了一个宏大的房地产金融几乎类似于股的一个资本。所以在有次贷再次贷等衍生工具以致发生次贷。房地产业的贷款安排往往是几十年的比方按揭都是几十年的。这几十年间整个社会和环境的变化面可能会很大所以有非常大的风险。在这些利益相关体里处于最底端、最低端的、风险的也就是购房者因为他是一个无息贷款的提供人他的预付款其本质就是给开发商的无息贷款但是其债权的保障却又是最缺乏的。银行有按揭开发商的抵押、购房者的按揭的保证建筑商有优先权当然大家都知道?人民建立工程价款优先受偿权问题的?法释200216第二条

8、：“消费者交付购置商品房的全部或者大部款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即把商品购房者的权益放在最前面但这个权利能否得到保障取决于房子是否建成。假设房子是个烂尾楼那它的损失很可能是100。这是第二个特点。第三个特点与民生的关系太亲。这个大家都很清楚安居才能乐业、才能和家。如今为“蜗居成为热词还有个“婚巢的电视剧也很火。结婚的前提先要有房子这个当然跟我们中国人的观念有关。但这么多年的开展带来的一个后果就是：富者有高楼大厦贫者无立锥之地。这个不完全是的问题的缺位就是保障房体系没有跟上而是一味强调商业性土地的出让。根据西南财经大学最近的一份中庭的资产中房产占7010的中国

9、人占有了86.7全社会的总财富。而城收入的10家庭占了整个城全部家庭财富的.5几乎接近于90这个差距是非常大的。而且贫富悬殊是构造化的很多人越来越没有时机他的子也越来越没有时机。也有这样的背景所以2021年出台了所谓的房产新政。为了遏制上涨过快的房价1月7日出台了四但四效果不明显；于是在4月17日发了非常严的“遏制部城房价过快上涨的也就是国十条；“国十条之后各个部委和地方又陆续出台政策因为“国十条的发文对象是这些部门要求部委和地方转换成为地方性的东西才能予以执行。后来各地也出台了一些政策；去年1月27日出台了新的“国八条。这些政策应该说是前所未有的严厉：从货币手段的限贷、禁贷到行政手段的限购、

10、禁购等组成一系列最严厉的宏观调控措施很多地方甚至出现“退房潮和群体。这就是中国人的一个问题。去年我在北京接访半年。对这一块体会非常深化我感觉我们中国的信访这个体制不改将会根本损害甚至危及到的合法性。很多的“大包大揽在上是没有边界的其实有些事应该由来自行调控。很多事情很奇怪产生矛盾的事情并不是由辖的但在包办一切的情况下他的诉求似乎又是有道理的。大家知道新政出来后任志强有个“万言书题目叫“如今才刚刚开始对房地产能不能叫提出了疑心虽然有争议我个人认为“万言书还是写得不错的有些地方讲得是有道理的。他已经看到再这样走下去是不对的。大家知道我间正好在北京周四晚才回来。用的频率的词是“改革因为不改革已经没有

11、任何退路。浙江因为有三股力量的推动房地产很活泼。一股力量是需求力量浙江是藏富于民老百姓有钱首先想到的就是买房子所以买房的刚性需求非常旺。第二股力量是资金很多又没地方股不行就跑到房来了。所以整个的欲望非常大。第三股力量就是了自己的这种驱动很大导致浙江的房地产非常活泼。浙江的房价一度是全国的可以说受房产新政影响面广量大很多纠纷也反映到了层面。以前我们看到大部都是卖方违约买方起诉。如今更多的看到的是买方违约就是我如今不要房子了等等这种诉讼。诉讼理由都是受到新政影响导致履行困难或不能；诉讼恳求都是解除合同、返还定金等。在审理过程中出现了一些新的困难包括审理、执行、送达。送达对来说是一个极大的负担特别是

12、在我们基层几乎20的力量用于送达。因为如今中国是一个不诚信的社会甚至有些律师给当事人支招样回避的送达送达如今是一个非常严重的问题。买方违约往往是个人送达难度也增加。审理过程中我们遇到的问题就是如何处理归责与免责的问题。这涉及到新政是？是不是有不可抗力？是否可以适用情势变更原那么？新政终究与当事人的履行障碍、履行困难有没有因果关系？这个认定也是相当困难的。即便成立“不可归责于当事人的事由如何合理的分摊风险损失又是一个难题。因为这个损失不可以完全归之于任何一方不能说你一方干净的退出而对方承担全部的风险所以这里涉及到一些损害分摊上的难点。但总体上我们没有看到诉讼暴增的场面因为更多人还是跑到那边去了。

13、即便诉讼了绝大多数还是以调解结案。为此2021年4月高院民一庭出台了一个房产新政的假设干即?浙江高级人民民一庭审理受房地产调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的假设干2021年4月22日?以下简称?假设干?。下面围绕两块来讲：一块就是围绕这个?假设干?；另一块是实务中常见的八类案件。我会结合2021年7月1日起施行的的?人民审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释?以下简称?买卖合同解释?来讲。因为?买卖合同解释?出来以后我觉得它有几个规那么破坏性极大。二、对高院?指导?的简评为说是简评？因为我觉得它只是一个过渡性的东西。这个仅仅是特定时的一个应对而已是针对特定时特定当事人之间的交易受到一种不可的

14、政策意外打击如何应对的问题。所以它应急、救急的特点就比较突出。像其他政策一样房产新政也会随着时间变成“旧政。至少在今天不可以再叫新政了。因为在当下这个新政已经成为当事人交易的行为根底也就是交易的背景。所以高院的这个也会渐渐失去现实意义。德国有个法学家是个共产员叫冯基尔希曼他于一八47年在德国柏林法学会上作了一个著名的演讲题目叫“作为科学的法学的无价值性。这个题目很绕德国人说话就是很绕的。他的意思是说：“法学是科学吗？假设它是科学它是无价值的。就是这个意思。他的演讲中有一句话引用率非常高：“立法者的三个更正词就可以使所有的法学文献成为废纸。他在演讲过程中梳理了德国历著名的一些判例他认为这些判例为

15、有意义？是因为当时的立法有缺陷是由立法者的无知、武断、任意所导致的到了环节上要去纠正它。立法者一旦改变了只要做了三个更正词就可以使以前的判例都失去了意义。他的演讲非常有反思性也非常有破坏性告诉我们法律确实只是一个历史性的东西。高院民一庭的这个也自然脱离不了这一它也只是个历史性的东西。但是我们还是应该肯定它因为它还是有阶段性的成效的在一定程度上统一了裁判尺度尤其是对不可抗力、情势变更、不可归责于双方当事人的事由来理解与适用做了一些统一的裁判。拉伦茨在一百年后同样在德国柏林法学会上做了一个回应基尔希曼的演讲题目叫做“作为科学的法学的不可或缺性。他认为法学以及法学是不可或缺的。我比较赞同他的观点。我

16、们可以说很多的判例、法学上讨的东西都可能成为历史的沉积变成历史之物。但是它的、它的技术是保证法律不过于偏离正义的重要条件。我个人认为法官的宿命或者官的就在于立法者还没有作三个更正词的时候来适用好法律。所以今天我们谈高院的这个不应该是它的观点而是它的。我觉得假设以这样的视角去关注它会对我们和以后处理类似案件的法官产生真正的教益。经历就应该这么样一点一滴地积累下来。遗憾的是中国的在经历积累方面还有很大的缺失。当然中国在所有领域都存在这个严重的问题。干事情都是从头再来都喜欢从头再来。我曾经看过的相关资料说的是士兵或者说韩国士兵眼中的中国士兵的特点。中国士兵是不怕的有一股精劲但在战术上乏善可陈。而且中

17、国士兵一打整排整排的没了就整排整排的换、整营整营的换。和韩国他们是三分之一换是老带新的体系。带来的问题就是中国的士兵老是犯同样的错误永远没有积累在战术素养上永远很低级。其实在我们中国很多领域都这样也是这样。我前段时间在高院内网中讨一个问题就是建筑企业施工的过程中承包人有个施工人员受到了伤害假设他恳求工伤赔偿而不是告侵权赔偿。那么在确认劳动关系的时候他可以告谁？当然这涉及到用工主体问题。他们讨说这是一个非常疑难的问题？而我说高院在97年以前就解决这个问题了。是不是？看一下97年以前的纪要、01年的纪要写得非常清楚。这说明我们的没有传承。庭里的老同志也赞同我确实实是这样。我们中国人做事情需要检讨的

18、是好的东西积累不起来。那么我们此次房产新政的一些经历希望得到积累。此次房产调控政策主要有两类影响到：一类是限贷、禁贷就是说你不可以贷了第二、第三套房子的话要增加利息比例或首付比例。它实际上是一种货币政策的调整对民事主体的融资行为进展了限制导致的后果就是合同履行上的困难。本来我可以通过银行来付款的后来却不行了；还有一类是行政的手段限购、禁购。就是限制买第二套房或者不给你买第三套房了。还有非本地户籍人员买第二套房要提供纳税证明等材料。它是用一种行政的手段来制止特定的主体进入交易导致的后果是履行上的不能。针对上述两类问题高院的主要是四个方面的内容：一是在合同效力层面高院认为房产新政不能影响商品房买卖

19、合同的效力。因为这个调控政策不是法律也不是法规的制止性规定。二是归责与免责的问题。因为合同有效但如今又履行不下去了可不可以解除？如不可以解除那么违约承担怎样的责任？假设可以解除那么符如何处理？这些都涉及到终究是归责是要他承担责任还是免责即免他的责任？关键在于如何评价房产新政的法律性质。我们的认为新政不是不可抗力但这个是有争议的。如北京一中院非常明确的认为有些情况下比方第二类的行政手段限购、禁购就是不可抗力。第一种手段他认为是不可归责为双方当事人的事由。那么我们高院的呢？我们认为调控政策不构成不可抗力但是它可能只是说可能构成不可归责于双方当事人的事由或者情势变更。第三从落实政策这个层面上看政策出

20、来了上应怎样来回应？我们对于房产新政以后签订的躲避房产新政的买卖合同不予支持就是你要履行不予支持。第四在合理的分摊损失这个层面一旦允许你解除合同那你不能说我一点损失没有净身而退对不对？这就涉及到合同解除以后当事人应该支付必要的合理的中介费用和报酬问题涉及到对开发商和利益损失的分摊。这里涉及到我们以前的法律规定比方说以前?合同法?的第5条公平原那么：“当事人应当遵循公平原那么确定各方的权利和义务；?合同法?第97条：“合同解除后尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿。也就是合同被解除以后应该分摊风险。下面我要详细讲一下纠纷类型：

21、第一类是因限购、禁购而引发的纠纷导致的后果是履行不能。禁购、限购是法律上不能还是上不能？是上不能不是法律上不能。在的政策下不给他办手续了买了房子过不了户。这就叫上不能不是法律上不能。从主体上讲主要有两类主体：一类是已经有两套房子的本地家庭还有一类是非本地户籍的人没获得一年纳税证明或者社保缴费证明的。在主观上也有两种形态：一种是单方躲避法律就是说我可能不符合法律购房的条件所以我制造一些假的材料交给开发商去签订这个协议；另一种是双方合谋即双方都知道或者一方教另一方如何做。从缔约时间上讲也可以分为两类：一类是缔约在房产新政出来以前大家都不知道有可能要出这个新政在不知道时候出新政的情况下签的这个合同；

22、另一类是新政已经出来了还要签。这种情况下我们高院的就是根据他签约的时间来他可不可以适用不可归责或者情势变更的事由。这里我要强调一个概念就是“不可归责这个概念。不可归责是概念？它与情势变更是关系？与归责是关系？不知道大家有没有深化去考虑这个概念实际上不可归责于谁谁谁的事由可归责于谁谁谁的事由都是债务不履行上的一个概念。债务不履行是大陆法系上的概念大家知道我国叫违约责任。其实违约责任这个概念太窄了。大陆法系上债包括合同之债、侵权之债无因理之债不当得利之债债务不履行包括违约责任以及侵权、无因理、不当得利等其他债务一旦债务形成之后对你的恳求权这个债法上都是一样的。所以债法上的债务不履行在我们大陆就变成

23、了违约责任其实这个概念是不一样的我们姑且认为它是一样的。这个“不可归责于在大陆法上就是一个违约责任下位的一个概念。为要有这个概念？因为大陆法系强调的是过错归责原那么。过错归责原那么或者过错推定它才有必要有这个概念。大家肯定会注意到与我们?合同法?的区别了。叫“可归责于当事人的事由？也就是说根据法律的规定或者根据当事人合同的约定应该由他来负责的事由这个就是可规那么于当事人的事由。主要有四类：一类是当事人的成心或者过错；第二类是我雇佣的或者我应该对第三人行为负责的第三人的成心或者过错；第三类是我的侵权行为或者我应该负责的第三人的侵权行为；第四类就是合同约定的即便是不可抗力和意外也要承担责任。就是说

24、可规那么于当事人事由主要有四类但是这四类里最重要的是前三类而前三类都是当事人的主观事由所以可归责于当事人或不可归责于当事人它是个概念它大于当事人的过错归责原那么但它主要是过错。所以在一个的立法体制上只有在过错责任归责原那么的条件下才有必要去强调是可归责于当事人还是不可归责于当事人。否那么的话像英美法它就是严格的合同责任加上一个免责事由。只要这两个概念就够了不需要一个不可归责或可归责。所以我们的合同法出了一个问题？问题在于我们的合同法过于追求跟。当时?结合国国际货物销售合同公约?和?国际货物商事合同通那么?是我们?合同法?抄袭的主要对象这两类协议主要适用于国际贸易的领域那当然实行严格责任了我不你

25、有没有其别人的原因或者有没有过错你违约了你就承担责任。所以我们的?合同法?出了很严重的问题就是07条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这规定的是一个严格责任。但是在合同法分那么中又屡次出现了“不可归责于如租租赁合同?合同法?第231条租赁物的灭失】：“因不可归责于承租人的事由致使租赁物部或者全部毁损、灭失的承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的承租人可以解除合同；如保合同?合同法?第405条委托人支付报酬的义务】：“受托人完成委托事务的委托人应当向其支付报酬。因不可

26、归责于受托人的事由委托合同解除或者委托事务不能完成的委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的按照其约定；?合同法?第407条委托人的赔偿责任】：“受托人处理委托事务时因不可归责于自己的事由受到损失的可以向委托人要求赔偿损失；?合同法?第410条任意解除权】：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的除不可归责于该当事人的事由以外应当赔偿损失。所以我们的合同法体系矛盾。不知道大家有没有注意到我们的立法粗糙就粗在从来没有一个逻辑的概念。我们中国人会说“这是一个杯子。只知道这个杯子而不会考虑“这个或者“是的意思因为它是抽象的。而存在并非这样是“存在？英文中的“BEI

27、NG就是“是的意思它考虑抽象的东西。?人民审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?以下简称?商品房买卖合同解释?中也出现“不可归责于。如第4条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的假设因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同应当按照法律定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的出卖人应当将定金返还买受人。第23条：“商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的对方当事人可以恳求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房

28、担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的当事人可以恳求解除合同出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。其实假设大家仔细去推敲这个概念就会发现合同法上也是有冲突的。因为?合同法?第94条规定了合同的法定解除情形详细有不可抗力、预违约、根本违约、迟延履行和其他情形。合同的法定解除情形就上述几项但?商品房买卖合同解释?第23条为出现了不可归责于当事人的事由可以解除合同？所以该解释实际上已经打破了合同法规定的法定解除的条件。大家有没有注意到大陆法上的给付不能假设是不可归责于当事人的事由导致的法律后果不是解除合同而我们的合同法和解释规定的法律后果都是解除合同。不可归责于我的原因导致

29、我无法履行合同法律后果是是我的债务消灭当然相应地假设可归责于我我就要承担违约责任。那么对方的对待给付是否需要履行？这是有争议的这涉及到风险的负担的问题。大陆法系里面不可归责于我的事由并没有给我一个合同解除权只是说我的债务消灭了但赋予合同的相对方解除权。我们如今规定的是不可归责于我的事由那么我有解除权。这与大陆法系完全不一样。这样的处理就很容易与情势变更这个概念混淆情势变更的法律后果是解除或者变更合同。实际上“不可归责于和情势变更在构成要件上是不一样的。我们的法律体系非常混乱越说越复杂不展开了。高院?指导?第6条、第7条就是根据缔约时间：新政之前签订的合同可以适用不可归责于当事人的事由允许解除合

30、同可以恳求返还定金和首付款它参照的就是?商品房买卖合同解释?中的两个“不可归责于同时它又适用了?合同法?第5条确立的公平原那么和?合同法?第97条合同解除的法律后果。在德国法上合同解除后是不可以恳求违约责任的。因为合同解除之后就没有违约责任了。当然当事人是可以选择的可以选择要求对方承担违约责任或者解除合同。德国法上这两个不可以并存但是我们的合同法是可以的。合同解除后还可以要求你承担违约责任所以我们高院的?指导?沿用了?合同法?第97条合同解除后对已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。所以出卖人恳求买受人承担他为订立合同而实际发生费用等合理损

31、失的应当予以支持。北京一中院的认为限购部是不可抗力不是“不可归责于；但把限贷部解释为不可归责于当事人的事由。高院?指导?第7条：“调控政策施行后因一方当事人隐瞒或虚构情况导致订立的合同违犯调控政策而无法继续履行另一方当事人恳求依法变更或撤销合同并要求对方当事人承担其因此所受损失的可予以支持。双方当事人均知道或应当知道订立的合同违犯调控政策的强迫性规定一方当事人恳求确认合同有效、继续履行的不予支持。这个规定区分了两种情况：一种是单方躲避新政那你要承担违约责任；另一种是双方合谋的躲避新政那么这个合同是无效的不支持继续履行的诉请。这里就有个体系的矛盾。高院?指导?条明确“认定相关房屋买卖合同效力时应

32、严格按照法律、行政法规和解释的规定；只有明确存在法定无效情形的才可以认定合同无效。也就是说新政不影响合同效力但从第7条规定来看它又影响了合同效力。当然它也是有法律根据的根据是?合同法?第五十二条的第四项“损害社会公共利益因为违犯新政涉及到其所要保护的社会公共利益。另外在限购政策下我不能买我请人家买我买了之后再恳求确权是否支持？这个问题争议比较大。我们高院的是：你一旦借别人之名来躲避新政买房子恳求确认你是房屋所有权人我们不予支持。但是这里有个但书：假设新政调整后你成为具备买房条件的主体了那时你可以来恳求确权。这个行为在法律上应该如何评价？大家可能马上想到挂靠施工。其实在法理上有一个概念叫做名义贷

33、与根据民事法律行为根本理就是借别人名义进展法律行为不得对抗好心的相对方。因为相对方以为是与他交易你不能说是与你交易要保护好心的第三人。但是第三人假设知道、不是好心的那么就直接是你跟他发生的交易关系。但是关系是用本质关系来确定的。就是说我用你的名义买了东西最后你可以向我恳求是你的这个东西应该给你这是名义贷与的规那么。但是高院的不是这样的这是新政下导致的一个负效应。因为我们要落实这个宏观调控政策我们不可以确认一确认大家都这样做了对不对新政就落空了。但是它跟传统的名义贷与规那么又不一样了。在北京的二中院它是区分两种情况的：一种躲避的是购房限购、禁购我买不来了我借他的名义买最后你来确认房子是你的这是不

34、可以的；另一种躲避的是限贷以我的名义贷款办不下来以你的名义去贷款最后我来确认这个贷款由我来归还这是可以支持的。还有一种需要注意高院的没有写出来但是有这层意思：委托拍卖的房屋不受限购、禁购的限制拍卖这块是不受新政限制的。第二类因限贷、禁贷引发的纠纷。限贷、禁贷导致的后果就是首付款比例增强了利率进步了假设是第三套房子那么停顿贷款。房贷政策导致的就是履行困难履行困难的话把握尺度就比前面严了很多。首先你的合同一定要约定采用贷款、按揭贷款的方式或者是抵押贷款的方式来付款。后来因为新政你无法贷款了必须有明确约定。第二这个房贷政策导致你履行困难是一般性的困难还是严重的履行困难。购房人要证明自己的履债才能无法

35、通过按揭贷款来付钱并不意味着你没有支付才能你可以找亲戚朋友借钱或者你家里就有钱或者通过其他方式付钱。我们有一个典型的案例：买受人和开发商签协议的时候讲到的是贷款。但协议里有一个但书如不能贷款那么选择开发商所认可的方式支付购房款。就是说你对不能贷款是有所预见的这个新政跟你的履行困难没有因果关系所以没有支持。其实就是说你这个履行困难要确实有证据证明。新政出台的目的是控制房价房价要下降。买过来可能砸到自己手里面所以很多人退房不是真的没有履行才能他有履行才能或者只是增加了履行的难度而已他退房只是为了躲避房产新政出来房价下降的风险。在这种情况下我们要严格控制这种行为防止新政成为一个借口。维持合同是维持正

36、义的最重要的一个表达尽可能不要去纠正它。第三类因房产新政的信贷政策及税款的调整引发的纠纷。原来是按你买一个房子的盈利空间、差价来增税后来是全额增税了你卖了120万就按照120万来征税。所以在有些交易中当事人就反悔了当时合同约定由买受人支付全部税款因新政引发的税款调整买受人就说：“加了这么多我不能承受。那么可不可以调整？这里我们要详细情况详细分析我们要看这个税务是法定还是约定。只有在改变法定的情况下我们才有可能考虑个案是否有必要进展调整。假设这个税务本来是你负担的这一块是不可以主张调整的。第四类中介费的问题。房子买卖没有成功引起的中介费纠纷当然这涉及到的是二手房买和我们今天讲的商品房买卖是两个概

37、念。但是这也是新政之后产生的一类纠纷。我们认为中介费用是要支持的但可适当地做一些调整。其他问题。我前面讲到的你不能过户。有的人会不会采取以房抵债、赠与等方式来躲避房产新证。就是声称我欠了他的债没钱还如今我将房子抵给他或者说是要赠与他或者以其他方式。如此种种然后要求确权。这些房产过户的纠纷处理？在这个背景下当事人为躲避新政来采取这样的方式我们觉得没有证据来证明的话还是要支持他的因为这是一个正常的民事行为。不能因为有新政后我都不能赠与了以房抵债一律不允许了。另外从整体上看我们还是比较严格地对“刚需和“炒房进展区分。2021年5月一起施行的?人民适用假设干问题的解释二?以下简称?合同法解释二?第26

38、条首次确立情势变更原那么尽量维持合同的效力并确保它履行即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的当事人恳求人民变更或者解除合同的人民应当根据公平原那么并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。合同是？合同是信誉。所有合同法律制度包括违约责任、债的保全等等目的都在于要确保债这一信誉能否实现。实现信誉才是合同正义、契约的正义。所以我们的房产新政针对的对象是行为并没有增加交易本钱只是增加了它的履行难度。房地产除了供给人们根本住房还是工具、对象的风险和利润同在。所以我们认为假设有证据证明当

39、事人是一个炒房者那可能会很难获得支持。房产新政我就讲这么多。三、常见的八类商品房买卖纠纷下面我要重点讲其他常见的商品房买卖纠纷。商品房买卖我这里讲的是一个狭义上的商品房买卖也就是房地产的一级即一方当事人是开发商。至于二手房法律规那么和一般的房屋买卖根本上是一样的。调整商品房买卖合同的法律有?民法通那么?、?合同法?、?物权法?、?房地产理法?、?土地理法?、?规划法?等等。最重要的是两个解释一个是?商品房买卖合同解释?还有一个是?买卖合同解释?。解释是为理解决理中的出现的突出问题而设计的它更多表达的是解决问题而不是强调逻辑问题所以它有点类似于特别民法规那么。所以我说民是一个纯粹的民法、纯粹民法

40、而它是一个特别民法它的政策面向比较强。比方说?商品房买卖合同解释?第7条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置假设拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人被拆迁人恳求优先获得补偿安置房屋的应予支持。被拆迁人恳求解除拆迁补偿安置协议的按照本解释第八条的规定处理。该条是对动拆迁安置户的优先保护。另外还有惩罚性赔偿、对恶意串通的扩大解释。?商品房买卖合同解释?0条：“买受人以出卖人与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用导致其无法获得房屋为由恳求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的应予支持。该条其实是扩

41、大了?合同法?第52条第二项“恶意串通损害第三人利益的范围把“恶意串通做了扩大解释即把出卖人与第三人的交易根本上推定为“恶意串通。这个推定是不可以适用到二手房买卖的。在二手房即使我知道你的房子要卖给张三我就不能来买了吗？我当然可以来买对不对?但在开发商这个一级里面是不可以的直接推定为“恶意串通。相比合同法来说这个解释大大加重了出卖人的责任所以法官造法在中国这个语境下是有必要的。但是如控制不好就是一个怪物、怪兽他会吃掉立法。比方说?合同法解释二?第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议但在约定的异议限届满后才提出异议并向人民起诉的人民不予支持；当事人

42、没有约定异议间在解除合同或者债务抵销到达之日起三个月以后才向人民起诉的人民不予支持。该条规定解除合同的异议是三个月这是一个非常可怕的规那么这个规那么肯定会被去除。概念？就是我给你发一份解除三个月必需要响应而且必须向起诉不起诉都没用。这是非常可怕的一个制度。你行使理解除权以后你有没有解除权、是否具备解除条件还不知道随意发个解除对方必需要以诉讼的方式来回应这违犯了民法的根本规那么。解除权的行使一定要符合合同解除的法定或约定条件发出解除是行使解除权的形式但你发出解除并不能推定你享有解除权。而这三个月的异议限实际上要求我接到你的解除后一定要回应而且是以诉的方式回应这是非常可怕的。比方说银行我向银行贷款

43、银行这么多债务人、债权人随意给对方发个解除银行都要以起诉方式作为回应的话银行岂不要承担很重的讼累对不对？解释的这个规那么不能说完全没有根据根据就是诚信原那么。我们双方的合同无法继续履行双方都不想履行了。我给你发理解除你没有任何回应。一年过去了你突然跑过来要继续履行合同。可以吗？不可以。因为这是一种不诚信的行为确实要进展制约。我原来在民一庭的时候我们判过好几个这样的案件。你过那么长时间来讲有异议没有用。但一个解释就把他所有解除合同的异议限确定个月这才是非常可怕的的事情。应当交给法官个案衡量。还有?买卖合同解释?第9条、0条涉及到的“一物数卖问题我后面会讲到这个规那么也是一个不可思议的一个规那么。

44、在我们高院坛内我是其中一个版块的版主我当时专门发了一个帖子名叫“匪夷所思的解释专门讨?买卖合同解释?第9条、0条。下面详细来看八类常见争议。一预售容许证争议预售容许证争议比较简单不需过于展开。主要有四个问题：第一个问题：预售容许合同的效力问题。这个大家也知道?商品房买卖合同解释?规定预售容许证是影响合同效力的你没有预售容许证合同可能是无效的。?城房地产理法?(以下简称?房地产理法?第44条规定：“商品房预售应当符合以下条件：一已交付全部土地使用权出让金获得土地使用权证书；二持有建立工程规划容许证；三按提供预售的商品房计算投入开发建立的资金到达工程建立总的百分之二十五以上并已经确定施工进度和开工

45、交付日；四向级以上人民房产理部门预售登记获得商品房预售容许证明。商品房预售人应当按照有关规定将预售合同报级以上人民房产理部门和土地理部门登记备案。商品房预售所得款项必须用于有关的工程建立。该条确立了商品房预售需要具备四个条件：一是必须缴纳全部的出让金获得房产证；二是获得土地使用权证；三是必须有工程规划容许证开发建立的资金必须投入总的25以上并确定开工时间和交房时间；四是要进展备案、获得预售容许证的授权。在以前的审讯实务中假设上述四个条件没有具备全部都无效导致了大量的合同无效。后来大家觉得这样的做法可能不对。最早发现是在检的一个抗诉案件里黑龙江海外总诉哈尔滨深圳深业房地产开发商品房买卖合同纠纷案

46、认为?商品房买卖合同解释?其实很明确的提出：?房地产理法?第44条是个理性规定实行预售容许证制度是落实的制手段对来说就是看你有没有预售容许证我只审查这个。其他是行政的事情与合同效力无关。但?商品房买卖合同解释?第2条没有写出来其实是隐含了这个意思。其规定：“出卖人未获得商品房预售容许证明与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效但是在起诉前获得商品房预售容许证明的可以认定有效。这里面涉及到行政监和合同效力的关系问题。从行政监来说这四个条件都要具备的。假设不具备行政可以制裁、可以处分但不会影响合同效力。我们以前过于强调合同效力一定要配合的监措施这是很错误的一个观点。因为监措施可以通过很多种手段来施

47、行特别适宜用行政手段去实现它不适宜用民事合同的效力来落实。而且即便是预售容许证这个要件在审讯实务中也得到很大缓和：一个是你可以补正在起诉前拿到预售证就可以了这里不作展开；第二个是将认购书认定为预约合同。根据一般法理预约不可以采取迂回方式躲避法律。上认购书就是躲避法律这时开发商还不可以收钱但却用认购书的形式去收钱、融资他其实就是在破坏、违犯的监。但我们在实务中我们在合同效力方面尽可能维持它的效力。第二个问题：签协议的时候有预售容许证后来该证被撤掉了是否影响合同效力？我们的观点也是不影响。因为合同是否有效以订立合同当时的情况来判断事后发生的事变、情势的变更那只是导致合同无法履行产生违约的问题了没有

48、效力的问题。第三个问题是合同无效以后如何确定损害赔偿的范围也是有争议的。一种观点是赔偿信赖利益不包括房屋增值差价；另一种观点是违约以后可以支持差价。?房地产理法?最早是2005年1月1日起施行的在此之前有个解释第四十七条有规定。此处没有查找到该解释故详细条文未列出。这个只能适用于开发商与买受人之间的商品房买卖不适用一般的房屋买卖。就是说原那么上不能说一般房屋买卖里面差价也可以作为合同无效以后的损害赔偿。另在德国、法国实务中也有在合同无效的情况下根据诚信原那么要求开发商承担房屋差价。最后一个问题是惩罚性赔偿的适用问题。?商品房买卖合同解释?第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时具有以下情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的买受人可以恳求返还已付购房款及利息、赔偿损失并可以恳求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：一成心隐瞒没有获得商品房预售容许证明的或者提供虚假商品房预售容许证明；二成心隐瞒所售房屋已经抵押的；三成心隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的。根据该条规定没有预售容许证而成心隐瞒或者提供虚假的预售容许证证明的可以恳求出卖人承担惩罚性赔偿。这里面就涉及到一个叫“成心隐瞒？有的开发商确实没有预售容许证也没和你说。大家知道他给你的合同里面有一个商品房销售根据根据中要填写预售容许证的编。有两种观点一种观点认为根据?城房地产开发经营理?第27条规定：“房地产