审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用.docx

《审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用.docx（13页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、审理商品房买卖合同纠纷案件解释的理解与适用韩延斌一、起草背景随着我国经济体制的建立房地产业迅猛开展已成为国民经济的支柱产业。住房制度深化改革和城镇居民住房的社会化和商品化使得房地产业在我国实现全面小康进程中的根底性、先导性、支柱性地位越来越为社会所认同。城房地产理法的公布施行和商品房的开展变化商品房买卖纠纷也日益凸现成为社会矛盾的焦点。针对城房地产理法施行前的房地产纠纷案件曾于1995年12月27日制定了?审理 房地产理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答?(以下简称?解答?)使房地产纠纷得以及时、有效地处理。城房地产理法施行后房地产秩序虽较以往有了较大改观但由于房地产处于发育阶段理机制

2、尚不健全商品房交易行为很不特别是出卖人借机经营如无证销售、一房数卖、面积缩水、发布虚假广告等严重扰乱了房地产秩序损害了广阔买受人的利益导致商品房买卖合同纠纷大量增加。据统计全国2002年受理的8万多件房地产案件中商品房买卖合同纠纷占 25而在200)年第一季度受理的68件房地产案件中商品房买卖合同纠纷就占近50.同时现实社会和审讯理中出现的商品房包销、商品房担保贷款(按揭)等新问题也亟待解决。而现行的法律、法规比较原那么人民在审理商品房纠纷案件中遇到法律适用的难题。为此从2002年3月初们屡次派人赴全国各地进展调研并广泛征求各级、全国法工委、土地资源部、建立部、专家学者、律师、房地产开发企业、

3、消费者协会等各方面经过数十次讨易稿最后经审委会讨通过于2003年5月7日公布了?审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?(以下简称?解释?)共28条。下面就?解释?的有关内容和情况作简要说明以便读者理解。二、?解释?的适用范围这是适用本?解释?首先要明确的前提条件。受国情和历史原因的影响目前我国存在着不同种类的房屋有由房地产开发企业建造的商品房、组织建立的经济适用房、公房改制的房改房、集资房、公民个人所有的私有房等等。但根据我国现行的房地产法律、法规和有关政策经济适用房、公房改制的房改房、集资房等房屋的上交易要受政策的调整该类房屋不能交易。如需补交土地出让金或者相当于土地出让金的价

4、款或者居住一定年限前方可。而私有房屋虽可上交易但纠纷不突出在审讯理生的房屋买卖纠纷绝大多数是因房地产开发企业其建造的商品房而引发的。因此?解释?将调整对象明确为因商品房买卖合同发生的纠纷案件即房地产开发企业建造并向社会公开房屋的买卖行为出卖人主体只限为房地产开发企业。根据合同法买卖合同的规定和出卖人的商品房建造状况?解释?条对商品房买卖合同作出明确解释即商品房买卖合同是指出卖人将尚未建成或者已开工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人买受人支付价款的合同包括商品房预售合同和商品房现售合同。而商品房买卖合同的标的物为正在建立和已开工的房屋其中正在建立的房屋就是通常所说的房、楼花包括经依法获准尚

5、未建造或者正在建造中的房屋;已开工的房屋是已建成的房屋包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合 格的房屋。三、商品房预售合同的效力认定审讯理中因预售合同效力引发的纠纷严重影响着社会秩序的稳定。?解释?条、第9条分别就商品房预售容许证明的获得和商品房预售合同的登记备案对预售合同效力的认定处理作出了相应的规定。根据城房地产理法第四十四条规定商品房预售需具备4个条件：(1)已交付全部土地使用权出让金获得土地使用权证书;(2)持有建立工程规划容许证和施工容许证;(3)按提供的预售商品房计算投入开发建立的资金到达工程建立总的25以上并已确定施工进度和开工交付日;(4)已预售登记获得商品房预售容许证明。但

6、对如何理解预售条件和认定合同效力之间的关系问题起草过程中有两种。一种认为因商品房预售实行容许证制度只要出卖人持有预售容许证明其与买受人签订的预售合同即为有效。另一种认为城房地产理法规定的4个条件是商品房预售行为必须同时具 备的法定要件否那么预售合同无效。笔者认为城房地产理法作为行政理法主要是对出卖人开发经营行为的行政监和。从该法规定的商品房预售条件看也均反映的是出卖人与行政理部门之间的关系问题。在我国商品房预售实行容许证制度对此?城房地产开发经营理?第二十四条明确列举了商品房预售容许证的必备条件和相关程序其中就包括了城房地产理法第四十四条规定的前3个条件。这就说明只要出卖人按照法定程序向房地产

7、行政理部门申请并获得预售容许证明的即可认定其具备全部预售条件。因此为防止权与行之间的冲突人民在认定商品房预售合同的效力时对出卖人的预售资格应只从形式上进展审查即对出卖人未获得商品房预售容许证明签订的预售合同应认定无效出卖人获得商品房预售容许证明的可认定预售合同有效。从本质上审查出卖人是否具备全部预售条件那么是行政理部门的权限。当事人对预售容许证持有异议的可通过行政复议或行政诉讼的方式解决。这既可划清审讯与行政理部门之间的权限有利于各司其职也可防止大量无效合同的出现有利于促进房地产交易和推动房地产的开展。?解释?采纳了第一种观点。其次考虑到我国目前房地产理机制还不健全商品房交易行为也不?解释?将

8、出卖人获得商品房预售容许证明的时间放宽至起诉前而不是签订合同时也就是只要出卖人在起诉前获得商品房预售容许证明的人民也可认定商品房预售合同有效以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的平安。这比?解答?规定的一审诉讼间及?适用合同法假设干问题的解释(一)?规定的一审法庭辩终结前更为严格同时也便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果更好地行使诉权。对城房地产理法第四十四条规定的商品房预售合同登记备案问题笔者认为从我国现行的有关不动产登记的立法规定看商品房预售合同的登记备案在目前应属于房产理部门和土地理部门对合同的一种行政理措施不是确认合同效力的必要条件实务界和理界对此也已根本形成共识。为此?解释?第

9、6条明确规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定登记备案手续为由恳求确认合同无效的不予支持。四、商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定目前商品房90以上是以广告形式向社会公开的出卖人为了获取高额利润就会在宣传广告中夸大渲染而在交房时往往又无法兑现因此商品房销售广告引发的纠纷在审讯理中也大量存在。所以?解释?第3条专门就商品房销售广告和宣传资料内容的认定处理作出了明确规定。对此在起草过程中有一种认为销售宣传广告只是一种要约邀请如未将广告宣传的内容订入合同就不能认定为是合同内容销售广告中的虚假宣传只是违犯老实信誉原那么应负的义务可考虑以缔约过失责任对买受人予以补救。笔者认为对商品房销售

10、宣传广告的内容性质认定应根据详细情况区别处理不能机械地将其一概作为要约邀请。首先根据合同法第十五条第一款规定对商业广告的内容在原那么上应认定为是一种要约邀请更不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容对待。但对在实际生活中一些出卖人在销售广告和宣传资料中对商品房及相关设施所作的详细明确的说明和许诺如小区绿化率达80规划区内有健身房、泳池每单元两部电梯等等内容就应详细问题详细处理不能简单地认定为要约邀请。根据合同法第十四条要约的规定假设意思表示内容详细确定并说明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时该意思表示即为要约。在实际生活中买受人往往也正是出卖人在宣传资料中对房屋及相关设施所作的详细确

11、定的说明和许诺才购置房屋的。笔者认为如出卖人对其开发工程规划范围内的商品房及相关根底设施所作的一些说明和许诺详细确定并对房屋价格确实定有作用足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同的此时买受人就此内容向出卖人提出订立合同的行为已使销售广告的对象和内容具有特定性根据合同法第十四条要约的规定该说明和许诺的内容应视为出卖人向买受人发出的要约而买卖合同的订立那么为买受人对要约的承诺。由于目前商品房买卖合同均是由出卖人提供的格式合同即使双方当事人可就格式合同之外的宣传广告内容进展协商约定但因出卖人在房地产中处于强势地位销售广告和宣传资料中的一些详细确定的说明和许诺内容没有订入买卖合同之中而纠纷也正是因交

12、付使用的房屋与说明和许诺不符发生的。为保护弱势群体买受人的合法利益根据上述理由?解释?规定即使该说明和许诺没有明确订立在合同之中也应认定为合同内容出卖人违犯该内容的应承担违约责任。据此买受人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和许诺符合以下3个条件的即可视为要约：1该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和许诺。如广告称房屋为混凝土构造居住区有绿地、电梯、车库健身、购物、收视等设施齐全等对规划范围之外的周边环境的渲染、描绘等应予除外。2 对房屋的说明和许诺应详细确定。如小区绿化率到达80、每单元配有原装三菱电梯两部等。3该说明和许诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格确实定有重大影响。只要

13、买受人就该详细明确的说明和许诺提出与出卖人签订商品房买卖合同的即使该内容未订入商品房买卖合同中也应视为合同内容出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的详细确定的说明和许诺的应承担违约责任。这不仅符合合同法规定和客观实际也有利于保护买受益和出卖人的经营行为建立维护诚信制度。而缔约过失责任虽可对买受人给予适当的补救但对买受人遭受的信赖利益损失无法计算理中难以操作极易造成权利滥用和法律适用的不统一也不利于对买受人合法利益的保护。对销售广告和宣传资料的内容问题实务界也已打破传统认识开始区别情况予以认定并作出变通规定。如广东高级人民?合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导?第24条规定商

14、品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定但符合以下情形之一的该广告内容具有法律约束力：(1)向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺;(2)对商品房外墙或共用部分装饰的告示;(3)对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述;(4)对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明;(5)其他载有明确指标的说明。这值得我们借鉴。五、商品房认购书与定金的问题出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行 签订认购书就房屋买卖有关事宜进展初步确认并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保是当前商品房买卖的通常形式。由于现行法律、法 规对认购书问题没有详细规定引发了大量纠纷急 需给予明确认定。对认

15、购书性质的认定问题有两种观点：第一种观点认为认购书即为商品房买卖合同。因认购书是当事人就房屋买卖所作出的意思表示应具有买卖合同的效力。第二种观点认为认购书不是的合同。因认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定而且认购书中的定金条款是为担保主合同履行的从合同。笔者认为前述观点均有缺乏。首先认购书是的合同。认购书是平等主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议符合合同法第二条合同定义的规定因此认购书可以成为的合同。其次从认购书签订的过程和约定的内容看认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进展的约定是约定当事人有义务在一定限内签订买卖合同不是对行为结果的直接确认。所以认购书尚不属于商品房买卖合同

16、。根据理中认购书订立的实际情况和合同法理笔者认为认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议应属于商品房买卖合同的预约合同即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。对当事人在签订认购书时约定交付定金的根据担保法第八十九条、?适用担保法假设干问题的解释?15条的规定该定金为立约定金。根据当事人的约定和法律定金的规定在因当事人一方违犯认购书约定导致商品房买卖合同未能订立的按照定金罚那么承担责任即交付定金的当事人一方违约的丧失取回定金的权利;收取定金的当事人一方违约的应双倍返还对方当事人定金。如当事人双方均无违约行为只是就有关条款协商不一致或者因不可归责于当事人双方的事由如不可

17、抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。六、惩罚性赔偿责任的适用理界和实务界商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争主要集中反映在能否适用?消费者权益保护法?(以下简称?消法?)第四十九条的问题上。反对认为传统民法理的民事赔偿主要以补偿性为主且惩罚性赔偿主要适用于侵权责任。我国的惩罚性赔偿虽在?消法?第四十九条和合同法第一百一十三条有明确规定但其主要是质量方面的责任适用范围不包括商品房在内。其次商品房买卖数额宏大惩罚性赔偿将导致双方利益显失平衡商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到更妥善的解决。最后对出卖人的欺诈行为难以认定很

18、难操作。赞成观点认为商品房买卖合同应适用?消法?第四十九条的规定。?消法?的立法者并没有将商品房买卖排除在?消法?之外商品房、出卖人、买受人分别属于?消法?第四十九条调整的商品、经营者和消费者。从文义上解释?消法?第四十九条所说的商品既包括动产也包括不动产不能把商品仅仅理解为动产商品。合同法在违约责任中的第一百一十三条第二款仍然重申了?消法?第四十九条并未对商品的外延作出限制。从我国合同法和?消法?的规定看对商品房能否直接适用?消法?第四十九条的规定没有明确的规定?消法?第四十九条和合同法第一百一十三条规定的适用条件仅仅限于提供的商品和效劳有欺诈行为而商品房是否属于其适用范围没有明确规定学术界

19、和实务界也认识不一。考虑到我国的实际情况笔者认为商品房买卖合同目前不宜直接适用?消法?第四十九条的规定。但对商品房买卖行为中出卖人利用其优势地位为追求经济利益采取欺诈手段与买受人签订合同或签订合同后又恶意违约的行为应给予制裁。理由如下：第一出卖人的恶意违约和欺诈行为完全摒弃了老实信誉原那么严重损害了经济的交易平安秩序它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。第二从各国对损害赔偿制度的研究和审讯理看也均未对惩罚性赔偿的原那么予以否认而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行

20、为等多重功能已逐渐被英美法系和大陆法系的各个立法逐步采纳并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。部的研究资料说明 1985年至1995年的10年间将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。第三在我国?消法?第四十九条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度随后在合同法第一百一十三条的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度此外合同法第十四条第二款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。同时实务中对?商品房销售理?第二十条面积误差绝对值超出3部分的房价款实行双倍返还规定的执行效果也很好。由此可见我法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否认的且

21、具有良好的社会根底。综上经屡次讨研究认为根据?消法?第四十九条和合同法第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原那么精对商品房买卖合同中的某些出卖人违约恶意和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。为此结合审讯理和商品房买卖合同纠纷的实际情况?解释?第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;二是商品房买卖合同订立后出卖人又将该房屋出卖给第三人;三是订立合同时出卖人成心隐瞒没有获得商品房预售容许证明的或者提供虚假商品房预售容许证明;四是在订立合同时出卖人成心隐瞒所售房屋已经抵押的;五是订立合同时出卖人成心隐瞒所售房屋已经出卖给第三

22、人或者为拆迁补偿安置房屋的。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时买受人除可恳求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外还可以恳求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此可见?解释?所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与?消法?第四十九条的规定有所不同。它只是以合同法第一百一十三条和?消法?第四十九条规定的惩罚性赔偿责任原那么为根据但不是对?消法?第49条规定的直接适用。这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况有利于促进房地产的安康开展也是符合国际立法和我国当前社会开展需要的。七、房屋的交付使用和风险责任承担因房屋交付使用引发

23、的诉讼主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计算等问题。房屋的交付使用。合同法第一百三十三条和第一百三十五条规定商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务买卖合同的标的物所有权自交付时起转移法另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定买卖合同的标的物所有权一般自交付时起转移。而根据城房地产理法第六十条、?城房地产开发经营理?第三十三条规定不动产房屋的所有权那么从所有权登记手续时起转移这也是不动产物权变动的方式和要件。因此房屋所有权就应从所有权登记手续时转移。但在审讯理中存在着因当事人在签订商品房买卖合同时对房屋的交付使用约定不明而导致的大量纠纷。出卖人认为房屋的交付使

24、用就是买受人直接占有使用房屋也就是俗称的交钥匙;而买受人那么认为房屋的交付使用不仅仅是交付房屋的占有而且还包括交付房屋所有权证书。根据上述法律、法规对房屋所有权转移的有关规定笔者认为在法律、法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用为交付房屋所有权证书的出卖人对房屋的转移占有即为合同约定的房屋交付使用。也就是说出卖人只要在合同约定的限向买受人交付房屋即交钥匙就已履行了合同约定的交付房屋的义务。假设当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有还应房屋所有权移转登记的出卖人就应按约定履行义务。因此?解释?1条规定对房屋的转移占有视为房屋的交付使用但当事人另有约定的除外。当然即使在当事人没有明

25、确约定房屋的交付使用包括房屋所有权登记手续时出卖人交钥匙义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕根据法律规定它还应协助买受人房屋所有权登记转移房屋所有权于买受人。至于房屋所有权转移的时间问题当事人可另行协商约定没有约定的按照?城房地产开发经营理?第三十三条的规定预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内现售商品房的买受人应当自买卖合同签订之日起90日内土地使用权变更和房屋所有权登记手续出卖人应当协助买受人并提供必要的证明。风险责任承担。风险责任是因不可抗力或意外等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。根据合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前

26、由出卖人承担交付之后由卖受人承担但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见风险责任一般情况下与标的物交付的同时一并转移。而从法理上讲风险责任那么是随着标的物的所有权转移而转移的。如前所述由于我国房屋所有权的转移是以登记为生效要件所以房屋所有权的转移时间和标的物的交付时间存在差异在房屋交付使用后至所有权登记手续前的时间内标的物发生意外风险的责任如何承担现行法律、法规均无明确规定。笔者认为既然合同法第一百四十二条是针对所有买卖合同标的物作的规定并没有明确区分动产和不动产而且根据该条法律另有规定或当事人另有约定的除外的规定在法律、法规没有规定或者当事人没有约定的情况下房屋的风险转移应适用该条规定。

27、因此?解释?1条第2款明确规定：“房屋毁损、灭失的风险在交付使用前由出卖人承担交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房无正当理由回绝接收的房屋毁损、灭失的风险自书面交房确定的交付使用之日起由买受人承担但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。八、商品房包销合同的认定处理商品房包销是盛行于我国和地区的一种商品房销售方式随后进入我国内地。它在促进商品房快速开展的同时也带来了诸多纠纷。在广东、上海、北京等一些经济兴隆城很早就已出现因包销引发的诉讼也已审结多起此类案件。但因内地对商品房包销尚无规定因此急需对包销予以认定。根据理中遇到的包销行为的一般做法包销是出卖人与包销人签订商品房包销合同约定

28、在包销内出卖人将已开工或者尚未建成但符合预售条件的房屋确定包销基价交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同包销限届满包销人以约定的包销价格未的剩余商品房的行为。对包销的性质认定有三种观点。一是附条件的代理说。认为包销是包销人以出卖人的名义销售商品房赚取差价利益但包销人在包销满后购置未的房屋。二是买卖说。认为包销人最终购置所包销的商品房包销人虽以出卖人的名义销售商品房但本质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格确实定已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系只是未生效而已。三是两合行为说。认为包销是一种兼具代理和买卖特征的民事法律行为在包销内为一种委托代理关系包销届满后那么为一种买卖关系

29、。笔者认为因目前对商品房包销没有规定?解释?也不便对包销行为的性质给予归类而只宜按照包销的通常做法根据合同法第七条、第八条、第一百二十四条规定将其定性为无名合同。根据包销的理做法?解释?第20条规定：对包销满后的剩余房屋当事人有约定的按照约定处理没有约定或约定不明的由包销人按包销价格购置。为便于包销纠纷的及时解决?解释?第22条同时对因包销引发的诉讼主体问题也作了明确规定。根据合同的相对性原那么因包销合同发生的纠纷诉讼主体为出卖人与包销人。因买卖合同发生的纠纷诉讼主体为出卖人与买受人尽商品房买卖合同是包销人出面与买受人签订的但因包销人是以出卖人名义与买受人签订的合同而且商品房买卖合同的主体仍是

30、出卖人因此买卖合同纠纷的诉讼当事人应为出卖人和买受人。但假设出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的包销人也应作为当事人参加诉讼。九、商品房担保贷款合同纠纷的处理说到商品房担保贷款合同就必然会涉及到商品房按揭的问题。按揭是英美法系不动产担保的一项根本制度与大陆法系的让与担保制度大致一样。商品房按揭是从传入我国内地的一种融资购楼方式包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律没有按揭的称谓只是在2000年审委会审议的?适用担保法假设干问题的解释(送审稿)?的说明中涉及到楼花按揭。该说明将楼花按揭定义为楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后将其依合同获得的对楼宇的待权让渡给

31、银行作为获得银行贷款的担保也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务就丧失了赎回这种待权的权利的一种贷款。楼宇开工后楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款与抵押根本一样是一种不动产抵押方式但又有别于我国法律规定的抵押担保方式。楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的因此称为准抵押。各国民法一般也均规定权利抵押准用民法一般抵押的规定。现楼按揭那么与?城房地产抵押理?第三条规定的预购商品房贷款抵押一样属于现房抵押贷款。同时?适用担保法假设干问题的解释?第47条明确规定了依法获准尚无建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物可作为抵押权的

32、标的物。?中国物权法草案建议稿?也作了一样规定。理界对商品房按揭也有不同观点：1 不动产抵押说。认为尽楼花不是现存楼宇但买楼花会导致上获得楼宇而且由于购房人在买楼花时已支付部分楼款因此虽然楼花具有一种不确定性它还是具有相当于现存楼宇的价值。同时它与普通房地产抵押在设立目的和法律效力方面是一样的所以楼花按揭属于不动产抵押担保。2 债权质押说。认为购房人在订立楼花按揭合同时其向银行提供的担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权而且这种债权符合可作为权利质押标的的权利的性质(财产权、具有可转让性)。3让与担保说。认为楼花按揭与让与担保都渊源与罗马法的信托担保;二者都是通过权利的转移而对债权进展

33、担保;有利于保护银行债权的实现。从我国的理看实务中通常将按揭作为抵押处理已不是英美法系法律本来意义上的按揭。鉴于我国内地法律尚无按揭的名称为便于同我国现行法律和正在制定过程中的民法草案统一?解释?将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款包括以现房抵押的贷款合同和房抵押的贷款。目前商品房担保贷款已成为我国房地产金融体系的重 要组成部分而法律无明确规定?解释?在总结理经历的根底上用5个条款对人民审理商品房担保贷款纠纷案件的一些根本原那么作出了相应规定。首先根据合同法第九十四条的规定?解释?第23条明确规定商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商

34、品房买卖合同不能继续履行的对方当事人可以恳求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的当事人可以恳求解除合同出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。?解释?第24条规定因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除致使商品房担保贷款合同的目的无法实现当事人恳求解除商品房担保贷款合同的应予支持。因为结合实际情况在买受人没有才能支付购房款或者因商品房买卖合同无效、撤销、解除使买受人的贷款目的失去意义时假设不允许当事人解除合同对买受人或者贷款银行都是极为不利的。其次根据合同法、民事诉讼法的有关规定?解释?第25条、第26条

35、、第27条又分别对处理商品房担保贷款纠纷案件的程序性问题作了明确规定。在商品房担保贷款纠纷中一般存在三方主体三个合同关系。三方主体是借款人(担保人、买受人)、贷款人(担保权人、银行)、保证人(出卖人);三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件与商品房买卖合同具有亲联络但又互相。对买受人与出卖人因商品房买卖合同发生纠纷而恳求确认买卖合同无效、撤销或解除时银行的诉讼地位问题有两种观点。一是银行作为担保权人可根据对买卖合同的标的物所享有的担保物权作为有恳求权的

36、第三人向人民提起诉讼人民将商品房买卖合同与商品房担保贷款合同关系一并解决否那么人民应仅审理商品房买卖合同。理由：根据诉讼法理主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的案外人也可以恳求权第三人身份参与诉讼。也就是说第三人就别人间的诉讼标的的全部或部分有所恳求或主张因别人之间的诉讼结果自己的权利被损害时可以本诉当事人双方为共同被告向起诉。这就是所谓的诈害防止参加理。如德、日等国民事诉讼法均有此规定。法国民事诉讼法还赋予受诈害的第三人提起第三人撤销本诉判决的诉权。二是银行只可作为无恳求权第三人参加诉讼。理由：民事诉讼法第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的第三人认为有恳求权的有权提起诉讼。而在买

37、受人与出卖人因商品房买卖合同发生的纠纷诉讼中银行对双方争议的标的买卖合同关系没有恳求权因此银行不能作为有恳求权第三人参加诉讼而只是案件处理结果与其有法律上利害关系的无恳求权第三人它只可申请参加诉讼或者由人民参加诉讼。如银行单独就担保贷款合同起诉的人民根据详细情况予以诉的合并可以将担保贷款诉讼与商品房买卖合同诉讼一并处理。对上述观点银行方面坚决要求应给予其有恳求权第三人的地位理中有的也是以银行享有对楼花或现房的抵押权而将银行列为有恳求权第三人的。?解释?暂时采纳了第一种观点。这不仅符合诉讼效率原那么也有利于及时保护银行的合法权益。买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时因担保贷款合同是买受人以现房或

38、将来对房获得享有的一种待权作为抵押物所以在买受人未按贷款合同约定归还贷款时银行就可对现房行使优先受偿权或通过行使类似债权人代位权的恳求处分买受人在预售合同中享有的房屋待权以获得优先受偿。在买受人未获得房屋权属证书也未与银行房屋抵押登记手续时银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的待权恳求处分。根据合同法第八十条规定债权人转让权利的应当债务人。据此人民在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时应出卖人参加诉讼;如出卖人为担保贷款合同提供保证银行同时起诉出卖人的出卖人应为共同被告银行也可直接提起诉讼要求出卖人承担保证责任。假设买受人已获得房屋权属证书并与银行房屋抵押登记手续银行恳求买受人归还贷款或就抵押的房屋优先受偿的人民不应追加出卖人为当事人但出卖人提供保证的除外。