细解劳动合同的试用期(共17页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上细解劳动合同的试用期 细解劳动合同的试用期 劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同限制颇多，试用期就真正成了企业 “试用”员工、保护自己的重要手段。无论职场新人还是跳槽另觅新职，在签订合同时首先要面对的就是或长或短的试用期。那么，试用期会牵涉到哪些问题呢？笔者一一为您细解。一、试用期间的工资、社保问题1、工资问题根据劳动合同法第20条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。2、社保问题根据劳动合同法第19条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试

2、用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据该项规定可知，试用期是劳动合同的一部分，签订合同后，用人单位与劳动者之间已经形成劳动关系，用人单位必须为劳动者缴纳保险，劳动者有权主张自己的应得利益。二、试用期限问题试用期期限并非可长可短, 劳动合同法第19条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。如果用人单位擅自延长试用期，且在其规定的试用期内却

3、是法律规定的试用期外提出解除合同，劳动者可向有关部门提请申诉，维护自己的权益。三、录用条件问题根据法律规定，用人单位可以随时解除的是试用期内 “被证明不符合条件”的员工。很多用人单位都知道“试用期可以随时解除员工劳动合同”，却不知道其中的条件限制。从法律的角度而言，并没有对“录用条件”的标准和原则作出明确规定。因此，员工的 “录用条件”如何确定，应允许用人单位根据自身的实际情况，在不违法的范围内进行确定。一般而言，员工应聘岗位所必须具备的职业素质或技能，是一名员工在应聘时就应该满足的，是该员工理所当

4、然应当具备的 “录用条件”。而单位一旦以 “不符合录用条件”为由对员工进行辞退，就应当在此之前已经向员工清晰告知了该工作的 “录用条件”。否则，这个理由就难以成立。在这个问题上，用人单位和劳动者要注意以下几点：首先，要对 “录用条件”事先进行明确界定。前面已经提到，试用期解除劳动合同的条件是：员工在试用期内被证明不符合录用条件。因此，企业要想利用这条法律规定来保护自己的权益，就必须在招聘时对录用条件作出具体明确的规定。录用条件一定要明确化、具体化，切忌一刀切以及将录用条件空泛化，抽象化，比如说 &#

5、8220;符合岗位要求”这一表述就太过空泛，应该把岗位要求是什么、怎么衡量是否符合要求加以明确。同时， “录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓 “共性”即大部分企业和岗位的员工都应具备的基本条件。比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等。所谓 “个性”即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。有的有学历要求，有的要求获得相应证书，有的有技术等级的要求。“录用条件”的共性可以通过规章制度进行明确， “录用条件

6、221;的个性可以通过招聘公告、劳动合同和规章制度结合起来进行明确。其次，要对 “录用条件”事先公示。简单说来，就是要让应聘员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那么，企业该如何对此进行公示呢？方法有以下几种：（1）通过招聘公告来公示，并保管好相关招聘公告作为证据；（2）招聘员工时向其以书面形式明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；（5）在规章制度中对录用条件进行详细约定，将该规章

7、制度在劳动合同签订前进行公示，并通过由员工签字确认等形式，确保内容为员工所知悉，比如直接作为劳动合同的附件。如果企业把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，明确界定什么是符合岗位职责，什么是不符合要求。比如要求应聘者 “没有受过行政处罚”或者要求“必须通过英语六级考试”，这些录用条件就比较明确具体，具有可操作性；但是若规定 “有良好的人际沟通能力”，这种录用条件虽然也是合情合法的，但是用人单位不能以试用期间的劳动者不符合此录用条件为由解除劳动合同。因为这个录用条件无法衡量与操作，

8、很难与劳动者的表现相对照得出是否符合的结论。第三，一定要在试用期内及时解除合同。若劳动者被证明不符合录用条件，用人单位有权在试用期内解除合同，过了试用期，用人单位解除合同需按照解除未到期合同的情形处理，要给予劳动者相应的经济补偿。四、违约金问题用人单位不可以要求劳动者在试用期内承担违约责任。劳动合同法第37条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。这种情形下，劳动者无需承担任何违约责任。此外，用人单位与劳动者约定违约金是有一定条件的，即用人单位对劳动者出资进行培训，或是用人单位给劳动者提供了譬如房、车等类似的特殊待遇。否则，违约金是不被认可的。五、能否以怀孕女职工不符合录

9、用条件为由加以辞退按照我国法律规定，女职工在“三期” （孕期、产期、哺乳期）期间的合法权益得到法律的特殊保护，尤其是在劳动合同方面，更是严格限制了用人单位单方面解除的权利。如我国劳动法第29条规定，女职工在孕期、产假、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同。但是，劳动法第25条同时也规定，如果员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。从上面的规定不难看出，劳动法第29条关于用人单位不能解除劳动合同的规定，并不包括第25条的情形。也就是说，如果劳动者有第25条所列的情形，即使同时符合第29条的情形，用人单位也还是可以解除

10、劳动合同的。关于这一点，劳动部曾经在关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见中第30条予以明确，在劳动合同法中也有同样的规定。这样看来，在通常情况下，女员工在怀孕期间，用人单位不得解除劳动合同；但如果在试用期间，被用人单位证明不符合录用条件或者严重违反劳动纪律、规章制度时，用人单位则是可以解除劳动合同的。所以说法律对于怀孕员工的特殊保护并不代表怀孕的女性劳动者可以在 “三期”内无视用人单位的录用条件及规章制度而为所欲为。 劳动合同法对试用期是怎样规定的？ 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年

11、的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者

12、说明理由。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； (六)被依法追究刑事责任的。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第

13、八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。使用期的四大陷阱 一、 试用期期限过长。劳动合同法第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。 二、试用期工资随意设定。劳动合同法实施条例第15条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本

14、单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 三、试用期内随意辞退劳动者。劳动合同法第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 四、试用期内用人单位不缴纳社会保险费。试用期是劳动合同的一部分，签订合同后，用人单位与劳动者之间已经形成劳动关系，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险费。不以书面形式约定试用期有何风险 实践中，很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明）与劳动者约定16个月的试用期，却

15、不签订劳动合同。这种口头或者以其他形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同；如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。 劳动部在关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第18条中规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。劳动合同法第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。根据这些规定，试用期存在的前提是劳动合同双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不存，毛将焉

16、附？ 张某于2007年1月份入职某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职职工试用期为3个月。另外，电子厂的员工手册中也规定：凡是新入职的职工，试用期均为3个月。张某工作2个多月后，公司以张某试用期间不符合录用条件为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁，要求电子厂支付1个月的工资作为经济补偿。仲裁委审理后，支持了张某的申诉请求。 根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某辞退应当支付经济补偿。 劳动合同法实施后，用人单位如果还在

17、入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临更大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期；其次，不签订书面劳动合同超过1个月不满1年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过1年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。实习期与试用期有什么区别？ 问：我是一名在校的大学生，今年就要毕业了，找工作成了我现在最重要的任务。我看到新通过的劳动合同法规定，用人单位与劳动者约定的试用期最长不超过六个月。但我在找工作过程中，一些单位说我要在公司工作，先要通过一年的实习期考察。我问他们说，劳动合同法不是规定最长不能超

18、过六个月吗？！他们说实习期跟我说的试用期不是一回事，至于具体有什么不同，他们也不能说明白。我想请教您能帮我解答一下吗？ 答：实习期是指在校学生通过参加实际工作，提高其自身素质的过程或时间；试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。试用期与实习期主要有以下区别。 当事人的身份不同。处于试用期中的自然人一方只能是劳动者；而处于实习期间的自然人一方是在校学生。 当事人的目的不同。在试用期间，主要体现用人单位目的，即为了得到满足需要的人力资源；在实习期间，对于实习学生所在的单位来讲，学生的实习活动，和劳动者的生产经营活动有相同或相似之处，但在目的上有本质的不同，学生实习活动

19、主要体现的是学校与学生的共同目的，为了提高实习学生的自身素质。 主体间的关系依据不同。用人单位与劳动者，包括在试用期的权利义务关系由劳动法及其相关规定进行规范，如劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。 试用期包括在劳动合同期限内。劳动合同的试用期超过规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。而在实习期间，学生与所在的实习单位不成立劳动关系，因此不受劳动法调

20、整。 权利义务关系不同。试用期的当事人双方存在着劳动关系，用人单位对劳动者承担无过错责任，与劳动者共同履行缴纳社会保险费用的义务，向劳动者支付的工资报酬不得低于当地最低工资标准。而学生实习所在的单位对于实习学生，不承担无过错责任，不须执行最低工资标准。 劳动合同试用期内劳动者权益保护中国社会保障2007年第8期 作者：张霞 为保护劳动者在试用期内的合法权益不受侵犯，国家对试用期内劳动者应享有的权益作了具体的规定，在试用期内劳动者享有以下基本权利：试用期约定权（劳动法第二十一条）；劳动报酬权（关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第五十七条）；社会保险权（劳动法第三条、七十二条）；劳动保

21、护权（劳动法第五十二六十五条）；解除劳动合同权（劳动法第三十二条）等。 试用期本是用人单位与劳动者为相互了解而协商约定的考察期限，但由于近几年劳动力市场供大于求，整体就业形势趋紧，虽然国家对试用期内劳动者权益作了明确规定，但一些用人单位在劳动合同试用期问题上仍存在种种不规范行为，一些企业以“试用”为由在试用期上玩花招，设置各种陷阱，以逃避自身义务、侵犯劳动者的合法权益。本文分析了试用期的几种典型侵权行为，结合新颁布的劳动合同法，提出相应对策。 试用期约定方式或期限不合法 试用期不签订劳动合同。烟台的小刘大学毕业后找到一家民营企业做人事专员，但是公司要求小刘先试用3个月并

22、签订了“试用合同”，3个月后再决定是否与他签订正式劳动合同。这种现象并不少见。一些用人单位以试用期合格作为是否录用、签订劳动合同的条件，这是不合法的。劳动法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。”这就说明只有在劳动合同存在的情况下才能约定试用期，试用期是包含在劳动合同期限内的，而不是在试用期满后再签订劳动合同。 对此，劳动合同法进一步规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 试用期“遥遥无期”。劳动法规定，试用期最长不得超过6个月，但北京

23、的李女士在一家公司已经度过了半年的试用期。今年元旦，她与这家商业公司约定了一个月的试用期，而直到现在公司也没有跟她谈“转正”的事情，劳动合同也没有签订，公司也没有明确表态是否已经正式聘用她。她多次找公司负责人询问，得到的回答是“又不少你的钱，放心干就行，公司迟早会与你签合同的”。可李女士总觉得不是长久之计，没有签合同，没有保险，心里不踏实，但一时又难找到其他合适的工作。 像李女士所在的公司一样，有些公司将劳动者“招至麾下”以后，就开始了漫长的试用期，这不仅为企业日后辞退劳者提供了便利条件，同时让他们逃脱了为劳动者缴纳社会保

24、险费的义务。而劳动者一旦问及，就以各种理由敷衍。 劳动法虽然规定了试用期最长不得超过6个月，但此规定过于简单，缺乏严密性。而刚刚颁布的劳动合同法第十九条第一款则规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”明确了试用期的期限，这将有效保障劳动者的权益。 非法延长试用期。一些用人单位在试用期快结束时，以考察不全面等理由要求延长试用期，以做“进一步考察”。事实上，试用期满后只可能出现两种情况，一是劳动者在试用期内被证

25、明不符合单位录用条件而被辞退，二是依据劳动合同享受新的待遇和权利。用人单位所谓的“进一步考察”无非是变相延长试用期限，以节约成本或方便日后辞退劳动者。另外，以见习期代替试用期也是用人单位非法延长试用期的一种手段。这就需要劳动者多了解一些劳动法律常识，以免陷入用人单位的“陷阱”。 试用期内工资规定不合法 试用期工资低于当地最低工资。一些用人单位以原劳动部对工资支付暂行规定有关问题的补充中“试用期职工工资由用人单位自主确定”的条款为幌子，将劳动者试用期工资定于当地最低工资标准之下，并宣称最低工资不适用于试用期，严重侵犯了劳动者

26、的合法权益。这种现象产生的根本原因在于劳动法律法规没有对试用期工资标准做出明确规定，导致企业在自主决定试用期工资，一定程度上纵容了这种现象的发生。 因此，要在劳动法律法规中明确试用期的工资标准，不给用人单位过大的权限，避免劳动者权益受到侵害。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这就为试用期的工资提供了可量化的指标和标准，劳动者可以用法律来保护自己，用人单位不能再“无拘无束”。 以试用期工资做保证金或押金。近年来，一些用人单位在招聘

27、新员工时将试用期工资作为保证金或押金，目的是为了防偷、防跑、防“犯规”等。而如果员工在试用期中偷了、跑了，或是“犯规”了，这笔钱则归企业所有。刚到北京海淀区一家软件公司上班的小陈因为业务能力很强，公司怕他在三个月的试用期内“溜走”，要求他将试用期工资作为押金，试用期结束后再将这部分钱返还。这种现象极易导致试用期成为“白干期”。对此，必须从法律上予以明确禁止。劳动合同法第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财

28、物。”将对用人单位的违法行为予以规制。 试用期内劳动者社保权被剥夺 目前，一些用人单位以试用期是考察期限为借口，在试用期内不给劳动者缴纳社会保险费，而声称等试用期过后再补缴。由于员工担心“不能转正”，一般不会对此提出异议。试用期过后，如果员工继续工作，公司则为其补缴试用期社会保险费。但假如在试用期过后双方“散伙”，相信没有几家公司会为劳动者补缴试用期的社会保险费。 社会保险是强制性保险，由法律法规直接对双方的权利义务作出规定，双方当事人不得自由协商，也不能因为处在试用期而不为劳动者缴纳社会保险费。试用期内，用人单位不为劳动者缴纳社会保险费的行为，严重侵犯了劳动者的社会保险权。劳动法律法规虽然对社会保险的强制性做出了规定，但没有对试用期必须缴纳社会保险做出明文规定，尽快明确这一点对于维护劳动者社会保险权至关重要。另外，要切实保护好劳动者在试用期内的合法权益不受侵犯，在完善立法规定的同时，劳动保障部门应加大宣传和监管力度，严肃查处违规用工现象。劳动者也要不断提高自我保护意识，多掌握现行劳动法律法规中的相关规定，特别是刚刚颁布的劳动合同法。做到各方合力，有效防止用人单位在试用期内侵权行为的发生。专心-专注-专业