2022年2022年关于劳动合同解除制度的思考 .pdf

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1、关于劳动合同解除制度的思考法学专业陈迪指导教师周中建摘要： 劳动合同法（草案） 目前正在热烈的讨论中，社会各界也是及其关注。在民法理论界和实务界中，对草案也有着许多争议与焦点。劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，我国劳动合同法 （草案）仍在征求意见和讨论当中，在法律的制定过程中虽然应遵守法律的公平原则，但更应该考虑法律的经济价值与社会成本。本文从梳理劳动合同解除的基本原理与分类入手，结合理论与实践，浅析劳动合同解除的法律原理、类别、条件与经济补偿 问题。关键词：劳动合同；解除；类型；条件；经济补偿Canceling to Labor Contract System Student m

2、ajoring in law CHEN Di Tutor ZHOU Zhongjian Abstrcat: The Labor Contract Law is discussing in fervency, the community gives much attention. In the theory of civil law and the code of business, there are much disputed and focus on the draft. The canceling to labor contract is very important in the sy

3、stem of labor contract. The Labor Contract Law is sill asking ideas and discussing from all circles, although it should stand by the principia of equity in constituting law, however, more thinking about the value of law and the cost of community. This paper first analyse the basic theory of cancelin

4、g to labor contract and sorts, combining the theoretics with business, analyzing the theory of law, sorts, condition and expiation. Keywords：labor contract, canceling，sorts，condition，the expiation of canceling to labor contract 我国劳动法对劳动合同规定共有17条，其中对劳动合同解除制度的规定就占了 9 条，从中可以看出劳动合同解除的重要地位。现阶段正在热烈讨论的劳动合同

5、法（草案） 中对劳动合同解除的规定也是十分重视，在各界争论中焦点最多的也是劳动合同的解除。由此可见，对于劳动合同解除的问题，必须有一个更加严密的规定，进一步使其走向正规化、法制化。在拭目以待劳动合同法出台的同时，我来探讨一下劳动合同解除的基本问题。一、劳动合同解除的界定劳动合同又称劳动契约，有广义和狭义之分。就广义而言，一方对他方负有劳务给付义务的契约，皆可称为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。我国劳动法所称的劳动合同(或曰劳动契约 ) 是狭义上的劳动合同，即：我国劳动法第十六条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、

6、明确双方权利和义务的协议。”（一）劳动合同解除的概念劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 7 页 - - - - - - - - - 动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。（二）劳动合同解除分类我国对劳动合同解除主要作以下几种分类：1、以劳动合同解除条件为标准：（1）约定解除，即解约条件由劳动法律、法规直接加以规定，当出现法定解约条件的时候，无需双方当事人协商一致，劳动合同即依法

7、解除。（2）法定解除，即解约条件由劳动法律、法规直接加以规定，当出现法定解约条件的时候，无需双方当事人协商一致，劳动合同即依法解除。2、以劳动合同解除方式为标准：（1）协议解除，即用人单位与劳动者双方经过协商一致解除劳动合同。用这种方式解除劳动合同，法律一般不规定条件，只要当事人双方协商一致，并且在程序、形式上合法即可解除。（2）单方解除，即享有单方解除权的用人单位或劳动者以单方意思表示解除劳动合同。这里所说的单方解除权， 是指劳动合同当事人依法享有的无需对方同意而决定解除劳动合同的权利。3、以劳动合同解除过错为标准：（1）有过错解除，所谓有过错是指由于一方当事人的过错行为而导致另一方当事人与

8、其解除劳动合同。 包括用人单位因劳动者有过错而解除劳动合同和劳动者因用人单位有过错而解除劳动合同。（2）无过错解除，所谓无过错解除是指一方当事人无过错行为或虽有过错但尚未达到法律法规、集体合同或劳动合同以及企业劳动规章规定的可以解除合同的程度情况下, 另一方当事人单方解除合同。（三）劳动合同解除形式劳动合同解除的形式按照劳动法的规定，劳动合同的解除共有三种方式：1、即时解除。即时解除，是指一方当事人无需向另一方当事人预告就可以随时通知对方解除劳动合同，对于即时解除劳动合同，劳动法对用人单位和劳动者分别规定了许可性条件。2、预告解除。预告解除是指一方当事人必须依法或以合同约定，事先向另一方当事人

9、预告后才可以解除劳动合同。3、裁员解除。裁员，又称经济性裁员，是指用人单位因生产经营变化而一次裁减一定数量的人员，对所裁减的人员解除劳动合同。二、劳动合同解除条件我国劳动法对劳动者、用人单位单方解除劳动合同分别作如下规定：1、劳动者解除劳动合同的法定条件劳动法对于劳动者解除劳动合同，规定了较为宽松的条件。与用人单位相比，劳动者在解除劳动合同方面，享有较大的自主权和灵活性。劳动法规定了劳动者解除劳动合同的两种情况：（1）劳动是用人单位严重侵犯了劳动者的合法权益，违反了原劳动合同的规定。劳动法第 31 条规定 : “劳动者解除劳动合同，应当提前30 日以书面形式通知用人单位。”（2）如果出现了法定

10、的事由，劳动者可以不履行任何法定手续和义务，随时解除劳动合同。劳动法第 32条规定： “有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 7 页 - - - - - - - - - (1) 在试用期内的；(2) 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(3) 用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”对争议最多的 31条本人也阐述一下自己的观点：首先，劳动者的单方解除权的权利行使主

11、体往往是一些掌握高新技术的人才，只有这些人才能经常的频繁跳槽。并且这些人才也不是劳动法第 31 条中规定的 30 日内轻易找得到的，而且需要付出很大的成本。因此建议取消30 日的规定，对于不同的工种应当分别予以对待。其次，第 31条规定不符合合同法原理, 它使劳动合同期限条款对劳动者变得毫无意义。不管是劳动合同还是民事合同都应该贯彻合同应当信守的原则。在有固定期限的劳动合同中 , 劳动者单方擅自解除劳动合同实际上是一种违约行为应承担违约责任。目前劳动法的第 31条违背了合同法的法理, 导致有固定期限的劳动合同的期限条款只约束用人单位而不约束劳动者, 这对用人单位来说是不公平的。我国劳动法是保障

12、劳动者权益的法律 , 但也不能从天平的一端走向另一端。再次，对于这种单方解除权，国外许多区分为有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同。例如日本民法典第627条规定 : “当事人未定雇佣期间时, 各当事人可以随时提出解约申告 , 于此情形 , 雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”再如意大利民法典第 2118条规定 : “对于未确定期限的劳动合同, 任何一方都享有在按照行业规则、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。”由此可见,在无固定期限的劳动合同中, 双方享有平等的单方解除权。而对于有固定期限的劳动合同, 则不适用单方解除权。 比利时雇佣合同法第 37 条规定 ,

13、对于没有规定期限的合同, 双方当事人可以在通知对方后予以终止。而对于有固定期限的劳动合同, 则不适用单方解除权, 我国也可以借鉴这种立法例。2、用人单位解除劳动合同的法定条件用人单位可以随时、 直接地通知劳动者解除劳动合同。无需履行任何法定手续和义务， 劳动法第 25 条规定： “劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期被证明不符合录用的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。 ”用人单位负有提前通知义务的劳动法第26 条规定： “有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是

14、应当提前30 日以书面形式通知劳动者本人：(1) 动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3) 劳动合同订立时， 所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本人在比较北京市劳动合同规定 ， 深圳经济特区劳动合同条例和上海市劳动合同条例时发现，三市的规定基本上是按照劳动法的规定制定相关条文，从这些条文中可以看出用人单位对劳动合同的解除权, 比赋予劳动者的单方解除权要小得多。这是和劳动法保护劳动者的权益的宗旨相一致的。但是在

15、实践中也有很多劳动者出现脚踏两只或多只船的现象，本人认为在保护劳动者的同时也应当适当的保护用人单位，从而更好的维护经济的稳定发展。 劳动合同法（草案）征求意见稿第31条第4款也规定了，劳动者同时与一个以上的用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 7 页 - - - - - - - - - 影响，经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。但是在作出这种规定时重点考虑的应是怎样杜绝这种现象的出现，作出怎样严格的限

16、制。否则，如草案中的第31条第 4款而言，劳动者如果与其他工作单位建立了劳动关系，只要避免影响保密工作做得好就没事，即使有了严重的影响，只要不是拒不改正就不会有任何的风险。因此，本人建议应当规定为劳动者只要与其他用人单位建立了劳动关系就应作为用人单位单方解除劳动合同的规定之一。三、劳动合同解除的经济补偿中华人民共和国劳动法以及劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定，下述条件下解除劳动合同，可以得到不同标准的经济补偿金。1、 中华人民共和国劳动法第24 条规定的，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位提出解除劳动合同的， 用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满 1 年发给相当于一个月工资的

17、经济补偿金，最多不超过12 个月。工作时间不满1 年的，按 1 年的标准发给经济补偿金。2、 中华人民共和国劳动法第26 条第一项规定的，劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后， 经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的， 用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金， 同时还应发给不低于6 个月工资的医疗补助费。 患重病和绝症的还应增加医疗补助费， 患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。3、 中华人民共和国劳动法第26 条第二项规定的，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整

18、工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的， 用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。4、 中华人民共和国劳动法第26 条第三项规定的，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于1 个月工资的经济补偿金。5、 中华人民共和国劳动法第27 条规定的，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的， 用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经

19、济补偿金。 在本单位工作的时间每满一年， 发给相当于一个月工资的经济补偿金。上述的经济补偿充分体现了劳动法的立法本意，充分保护劳动者的合法权益，本人认应当考虑一下几点：一、为经济补偿其目的是补偿损失，有损失才需要补偿。二、补偿是合理合法的， 在解除劳动合同时要分清责任，不能简单地扩大用人单位的补偿责任。三、对于劳动合同单方解除的赔偿。(1) 劳动者依条件解除劳动合同, 原则上应不负赔偿责任, 除非劳动合同预先有约定。(2) 对于用人单位以赔偿为由限制劳动者的情况: 劳动者违法或违约单方解除劳动合同, 有赔偿约定的从约定 , 否则必须在对用人单位造成明显经济损失的前提下, 才可以赔偿相应损失。(

20、3) 对于恶意跳槽的情况 , 因为劳动者违背诚实信用原则, 在以下情况下 , 即使依据劳动法第 31条, 解除劳动合同 , 根据公平原则 , 亦要负赔偿责任 (即恶意跳槽应负赔偿责任 ) 第一, 虽然在合同中没有约定保密事项或竞业禁止事项, 但解除劳动合同后名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 7 页 - - - - - - - - - 在一定期限内到与原单位有竞业的单位工作,( 但要区分普通劳动者正常择业和特殊人才恶意跳槽，因此建议制定单行法规加以详细规定,

21、可借鉴上海市 2001年通过的上海市劳动合同条例 ) 。第二, 故意在用人单位经营关键时期解除劳动合同给用人单位造成损失者。四、劳动合同中引入实际履行制度。实际履行是指在违约方不履行合同时, 相对方请求违约方继续履行合同责任的责任方式。实际履行的价值在于它要求合同债务人应当实际履行合同而不得任意以赔偿损失代替合同债务的履行。我国合同法中规定有实际履行制度 , 劳动法没有规定。在就业机会少, 劳动力绝对过剩的今天 , 让随意解除劳动合同的用人单位承担实际履行合同的责任可能比补偿劳动者的损失意义更为重大, 更能起到保护劳动者的作用 , 如果认为居于优势地位的用人单位任意提前解除劳动合同而仅承担经济

22、补偿责任 , 那么将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除劳动合同。四、思考与建议（一）孟德斯鸠认为 “国人生活的不稳定， 使得他们有一种不可思议的经历和过分获利的欲望”，短期的劳动合同行为基于不安的工作状态，这样的工作状态一方面由于经济等社会因素，另一方面来源于法律的缺置。目前，不规范的劳动合同解除、 劳动违约案件频繁发生，导致劳资双方利益受损的案例比比皆是，这正是由于劳动合同解除法律规定的不健全所致。作为上层建筑的法律，必须能够妥善处理矛盾， 必须能够推动社会的进步与经济的发展，而劳动合同在劳动法中居于核心地位，劳动合同解除又是劳动合同制度中最关切双方利益的行为，因此，在即将出台的

23、劳动合同法中必须要制定比较完善的劳动合同解除规定，在追求公平的同时必须保证法律的效率，更大的追求法律的社会价值。（二）观察法国劳动法相关规定的时候不难发现，法国劳动合同的最主要形式是无固定期限的劳动合同， 所以必须对这些合同的解除做出合理的规范，才能保证合同双方当事人的权益不至于被滥用或忽视，使双方都既享有自由又受到应有的约束。确立了双方当事人均有单方解除合同关系的原则，建立了有利于雇员的举证倒置原则。法国劳动法把劳动合同的解除分为因本人原因的解除和因经济原因的解除两大类。前者是指因为与雇员本人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化及完全与雇员本

24、人无关的因素而解除劳动合同。这样分类便于针对不同原因和情况做出不同的法律调整。这对我国的劳动合同法立法有很大的启示作用，我们往往忽略解除劳动合同的原因，而过多的考虑过错，这样作虽然可以分清责任的承担，但是忽略了非过错性因素的解除。（三）劳动合同的解除只是在发生劳动争议后的解决机制，加大劳动争议的预防机制，更能有效地解决纠纷。经济的发展需要借助良好的劳资关系，企业的发展与本人的发展是相互促进的。 短期的劳动合同使劳动者和用人单位不能形成长期稳定的劳动关系从就业保障角度看， 无固定期限劳动合同对劳动者更有利，尤其是防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后不再使用劳动者。在加大对无固定期限劳动合

25、同的立法规定和保护同时，对劳动者胜任工作、未严重损害用人单位利益的情况下，解除有固定期限的劳动合同的，应严格限制用人单位解除定期劳动合同，否则，补偿的数额应相当于劳动者因被解除劳动合同所应得到工资数额。（四）关于合同解除的预告期。对于争议众多的劳动法第31 条件，本人认为应当分情况予以设定预告期。 预告期的设定是为了保障劳动者的就业自由与用人单位正常经营活动。正是由于这个期限，司法实践中产生了不可避免的争议，这是因为在社会名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 7

26、 页 - - - - - - - - - 发展到知识经济时代， 劳动者的替代程度因劳动者素质的不同已经产生了不容忽视的变化，一些高级人才的替代程度远远低于普通劳动者，许多行业和领域，用人单位很难在30 日内找到一个完全替代的劳动者。而对于许多普通劳动者来说，他找到一个合适的新的劳动岗位并非一件易事， 如果新的用人单位急于用人的情况下，劳动者要解除原劳动合同又需要 30 日的情况下，他仍然有可能失去新的工作岗位。因此，建议根据行业的规则、惯例针对不同素质的劳动者做出相对灵活的规定，即对高级人才的预告期限以相应延长，而对普通劳动者的预告期限予以相对的缩短，以保护用人单位和普通劳动者的权益。同时，允

27、许当事人在一定条件下约定预告期，但不得短于法定最低期限，以此来适应现实生活中复杂的实际情况。 对于处于企业的中层以上的管理人员或重要技术人员解除合同的预告期限加以延长， 应达到三至五个月。 对于此类雇员，不经过此预告期，不办理手续，应当禁止其解除劳动合同，否则，应当承担对用人单位由此造成的损失，使用这些人员做同类工作的企业也应承担连带责任。（五）关于客观情况发生重大变化是劳动法第26 条所规定的用人单位才以单方解除劳动合同的法定理由之一。 从法理上讲，客观情况发生重大变化而解除合同即 合同法上的情形变更原则，但何谓客观情况发生重大变化，并没有明确的界定。目前仅有的是原劳动部办公厅关于劳动法若干

28、条文的说明中的解释。且不说这种解释在法律层次上较低，连部门规章都谈不上，更为严重的是解释的规范性较差，如将企业的迁移视为客观情况发生重大变化就不太严谨。企业迁移要视具体情况而定， 如企业仅在本地区迁移， 并不一定导致劳动合同无法履行。目前在实践中， 由于法律没有对客观情况发生重大变化的解释，在实际中已成为有些企业随意解除劳动合同的借口。对此，本人以为，客观情况发生重大变化除了发生不可抗力外， 衡量的标准只有一个即是否导致劳动合同全部或部分条款无法履行，而无须用列举方式，应以劳动仲裁及法院的自由裁量来判定。因为在实践中的情况千差万别，劳动合同的履行也不同于一般合同的履行，以法律规定之没有必要，

29、有充分司法实践的审判人员完全可以以审判经验做出合理的判决。五、结 束 语2006 年 4 月 21 日，全国人大常委办公厅在人民大会堂新闻发布厅举行劳动合同法草案广泛征求意见情况新闻发布会，全国人大常委会法制工作委员会副主任信春赢鹰，介绍了了社会各界比较关注劳动合同法（草案）中争议比较多的问题。信春鹰主任在答记者问时强调， 现在劳动关系中劳动者缺乏保护的现象十分严重，尤其是那些普通劳动者，所以在立法上要关注是一个平衡的劳动关系。相信，一部好的劳动合法对就业本身就是一个促进。我国目前对于劳动合同解除的法规过于笼统且存在若干不足与缺陷，主要表现在性质不清、操作性较差、授权不平等、适用范围缺乏必要的

30、限定等方面，在实践中不便于实施且极易产生不利的后果。 人们在生活中追求公平， 而公平又分为自然公平与社会公平。自然的公平是人与人之间力量对比的自然平衡，人们仅凭自身而无须借助外来的力量就能达成得到彼此的公平； 社会的公平则大异其趣， 其前提本身就存在于人与人之间力量对比的自然不平衡， 一方明显的优势于另一方， 且处于弱势的一方仅凭自身的力量根本无法找到失去的平衡， 必须依靠社会中他人的力量才能实行其在社会中应当得到的公平。这种社会力量便是法律， 就劳动者与用人单位而言， 便是包括劳动合同法在内的劳动立法。因此，法律本质上是以社会的力量帮助弱势群体，法律在社会中关注的是市场经济中的不幸者，而不是

31、那些幸运者。或者说，法律是也仅仅是社会成员中弱势群体的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 7 页 - - - - - - - - - 法律。因为只有他们才需要法律，也只有在法律的保护下他们才能得到社会的公平。至于相对于弱者的强势群体即便没有法律也能凭借自身的优势和各种其他的社会资源得到公平或者恢复失去的公平。 如果对于强弱之势明显的双方进行平等的保障，法律就失去了对强者的意义， 也从根本上丧失了对于弱者的意义。只有当法律对强者的权利进行适度的限制、 对弱者的权

32、利进行适度的倾斜，才能使强者的力量与弱者的力量达到一种法律上的平衡，或者说使强弱之势不同的群体在社会中达到权利与利益的公平。当劳动者为找不到工作演化到保不住工作时，当用人单位可以随意地挑选劳动者，甚至可以挑选到“零工资”的劳动者时，法律还要赋予双方同等的解除与终止劳动合同的权利，并以此来追求双方在社会中的公平，恐怕就有些缘木求鱼了。致谢非常感谢周中建老师四年来对我的悉心指导，无论是在学习上还是工作生活中都给我以无私的帮助。回首走过的四年里，有过迷茫有过挫折有过失败，总在困惑的时候想想周老师的教诲，让我重新上路，在即将踏入社会新大学的时候，在这里向四年里曾经给予我无私帮助与教诲的老师们致以崇高的

33、敬意，谢谢！参考文献1 梁慧星 . 民法 M. 成都：四川人民出版社，1988. 2 李由义 . 民法学 M. 北京：北京大学出版社，1988. 3 佟柔 . 中国民法 M. 北京：法律出版社，1990. 4 梁慧星 . 民法解释学 M. 北京：中国政法大学出版社，1995. 5 郭景春 . 试论劳动合同单方解除的公平原则J.理论探索， 2005, （ 1）. 6 The Pocket Oxford DictionaryM.Oxford:Oxford University Press，1984. 7 王利明 . 违约责任论 M. 北京：中国政法大学出版社，1996. 8 崔建远 . 合同责任研

34、究M. 长春：吉林人民出版社，1992. 9George P. Fletcher. Basic Concepts of Criminal Law M.New York: Oxford University Press,1998.10 腾明荣 . 关于劳动合同的后合同义务J.宁夏大学学报，2005,27(4).11 刘洪杰 . 劳动合同解除的若干问题研究J.甘肃行政学报，2004,(3). 12 郑爱青 . 法国劳动合同立法的启示J.法学杂志 ,2002,(5). 13黎建飞 . 关于中华人民共和国劳动合同法（草案）的意见和建议EB. 中国民商法学网2006- 1- 29. 名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 7 页 - - - - - - - - -