2022年2022年利益衡量专题教案 .pdf

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1、学习好资料欢迎下载一、 引子案例案名：李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案基本案情：1999 年 10 月，原告李萍、龚念夫妇带着8 岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。 五月花餐厅的这次爆炸， 发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒” 盒盖时， 该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特” 包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。 现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸危害后果没

2、有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害赔偿责任。法院判决：该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服， 向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院认为， 虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30 万元。改判理由：1. 五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为主要内容的合同关系。依据合同法第60 条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的法定附随义务。为了履

3、行这一附随义务，经营者应尽到谨慎注意的义务。本案中， 五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品， 根据我国目前的社会环境，还没有必要、 也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。 五月花公司已履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。2. 五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担责任， 这自然不包括对消

4、费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸造成倒塌的木板撞压致伤、致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为， 不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。3. 是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 4 页 - - - - - - - - - 学习好资料欢迎下载而本次爆炸中的加害人明确表示其

5、没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。但是：（1）五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月花公司虽无法定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。（2）双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家的生存利益损害显然更为深重。依据关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第157 条：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”二、 利益衡量理论是什么一、核心观点1. 当某一问题存在复数解释 时，应当将利益衡量作为选择标

6、准，而对既存法规 及所谓的法律构成 不予考虑 。2. 利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞 和疑难问题 的一个流行之道。3. 在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。二、理论渊源1. 利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学 、利益法学及在此基础上发展的新评价法学 ，并受到 美国现实主义法学的强烈影响， 主要由日本学者加藤一郎、星野英一教授加以体系化。2. 利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为 “法益衡量 ” ，加藤和星野二氏用的是“利益衡量”或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更

7、反映了其理论渊源的不同。德国本土的利益法学以及其后的新评价法学，要求“法官受到法律的约束”；而日本利益衡量论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。本文所指倾向于“法益衡量”，但盖因“利益衡量”一词已在中国通行，故沿用该词。3. 中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果 ， 其中有较大影响的是梁慧星的民法解释学第15 章，论文有梁上上的利益的层次结构与利益衡量的展开、 利益衡量的界碑， 章剑生的论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用， 胡玉鸿的关于“利益衡量”的几个法理问题，张利春的关于利益衡量的两种知识-兼行比较德国、日本的民法解释学，李军的利益衡

8、量论，潘福仁的司法过程中的利益衡量。三、 利益衡量能否形成裁判规则名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 4 页 - - - - - - - - - 学习好资料欢迎下载一、 “经由利益衡量形成裁判规则”是指什么1. 经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间 “眼光往返流转”，渐次 对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而 形成裁判规则，更少遗漏地 确定有关法律的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的彻底思考。

9、（德国民法典上的“狩猎” 、哈特阐释的“遗嘱签署” ）2. 同时， 经过类似案件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力的制度安排 提供经验性基础。 （只具有“参照”效力）3. 就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力” ，没有“规范拘束力”） ，但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人们普遍认为它是正确的。换言之， 其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不利后果之外，更重要的是， 它本身就是一项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求， 即并不违背“事物的本性”（ natur der sache） 。 （比如，最高人民法院公报

10、案例前的“裁判要旨”）总而言之， 所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘束力的、符合事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。二、 “利益衡量形成裁判规则”的理论基石1. 利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（这是一种较为典型的普通法思维）。所以， 期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对以后的正式制度构建产生影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”（test of validity ） 。2. 从论证进路上看，毕竟利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的“规范出发型论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法

11、官依个人的公平信念为利益衡量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”，还有“历史解释”、 “语境解释”，等等）。而作为利益衡量的必经程序，“合法性检验”就承担着这样的角色。它主要包括两个方面：（1） 刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，较易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性的质疑。 因此，任何法律 在它的适用过程中经常发生一些变化，出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形成柔性规范（什么是“柔性规范” ，参见先买权案） 。在司法过程中， 刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的选项，

12、其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结果。（2）制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等置”之后所形成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说， 制度利益是一种“决策”利益 ，其最终形成 除了要从事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量， （ 论承租人先买权的十个问题第六部分）也就是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、“法律基本原理原则”、“不偏离以前的解释范型”等一般性规范的反省与评价，以及经受名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - -

13、 - - 第 3 页，共 4 页 - - - - - - - - - 学习好资料欢迎下载证明责任如何分配、程序是否正当、制度利益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。3. 合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于 自由解释主义 的实践商谈过程。具体从程式上，这种商谈包括 ： （1）是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场的他人实施对话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化；（2）利益衡量基准能否通过评价循环机制，即在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障；（3）是否具有“证明的透彻性”，也就是论据一直追溯到基本无须进一步作出论证。（4）是否违背

14、“事物之本性” 。四、 利益衡量形成裁判规则的正当性限制一、为何要有所限制现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性检视， 利益衡量的裁量过宽仍然是一种潜在的威胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形成裁判规则而言，逸脱裁量范围的边界，乃至法官造法 ，就是这种司法能动缺乏自我拘束机制的典型表现。 要克服利益衡量这种固有的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范围加以一定的限制。二、应当以产生何种性质裁判规则为主1. 一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规则，既可 为往后类似待决案件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁

15、判规则代表着制度利益，可被称为“裁判要旨”（headnotes）或直接谓之决定性判决理由。2. 但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法性规则 表现为创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。而解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义务，也不具有法律规范的功能。只不过， 解释性规则 具有一定程度的效力而指导性规则 没有任何约束力。3. 中国目前的利益衡量实践所产生的裁判规则，既有解释性规则和指导性规则，也有立法性规则。然而，鉴于防止利益衡量的恣意及中国的司法传统，我们应当避免法官造法，也就是 限制产生立法性规则。当然，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要 应当 发挥 其作为 解释性规则 的功能 。进一步而言， 怎样确保利益衡量所产生的裁判规则主要是解释性规则，亦即利益衡量的制度构建应当在什么框架内展开？这是一个正当限制问题，否则极有可能造成权力滥用并坐稳法官造法之实。下面拟透过实证材料加以说明（另见 PPT ） 。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 4 页 - - - - - - - - -