2022年2022年固定总价风险 .pdf
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1、固定总价合同是总价合同当中的一种,也是普遍而经常使用的合同形式。固定总价指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础,合同总价一次包死,固定不变,即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。总价被承包人接受以后,一般不得变动, 所以在招标签约前, 必须已基本完成设计工作,工程量和工程范围要求十分明确。在这类合同中,承包商承担了全部的工作量和价格的风险。主要体现在:1、工程量风险( 1)工程量计算的错误。如果业主没有提供工程量清单,仅给出图纸、规范,让承包商投标报价,则承包商必须认真复核和计算工程量,避免由于工程量漏项、缺项、计算错误带来的风险和损失。如果业主提供了工程量清单,则应注意计算
2、错误带来的风险。( 2)合同中工程范围表述模糊造成的隐性工程量增加。例如在某固定总价合同中,工程范围条款表述为:“ 合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的,以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程和供应” 。在该工程实施中,业主以所谓的“ 工程安全、稳定、高效率运行所需的工程” ,指令增加了许多新的分项工程,但设计并未变更,由于是包死价,承包商便无法得到这些新的分项的付款。( 3)设计深度不够所造成的误差。对于固定总价合同,如果业主采用初步设计文件招标,让承包商按初步设计进行报价;或尽管施工图已设计完成,并按其进行招标,但做标期太短,承包商无法详细核算工程量,只有按
3、经验或统计资料估算工程量,由此造成的损失由承包商自己承担。(4)业主主观性要求导致承包方客观标准提高。对于采用“ 设计 建造 ” 合同或交钥匙合同,应注意其对工程的要求表达,特别是技术要求,应尽量采用客观的表述,避免业主采用主观性的要求。如合同规定一种设备将使用“ 最新技术” ,这是一个非常模糊的表达,投标人无法确切把握业主对技术的要求。如果业主的要求包含有主观性要求的话,投标人则应要求保证建议书或资料表中的细节足够清楚,并保证这些细节是对该要求的约束性解释。2、价格风险(1)报价计算错误的风险,即纯粹是由于计算错误而引起的风险。由于是总价合同,评标标准为总价合理低价中标,投标后合同总价不容改
4、动,因此投标前应反复计算核实,不应出现计算错误。( 2)漏报项目的风险。在固定总价合同中,承包商所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用,任何漏报均属于承包商的风险,由承包商承担由此引发的各种损失。( 3)不正常的物价上涨和过度的通货膨胀的风险。在报价时,承包商必须对市场的变化作充分的估计,减少由于价格变化带来的风险和造成的损失。因此,工期较长的施工合同一般不建议采用固定总价合同。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页,共 8 页 - - - - - - - -
5、 - 谈固定总价合同的风险以一次包死的总价委托,且价格不因环境的变化和工程量增减而变化的工程承发包合同,我们称这为固定总价合同。在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更,一般不允许调整合同价格。在现代工程中,特别在合资项目中,业主喜欢采用这种合同形式,因为工程中双方结算方式较为简单,比较省事。合同的执行中,承包商的索赔机会较少。但这种合同承包商承担了全部风险,报价中不可预见风险费用较高。因此,承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。首先,签订固定总价合同必须考虑:工程范围必须清楚明确,报价的工程量应准确而不是估计数字,对此承包商必须认真复核;
6、工程设计较细,图纸完整、详细、清楚;工程量小、工期短,估计在工程过程中环境因素(特别是物价)变化小,工程条件稳定并合理;工程结构、技术简单,风险小,报价估算方便;工程投标期相对宽裕,承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划; 合同条件完备,双方的权利和义务十分清楚。其次,签订固定总价合同必须根据不同的情况考虑它的几种计价形式:招标文件中有工作量表。业主为了方便承包商投标,给出工程量表,但业主对工程量表中的数量不承担责任,承包商也必须复核。承包商报出每一个分项工程的固定总价,它们之和即为整个工程的价格;招标文件中没有给出工程量清单,承包商制定。工程量表仅仅作为付款文件,而不
7、属于合同规定的工程资料,不作为承包商完成工程或设计的全部内容;合同价款总额由每一个分项工程的包干价款(固定总价)构成。承包商必须自己根据工程信息计算工程量。如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确,则被认为包括在整个合同总价中。第三,由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供全部设计文件的单价合同(我国的工程量计算规则也有这个问题),采用这种合同类型时要注意应对工程量计算规则作出详细说明、修改或用专门的计量方法。( 1)承包商的工程责任范围扩大,通用规则的划分难以包容。例如由承包商承担大量的设计, 在投标时承包商无法计算工程量,工程量清单的编制应考虑到这些的情况。( 2)通常合同采用阶段付款。如
8、果工程分项在工程量表中已经被定义,只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款,则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应,必须与施工进度一致,否则会带来付款的困难。同时工程量划分应注意承包商的现金流量, 如设立搭设临时工程、材料采购、 设计等分项,这样可以及早付款。第四,固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似。固定总价合同是总价优先,承包商报总价,双方商讨并确定合同总价,最终按总价结算。通常只有设计变更,或符合合同规定的调价条件(例如法律变化),才允许调整合同价格。固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。对于固定总价合同,承包商要承担两个方面的风险:名师资料总结 - - -精品资料
9、欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页,共 8 页 - - - - - - - - - 一是价格风险。包括:报价计算错误;漏报项目。二是工作量风险:包括:工作量计算的错误。对固定总价合同,业主有时也给工作量清单,有时仅给图纸、规范让承包商算标。承包商必须对工作量作认真复核和计算。如果工作量有错误,由承包商负责;由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。对固定总价合同,如果业主用初步设计文件招标,让承包商计算工作量报价,或尽管施工图设计已经完成,但做标期太短,承包无法详细核算,通常只有按经验
10、或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地:工作量算高了,报价没有竞争力,不易中标;算低了,自己要承担风险和亏损。在实际工程中,这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题,在这方面承包商损失常常很大。案例:某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求:项目在21 个月内完成;采用固定总价合同;无调价条款。承包商投标报价364000 美元,工期24 个月。在投标书中承包商使用保留条款,要求取消固定价格条款,采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函,同时指出:经审核发现投标书中有计算错误,共多算了77300 美元。 业主要求在合同总价中减去这个差额,将报价改为356270(即
11、364000-77300 )美元;同意24 个月工期;坚持采用固定价格。承包商答复为:如业主坚持固定价格条款,则承包商在原报价的基础上再增加75000美元,既然为固定总价合同,则总价优先,计算错误77300 美元不应从总价中减去,则合同总价应为439000 (即364000+75000 )美元。在工程中由于工程变更,使合同工程量又增加了70863 美元。工程最终在24 个月内完成。最终结算,业主坚持按照改 正 后 的 总 价356270美 元 并 加 上 的 工 程 量 增 加 的 部 分 结 算 , 即 最 终 合 同 总 价 为427133 美元。而承包商坚持总结算价款为509863 (即
12、364000+75000+70863)美元。最终经中间人调解,业主接受承包商的要求。对本案的几点分析:( 1)承包商保留条款,业主可以在招标文件,或合同条件中规定不接受任何保留条款,则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈,作出确认或否认,不然会引起合同执行过程中的争执。( 2)对单位合同,业主是可以对报价单中数字计算的错误进行修正的,而且在招标文件中应规定业主的修正权,并要求承包商认可修正后的价格。但对固定总价合同,一般不能修正,因为总价优先,业主是确认总价。( 3)当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时,业主应在中标函发出前进行澄清, 而不能
13、留在中标后商谈。而在中标函发出前进行商谈,一般承包商为了中标,比较容易接受业主的要求。也可能因工程比较紧急,业主急于签订合同,实施项目,所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的澄清和合同谈判。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页,共 8 页 - - - - - - - - - 承包人应如何防范的固定总价合同带来的法律风险作者:徐松固定总价合同是建设工程施工领域比较常见的一种合同形式,其主要是指发、承包人在施工合同中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在
14、合同约定的风险范围内,合同总价不可调整。在固定总价合同中,量与价的风险都主要由承包人承担,发包人往往只提供施工图纸和说明,承包人在报价时要自己计算工程量,再根据申报的综合单价,得出合同总价。对工程量漏算、错算、投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨等风险因素,都有可能造成承包人施工项目的亏损。正因为如此,固定总价合同一般情况下仅适用于工程量小、易于精确计算、工期短、 风险低的工程。但是在建筑市场竞争日益激烈的背景下,我国建筑市场长期存在的不规范竞争的现状造成固定总价合同适用范围日趋广泛,甚至在某些工程量大、工期长且设计图纸简化的工程项目中,发包人仍然要求签订固定总价合同。这种情况对于承包人
15、而言,合同履行过程中就隐藏着诸多风险,因此,如何巧妙运用合同约定,尽量降低和化解固定总价合同带给自己的巨大风险,对于承包人而言就显得尤为重要。一、防范合同价款类型约定不明的法律风险建设工程施工合同的价款问题,1995 年颁布的建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定和2004 年颁布的建设工程价款结算暂行办法都作了规定。建设工程价款结算暂行办法第八条规定,发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:(一)固定总价。(二)固定单价。(三)可调价格。建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定第七条规定,工程价格的分类可以分为:(一)固定价格。(二) 可调价格。(三) 工程成本加酬金
16、确定的价格。从上述规定可以看出,两个规定对合同价款的分类标准不同,相关概念既有区别又有联系,这就造成发包人和承包人在某些情况下由于对相关概念的认识不一致,引发建设工程施工合同价款争议。比如,某建设工程施工合同在“合同价款”一条约定:“本合同价款金额为1000 万元人民币,采用固定价格方式。(合同价款包括的风险范围:合同价格即为招投标中的中标价格。竣工工程量按实结算,以发包人委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准)。 ”在工程结算时,承包人按照实际发生的工程量,计算工程款为1200 万元人民币,要求予以结算。而发包人认为,既然合同中明确约定采用固定价格,那么当初预估的1000 万合同价款就是不
17、可调整的。发、承包人由此产生争议。该争议就涉及对建设工程价款结算暂行办法第八条的规定和建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定第七条的规定的理解问题。建设工程价款结算暂行办法第八条规定中的“固定总价”指的是施工工程的全部造价,是工程量和工程单价的结合,无论工程量变化还是工程单价变化,合同价格都不变。而“固定单价”中的“单价” ,并不包括工程量,而仅仅指人工、材料、机械使用等的“价格水平”,该价格水平可以依据市场行情或者定额确定,固定单价仅仅指人工、材料、机械使用等价格固定不变,合同总价依据固定单价结合变化的工程量计算。可以看出,“固定总价”和“固定单价”虽然含义不同,但有一个共同的特点,就是人工
18、、材料、机械使用等价格不变。而建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定第七条规定的“固定价格”,其含义是指:工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。从该含义我们可以看出,建设工程施工发名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页,共 8 页 - - - - - - - - - 包和承包价格管理暂行规定第七条规定的固定价格,包括了建设工程价款结算暂行办法第八条规定的“固定总价”和“固定单价”两种情况,也就是说,如果在
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