2022年2022年论公司法律顾问在公司治理中的地位和作用 .pdf

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1、论 公 司 法 律 顾 问 在 公 司 治 理 中 的 地 位 和 作 用金 振 朝【 学 科 分 类 】 公 司 法【 摘 要 】 公 司 聘 请 法 律 顾 问 主 要 是 为 了 防 范 法 律 风 险 和 化 解 法 律 风 险 ， 并 由 此 产 生公 司 法 律 顾 问 的 两 大 基 本 职 能 ， 其 中 关 键 在 于 前 一 种 职 能 的 有 效 发 挥 。 为 确 保 公 司法 律 顾 问 的 事 先 防 范 法 律 风 险 的 作 用 ， 必 须 在 公 司 决 策 和 日 常 经 营 管 理 等 公 司 治 理中 赋 予 公 司 法 律 顾 必 要 的 参 与 地

2、位 和 制 约 力 量 。【 关 键 词 】 公 司 法 律 顾 问 ； 法 人 治 理 结 构 ； 法 律 风 险 ； 防 范【 写 作 年 份 】 2007 年【 正 文 】在 现 代 社 会 ，无 论 是 公 司 的 内 部 治 理 和 外 部 交 易 都 面 临 着 日 益 增 多 的 法 律风 险 。 这 种 风 险 从 从 宏 观 上 说 属 社 会 风 险 ， 从 微 观 上 说 属 人 为 风 险 ， 具 有 可 预 见 性和 可 控 性 。 由 于 法 律 不 仅 是 “ 一 门 艺 术 ” ， 也 是 一 门 技 术 ， 不 论 是 从 事 何 种 法 律 职业 都 必 须

3、 具 备 一 定 的 法 律 知 识 和 实 践 经 验 。 因 而 预 见 和 控 制 企 业 的 法 律 风 险 ， 必 然需 要 专 门 的 法 律 人 才 ， 公 司 法 律 顾 问 就 是 为 了 满 足 这 种 需 要 而 产 生 。 相 对 于 公 司 的其 他 职 务 ， 公 司 法 律 顾 问 早 已 不 是 什 么 新 鲜 事 物 。 但 在 不 少 公 司 里 ， 公 司 法 律 顾 问的 附 属 地 位 和 辅 助 作 用 常 使 得 公 司 法 律 顾 问 缺 乏 必 要 的 独 立 性 ， 而 只 能 在 咨 询 建 议和 事 后 补 救 方 面 发 挥 作 用 。

4、 因 此 必 须 从 公 司 治 理 的 角 度 来 探 讨 公 司 法 律 顾 问 的 地 位和 作 用 。一 、 公 司 法 律 顾 问 及 其 职 责从 广 义 上 讲 ， 凡 是 经 常 性 为 公 司 提 供 法 律 服 务 或 帮 助 的 法 律 专 业 人 士 都 可 以 称作 是 公 司 法 律 顾 问 ， 包 括 专 职 的 公 司 法 律 顾 问 也 包 括 为 公 司 提 供 兼 职 法 律 服 务 的 社会 律 师 、 大 学 教 授 等 。 狭 义 上 而 言 ， 公 司 法 律 顾 问 应 该 仅 指 具 备 企 业 法 律 顾 问 执 业资 格 ， 在 公 司 里

5、 担 任 特 定 法 律 顾 问 工 作 职 务 ， 从 事 企 业 法 律 事 务 的 专 职 法 律 工 作 人员 1 。 如 1997 年 原 国 家 经 济 贸 易 委 员 会 发 布 的 企 业 法 律 顾 问 管 理 办 法 第 2条 规 定 ： “ 本 办 法 所 称 企 业 法 律 顾 问 ， 是 指 具 有 企 业 法 律 顾 问 执 业 资 格 ， 由 企 业 聘任 并 经 注 册 机 关 注 册 后 从 事 企 业 法 律 事 务 工 作 的 企 业 内 部 专 业 人 员 。 ” 即 是 采 用 了狭 义 的 法 律 顾 问 概 念 。 并 且 根 据 企 业 法 律

6、顾 问 管 理 办 法 第 5 条 第 2 款 的 规 定 ，名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 7 页 - - - - - - - - - 未 取 得 执 业 资 格 而 在 企 业 辅 助 从 事 企 业 法 律 事 务 工 作 的 人 员 ， 只 能 称 为 助 理 企 业 法律 顾 问 。 实 际 上 ， 大 部 分 无 法 律 顾 问 执 业 资 格 而 在 企 业 专 门 从 事 法 律 顾 问 工 作 的 人员 同 样 也 被 人 们 称 作 企

7、 业 法 律 顾 问 ，可 见 上 述 规 定 并 未 在 实 际 生 活 中 完 全 得 到 普 及 。由 于 广 义 上 的 两 种 法 律 顾 问 在 从 业 要 求 及 从 业 机 构 、 服 务 对 象 范 围 、 职 责 任 务 、 与公 司 的 紧 密 程 度 以 及 规 范 制 度 上 的 众 多 区 别 ， 实 在 不 宜 将 两 者 混 为 一 谈 。 故 本 文 中所 称 的 法 律 顾 问 ， 主 要 是 指 公 司 内 部 具 有 相 应 任 职 资 格 的 专 职 法 律 顾 问 。 企 业 法 律 顾 问 管 理 办 法 第9 条 规 定 了 企 业 法 律 事

8、务 机 构 及 法 律 顾 问 的 职 责 ，避 免 了 办 法 出 台 之 前 法 律 顾 问 职 责 不 明 ， 无 章 可 循 的 混 乱 局 面 ， 但 正 如 该 办 法 第 三条 规 定 的 那 样 ， 企 业 法 律 顾 问 在 企 业 中 所 真 正 发 挥 的 作 用 ， 也 不 过 是 “ 企 业 领 导 人在 法 律 方 面 的 参 谋 和 助 手 ” 。 即 使 总 法 律 顾 问 是 企 业 的 高 级 管 理 人 员 ， 能 参 与 企 业重 大 经 营 决 策 ， 也 不 过 是 全 面 负 责 企 业 法 律 事 务 而 已 ， 仍 属 于 “ 谋 士 ” 的

9、行 列 。 即企 业 法 律 顾 问 机 构 在 企 业 中 的 地 位 ， 不 过 是 一 个 咨 询 部 门 ， 尽 管 能 通 过 提 出 法 律 意见 对 企 业 重 大 经 营 决 策 施 加 影 响 ， 但 从 根 本 上 无 权 制 约 企 业 领 导 的 最 终 决 策 。2004 年 国 有 资 产 监 督 管 理 委 员 会 颁 布 并 施 行 的 国 有 企 业 法 律 顾 问 管 理 办 法 则 赋 予 了 企 业 法 律 顾 问 更 多 的 权 利 义 务 ， 不 再 将 企 业 法 律 顾 问 界 定 为 “ 参 谋 和 助手 ” 的 角 色 ， 并 强 调 了 企

10、 业 法 律 顾 问 “ 以 事 前 防 范 法 律 风 险 和 事 中 法 律 控 制 为 主 、事 后 法 律 补 救 为 辅 ” 的 工 作 原 则 。 从 而 将 企 业 法 律 顾 问 在 公 司 经 营 决 策 中 的 地 位 有了 明 显 的 提 升 ，企 业 法 律 顾 问 的 介 入 也 更 强 调 事 前 和 事 中 的 防 范 阶 段 。但 总 体 说 来 ，企 业 法 律 顾 问 在 公 司 治 理 结 构 中 还 是 处 在 决 策 辅 助 人 的 地 位 ， 无 论 是 法 律 顾 问 机 构还 是 企 业 总 法 律 顾 问 ， 都 不 拥 有 企 业 决 策 中

11、 的 牵 制 力 量 。 其 弊 端 显 而 易 见 ： 一 方 面在 决 策 者 的 指 挥 和 领 导 下 ， 企 业 法 律 顾 问 的 独 立 性 难 以 体 现 ， 在 信 息 获 取 上 也 相 对较 晚 甚 至 不 全 面 ， 对 于 企 业 将 来 面 临 的 法 律 风 险 不 易 作 出 理 性 的 判 断 ； 另 一 方 面 ，企 业 法 律 顾 问 的 的 核 心 作 用 发 挥 取 决 于 决 策 阶 段 企 业 法 律 顾 问 提 供 的 法 律 意 见 的 权威 性 和 约 束 力 ， 辅 助 机 构 和 人 员 的 地 位 不 足 以 使 企 业 法 律 顾 问

12、 的 法 律 意 见 产 生 较 大的 影 响 力 。 因 此 ， 现 代 企 业 欲 防 范 、 控 制 和 规 避 企 业 运 行 中 的 法 律 风 险 ， 还 必 须 充分 重 视 和 发 挥 企 业 法 律 顾 问 在 经 营 决 策 中 的 重 要 作 用 。二 、 公 司 法 律 顾 问 与 公 司 治 理 结 构公 司 治 理 （ corporation governance） 是 旨 在 通 过 合 理 分 配 公 司 的 权 力 资 源 ，不 断 完 善 公 司 管 理 运 营 与 监 督 控 制 的 权 力 配 制 系 统 ， 促 进 其 良 性 运 转 ， 以 实 现

13、公 司的 经 营 目 标 并 最 终 实 现 股 东 利 益 的 最 大 化 ， 其 以 分 权 为 前 提 ， 以 公 司 组 织 机 构 为 物名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 7 页 - - - - - - - - - 质 基 础 2 。 根 据 公 司 治 理 所 需 的 四 种 职 能 ， 公 司 组 织 机 构 一 般 大 体 上 可 以 分 为权 力 机 关 （ 股 东 会 、 股 东 大 会 ） 、 决 策 机 关 （ 董 事 会 ） 、 执

14、 行 机 关 （ 经 理 ） 、 监 督机 关 （ 监 事 会 ） 四 类 。 公 司 法 律 顾 问 与 前 述 各 组 织 机 构 之 间 的 关 系 当 为 如 何 ？ 下 面分 别 进 行 阐 述 。（ 一 ） 公 司 法 律 顾 问 与 股 东 （ 大 ） 会很 显 然 ， 公 司 法 律 顾 问 进 入 股 东 （ 大 ） 会 或 者 作 为 股 东 代 表 的 结 果 必 定 是 事 与愿 违 。 首 先 ， 进 入 股 东 （ 大 ） 会 的 必 然 是 公 司 的 股 东 ， 要 求 公 司 法 律 顾 问 必 须 具 备这 一 条 件 既 无 必 要 又 显 得 荒 谬 。

15、 其 次 ， 即 使 公 司 法 律 顾 问 具 备 股 东 身 份 ， 如 果 作 为部 分 股 东 的 代 表 则 必 然 带 有 主 观 倾 向 ， 难 以 独 立 、 全 面 地 履 行 职 责 ； 若 作 为 全 体 股东 的 代 表 则 不 大 可 能 ， 因 为 股 东 （ 大 ） 会 作 为 公 司 的 意 思 机 关 ， 往 往 决 定 的 是 关 系公 司 前 途 命 运 的 一 切 重 大 事 项 ， 各 股 东 之 间 的 意 见 难 免 会 产 生 分 歧 ， 否 则 形 同 一 人公 司 。 第 三 ， 也 是 最 主 要 的 ， 公 司 法 律 顾 问 的 职 责

16、 和 股 东 （ 大 ） 会 的 权 力 存 在 冲 突 。股 东 （ 大 ） 会 以 合 议 制 的 方 式 表 达 公 司 投 资 者 的 意 愿 ， 行 使 公 司 法 赋 予 的 投 资者 所 拥 有 的 决 定 公 司 命 运 的 各 种 权 力 ， 其 工 作 方 式 是 定 期 年 会 和 临 时 会 议 ， 且 一 般不 介 入 公 司 的 日 常 经 营 管 理 ， 这 与 法 律 顾 问 在 全 面 介 入 公 司 的 日 常 经 营 决 策 和 管 理活 动 ， 防 范 和 化 解 公 司 面 临 的 法 律 风 险 ， 普 及 法 律 知 识 和 进 行 法 律 宣 传

17、 教 育 的 基 本职 责 是 有 着 天 壤 之 别 的 。（ 二 ） 公 司 法 律 顾 问 与 监 事 会公 司 法 律 顾 问 与 监 事 的 身 份 和 监 事 会 的 职 责 也 是 不 相 容 的 。 从 产 生 上 说 ， 公 司法 律 顾 问 由 公 司 聘 任 ， 而 监 事 和 监 事 会 由 公 司 选 举 产 生 ； 从 职 责 上 说 ， 公 司 法 律 顾问 的 主 要 职 责 是 对 公 司 经 营 行 为 进 行 事 前 、 事 中 法 律 防 范 和 事 后 的 法 律 补 救 ， 而 监事 会 的 主 要 职 责 是 对 董 事 、 经 理 的 经 营 管

18、 理 行 为 及 公 司 财 务 进 行 监 督 ， 且 一 般 为 事后 监 督 ； 从 履 行 职 责 的 的 方 式 来 说 ， 公 司 法 律 顾 问 要 广 泛 参 与 公 司 的 经 营 管 理 与 决策 活 动 ， 甚 至 对 外 代 表 公 司 处 理 与 公 司 有 关 的 法 律 事 务 ， 而 监 事 会 一 般 不 参 与 公 司的 决 策 及 管 理 ， 对 外 也 不 代 表 公 司 执 行 业 务 。 因 此 ， 尽 管 作 为 监 事 会 成 员 的 监 事 也应 当 具 备 与 履 行 监 事 职 责 所 需 的 法 律 知 识 ， 且 工 作 的 内 容 也

19、 可 能 有 不 少 涉 及 法 律 方面 ， 但 从 根 本 上 说 公 司 法 律 顾 问 与 监 事 会 之 间 只 能 是 平 行 而 不 是 交 叉 关 系 。（ 三 ） 公 司 法 律 顾 问 与 经 理经 理 是 由 董 事 会 聘 任 的 、 负 责 组 织 公 司 日 常 经 营 管 理 活 动 的 公 司 常 设 业 务 执 行机 关 ， 经 理 行 使 职 责 不 需 要 以 多 数 原 则 形 成 意 志 和 决 议 ， 而 是 以 担 任 总 经 理 的 高 级名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - -

20、 - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 7 页 - - - - - - - - - 管 理 者 的 最 终 意 志 为 准 ， 这 是 经 理 的 执 行 机 关 性 质 和 经 理 所 面 临 的 瞬 息 万 变 的 市 场形 势 要 求 经 理 必 须 迅 速 、 果 断 地 作 出 应 变 的 特 点 决 定 的 。 应 该 说 ， 公 司 法 律 顾 问 的相 当 多 的 职 责 是 辅 助 经 理 做 好 公 司 的 经 营 管 理 工 作 的 ， 如 参 与 项 目 谈 判 、 起 草 审 核合 同 、 完 善 规 章 制 度 、 处 理 经 济 纠 纷 等

21、 大 都 与 公 司 经 理 的 职 权 密 切 相 关 。 既 然 企 业法 律 顾 问 的 相 当 一 部 分 职 责 是 协 助 经 理 的 工 作 ， 那 么 公 司 法 律 顾 问 工 作 机 构 是 否 就应 当 是 经 理 下 属 的 一 个 职 能 部 门 ， 而 所 有 的 公 司 法 律 顾 问 都 是 经 理 的 下 属 工 作 人 员呢 ？ 若 是 ，则 公 司 法 律 顾 问 实 际 上 远 离 决 策 ，公 司 法 律 顾 问 的 职 责 则 必 然 大 为 缩 减 ，这 显 然 与 设 置 公 司 法 律 顾 问 的 初 衷 和 主 要 作 用 貌 似 神 离 。

22、（ 四 ） 公 司 法 律 顾 问 与 董 事 会相 比 于 其 他 机 构 ， 惟 有 公 司 的 董 事 会 是 代 表 公 司 并 行 使 经 营 决 策 的 公 司 常 设 机关 。 董 事 会 对 内 管 理 公 司 事 务 ， 对 外 则 是 以 公 司 名 义 活 动 的 常 设 管 理 机 构 。 因 而 在公 司 法 人 治 理 结 构 的 体 系 内 ， 董 事 会 的 地 位 和 作 用 处 于 核 心 的 位 置 ， 董 事 们 受 公 司股 东 大 会 的 委 托 管 理 公 司 事 务 ， 进 行 经 营 决 策 ， 表 达 公 司 意 志 ， 领 导 公 司 的

23、一 切 重大 经 营 活 动 。 董 事 虽 然 由 股 东 大 会 选 举 产 生 ， 但 董 事 不 以 拥 有 公 司 的 股 份 为 其 任 职资 格 的 必 要 条 件 ，只 要 具 备 公 司 法 规 定 担 任 董 事 的 积 极 条 件 而 没 有 相 应 的 消 极 条 件 ，即 使 不 是 公 司 的 股 东 也 可 以 被 选 任 为 董 事 。 因 此 ， 从 任 职 资 格 上 看 ， 公 司 法 律 顾 问并 没 有 被 排 除 在 外 。 从 职 责 上 看 ， 董 事 会 为 公 司 的 最 高 决 策 者 和 内 部 监 督 者 ， 是 由全 体 董 事 组

24、成 的 公 司 法 定 常 设 机 关 ， 而 公 司 总 法 律 顾 问 的 重 要 职 责 之 一 便 是 “ 参 与企 业 重 大 经 营 决 策 ， 保 证 决 策 的 合 法 性 ， 并 对 相 关 法 律 风 险 提 出 防 范 意 见 ” ， 两 者应 为 密 切 配 合 。这 么 说 来 ， 是 否 意 味 着 公 司 的 一 部 分 董 事 必 须 由 公 司 法 律 顾 问 来 担 任 呢 ？ 笔 者认 为 ， 没 有 绝 对 的 必 要 ！ 其 一 ， 若 公 司 法 律 顾 问 同 时 担 任 执 行 董 事 （ 内 部 董 事 ） ，固 然 能 使 公 司 法 律 顾

25、 问 在 公 司 经 营 决 策 中 发 挥 重 要 的 作 用 ， 但 如 前 所 述 ， 执 行 董 事往 往 由 与 其 有 着 千 丝 万 缕 联 系 的 股 东 推 荐 并 选 出 ， 这 必 然 会 对 特 别 是 作 为 法 律 顾 问所 必 须 具 备 的 独 立 性 和 客 观 性 造 成 不 利 影 响 ； 其 二 ， 若 公 司 法 律 顾 问 同 时 担 任 非 执行 董 事 （ 独 立 董 事 ） ， 然 则 导 致 另 外 的 一 些 问 题 ， 即 独 立 董 事 的 独 立 性 要 求 该 类 董事 除 在 公 司 担 任 董 事 职 务 之 外 不 得 在 该

26、 公 司 担 任 其 他 职 务 ， 而 独 立 董 事 的 职 能 主 要是 对 公 众 公 司 内 部 董 事 的 经 营 行 为 实 施 监 督 和 对 公 司 的 利 益 和 小 股 东 的 利 益 给 予 保护 ， 这 与 公 司 法 律 顾 问 的 职 能 显 著 不 同 。 公 司 法 律 顾 问 的 职 责 与 董 事 职 责 的 确 存 在一 些 契 合 之 处 ， 但 不 宜 将 两 者 相 互 代 替 或 是 完 全 重 合 。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - -

27、 - - 第 4 页，共 7 页 - - - - - - - - - 在 不 少 国 家 的 现 代 公 司 法 上 ， 董 事 会 可 以 设 立 专 门 委 员 会 （ special committees） ， 并 在 董 事 会 的 授 权 下 从 事 某 些 属 于 董 事 会 职 能 的 活 动 。 这 种 专 门 的委 员 会 实 际 上 是 公 司 董 事 会 的 咨 议 机 构 ， 其 可 以 向 董 事 会 提 供 建 议 ， 并 在 某 种 程 度上 代 表 董 事 会 ， 但 委 员 会 的 设 立 及 其 权 限 的 授 予 不 构 成 董 事 法 定 注 意 义 务

28、 的 满 足 和责 任 的 免 除 ， 因 为 专 门 委 员 会 对 董 事 会 负 责 ， 其 提 案 交 由 董 事 会 审 查 决 定 3 。公 司 法 律 顾 问 的 角 色 与 专 门 委 员 会 委 员 十 分 类 似 ， 但 相 比 于 公 司 法 律 顾 问 作 为 董 事会 成 员 参 与 表 决 有 关 决 议 而 言 ， 专 门 委 员 会 对 董 事 会 决 议 形 成 的 制 约 作 用 似 乎 仍 略显 不 足 。由 以 上 分 析 不 难 得 出 ， 公 司 法 律 顾 问 在 公 司 治 理 结 构 中 的 地 位 其 实 并 不 重 要 ，而 关 键 是 能

29、 使 公 司 法 律 顾 问 在 决 策 和 执 行 阶 段 的 风 险 防 范 和 化 解 作 用 能 得 以 充 分 发挥 。 为 了 能 使 公 司 法 律 顾 问 拥 有 相 当 的 制 约 力 量 而 赋 予 公 司 法 律 顾 问 与 公 司 治 理 结构 相 关 的 地 位 ， 须 通 过 公 司 章 程 或 内 部 规 定 作 出 适 当 的 安 排 以 防 止 角 色 冲 突 。 而 不同 性 质 的 公 司 、 不 同 的 经 营 范 围 以 及 不 同 的 人 员 构 成 等 使 得 不 同 的 公 司 面 临 着 不 同的 法 律 风 险 ， 且 在 公 司 运 行 中

30、 法 律 风 险 主 要 是 集 中 于 决 策 阶 段 还 是 执 行 阶 段 也 有 差异 ， 因 此 公 司 法 律 顾 问 究 竟 在 公 司 中 处 在 何 种 地 位 ， 应 主 要 取 决 于 各 个 公 司 对 于 法律 风 险 的 不 同 控 制 模 式 和 具 体 安 排 。三 、 公 司 法 律 顾 问 在 完 善 公 司 治 理 中 的 作 用公 司 法 律 顾 问 在 完 善 公 司 治 理 中 有 着 旁 人 无 可 替 代 的 重 要 作 用 。在 应 然 状 态 下 ，主 要 体 现 为 ： 公 司 法 律 顾 问 不 仅 要 在 公 司 的 设 立 和 运 行

31、 中 帮 助 公 司 设 计 好 章 程 和 各类 规 章 制 度 ， 以 帮 助 公 司 在 设 立 之 初 即 建 立 好 法 人 治 理 的 良 好 分 权 制 衡 基 础 ， 还 以决 策 者 和 管 理 者 的 身 份 参 与 公 司 重 大 决 策 和 日 常 经 营 管 理 活 动 ， 是 公 司 董 事 会 意 志形 成 和 贯 彻 执 行 中 不 可 或 却 的 制 约 力 量 。（ 一 ） 公 司 法 律 顾 问 在 公 司 治 理 结 构 确 立 中 的 作 用公 司 的 很 多 员 工 是 在 公 司 成 立 之 后 才 招 聘 进 来 并 正 式 开 始 工 作 的

32、， 但 在 很 多 时候 公 司 法 律 顾 问 在 公 司 成 立 之 前 便 已 开 始 加 入 和 开 展 工 作 。 这 是 因 为 公 司 在 成 立 之初 面 临 着 公 司 章 程 的 制 定 、 公 司 设 立 、 登 记 、 人 员 雇 佣 等 大 量 的 法 律 问 题 ， 其 中 核心 事 务 即 包 括 通 过 制 定 公 司 的 章 程 初 步 确 立 公 司 的 治 理 结 构 。 我 国 公 司 法 在 作最 近 的 一 次 修 订 之 前 ， 公 司 法 中 存 在 过 多 的 强 制 性 规 定 ， 导 致 不 少 公 司 在 成 立 之 时章 程 雷 同 ，

33、 且 大 多 是 照 搬 公 司 法 的 有 关 规 定 ， 公 司 法 律 顾 问 以 及 律 师 在 起 草 章名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 7 页 - - - - - - - - - 程 中 的 作 用 十 分 有 限 。 2006 年 1 月 1 日 起 实 施 的 新 公 司 法 进 一 步 扩 张 了 公 司 与股 东 的 自 治 空 间 ， 大 幅 减 少 了 国 家 意 志 对 公 司 章 程 的 不 必 要 干 预 ， 提 高 了 任

34、意 性 规范 的 比 重 ， 极 大 地 扩 展 了 公 司 治 理 上 的 自 由 空 间 。 如 新 公 司 法 第 43 条 ： “ 股 东会 会 议 由 股 东 按 照 出 资 比 例 行 使 表 决 权 ， 但 是 ， 公 司 章 程 另 有 规 定 的 除 外 。 ” 第 49条 第 1 款 ： “ 董 事 会 的 议 事 方 式 和 表 决 程 序 ， 除 本 法 有 规 定 的 外 ， 由 公 司 章 程 规 定 。 ”第 56 条 第 2 款 ：“ 监 事 会 的 议 事 方 式 和 表 决 程 序 ，除 本 法 有 规 定 的 外 ，由 公 司 章 程规 定 。 ” 尤 其

35、 重 要 的 是 ， 新 公 司 法 在 规 定 股 东 （ 大 ） 会 、 董 事 会 、 经 理 以 及 监事 的 职 权 时 都 在 最 后 加 上 了 “ 公 司 章 程 规 定 的 其 他 职 权 ” 。 这 些 表 明 ， 公 司 法 律 顾问 在 起 草 公 司 章 程 时 对 于 公 司 治 理 结 构 及 其 规 则 不 再 像 过 去 那 样 简 单 抄 袭 即 可 ， 而是 应 充 分 运 用 法 律 赋 予 给 公 司 的 自 主 权 ， 结 合 法 律 的 规 定 和 拟 设 立 公 司 的 具 体 情 况量 体 裁 衣 ， 科 学 合 理 地 依 法 分 配 股 东

36、 （ 大 ） 会 、 董 事 会 、 经 理 和 监 事 的 权 力 ， 制 定各 类 法 定 机 构 的 议 事 规 则 和 程 序 ， 这 既 有 利 于 防 范 和 解 决 内 部 争 议 ， 减 少 不 必 要 的内 耗 ， 又 可 为 公 司 治 理 打 下 良 好 的 物 质 基 础 。（ 二 ） 公 司 法 律 顾 问 在 公 司 治 理 结 构 运 行 中 的 作 用如 本 文 前 面 已 论 述 ， 公 司 的 法 律 风 险 控 制 关 键 在 于 事 先 防 范 ， 而 真 正 要 想 做 到前 期 预 防 ， 公 司 法 律 顾 问 必 须 在 决 策 阶 段 即 开

37、始 介 入 。 并 且 公 司 法 律 顾 问 的 作 用 要想 落 到 实 处 ， 就 必 须 使 得 企 业 法 律 顾 问 成 为 董 事 会 决 策 中 必 不 可 少 的 关 键 角 色 ， 即可 通 过 相 关 立 法 或 者 制 定 公 司 章 程 的 议 事 规 则 中 强 行 规 定 对 于 涉 及 法 律 的 事 项 ， 其决 议 的 作 出 前 提 必 须 是 已 参 考 公 司 法 律 顾 问 的 意 见 ， 并 以 此 为 衡 量 标 准 ， 明 确 决 策各 方 的 责 任 。 对 于 公 司 有 关 合 并 、 分 立 、 破 产 、 结 算 、 投 资 其 他

38、重 大 交 易 等 方 面 的决 策 ， 除 了 在 技 术 上 和 经 济 上 的 论 证 之 外 ， 还 必 须 进 行 法 律 风 险 分 析 和 评 估 ， 并 且法 律 意 见 必 须 和 决 策 讨 论 记 录 、 结 果 等 一 起 保 存 于 公 司 。 除 此 外 ， 公 司 应 当 从 各 方面 为 法 律 顾 问 行 使 职 责 提 供 必 要 的 保 障 ， 包 括 制 度 保 障 、 职 务 保 障 和 物 质 保 障 ， 以确 保 公 司 法 律 顾 问 获 取 信 息 的 权 力 、 参 与 决 策 的 权 力 以 及 提 出 法 律 意 见 的 程 序 和 规则

39、 得 到 遵 守 ， 同 时 也 有 助 于 界 定 公 司 法 律 顾 问 是 否 适 当 地 履 行 了 自 己 的 职 责 。公 司 法 律 顾 问 在 协 助 公 司 经 理 贯 彻 执 行 董 事 会 决 议 ， 进 行 日 常 经 营 管 理 活 动 中的 工 作 虽 然 也 可 以 分 为 事 先 防 范 和 事 后 补 救 两 类 ， 但 对 公 司 的 良 性 运 行 和 协 调 发 展而 言 ， 公 司 法 律 顾 问 的 工 作 要 尽 量 做 在 前 面 。 这 里 的 防 范 内 容 和 重 点 有 了 变 化 ， 即主 要 是 与 公 司 日 常 经 营 有 关 的

40、 合 同 管 理 、知 识 产 权 管 理 、商 业 秘 密 保 护 、劳 动 保 障 、建 立 和 完 善 规 章 制 度 、 进 行 法 律 知 识 培 训 和 进 行 法 律 宣 传 等 。 事 后 补 救 则 主 要 是 解名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 7 页 - - - - - - - - - 决 公 司 所 面 临 的 各 种 法 律 问 题 、 纠 纷 ， 通 过 代 表 协 商 、 代 理 诉 讼 、 仲 裁 等 纠 纷 解 决机 制 维

41、 护 公 司 利 益 ， 减 少 公 司 损 失 。 只 是 在 一 般 人 的 印 象 中 ， 公 司 法 律 顾 问 更 多 的是 以 非 决 策 者 的 身 份 出 现 ， 并 以 此 形 成 了 社 会 公 众 对 于 公 司 法 律 顾 问 在 公 司 治 理 结构 中 所 应 发 挥 作 用 的 片 面 理 解 ， 如 仅 依 此 理 解 设 立 公 司 法 律 顾 问 机 构 和 聘 请 专 职 公司 法 律 顾 问 ， 对 于 及 时 防 范 和 化 解 公 司 面 临 的 法 律 风 险 仍 无 太 大 裨 益 。【 注 释 】1 有 的 学 者 似 乎 将 法 律 顾 问

42、与 律 师 混 淆 了 ， 认 为 狭 义 的 法 律 顾 问 ， 仅 指 律 师 。参 见 谭 世 贵 主 编 ： 律 师 法 学 （ 第 二 版 ） ， 法 律 出 版 社 2005 年 版 ， 第 243 页 。2 甘 培 忠 著 ： 企 业 与 公 司 法 学 （ 第 三 版 ） ， 北 京 大 学 出 版 社 2004 年 版 ，第 294 页 。3 施 天 涛 著 ： 公 司 法 论 ， 法 律 出 版 社 2005 年 版 ， 第 436 页 。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 7 页 - - - - - - - - -