2022年2022年金杜笔试题目 .pdf

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1、A 卷1、英翻中。一则工行上市的新闻。【具体是何新闻，不明。下面是我搜集的有关报道】工行此次在全球共募集资金约191 亿美元，是全球历来首次公开招股集资规模最大的一次IPO。这是国务院决定对国有独资商业银行实施股份制改造以来上市的第三家大型国有商业银行， 但工行的上市依然引起海内外的瞩目。中国最大银行实现“AH”同步上市， 显示 了中国银行业的市场化 改革手段日益走向成熟。工行 董事长姜建清 。本次 IPO 融资总额超过191 亿美元， 其中 A股共 计发 行 149.5 亿股， 发行价格为 3.12 元，融资约 466 亿人民币； H股发行 353.9 亿股（未考虑超额配售），每股定价 3.

2、07 港元，融资超过 1000 亿港币 ，分别打破两地 市场融 资纪录。从金融改革角度而言 ，我国最大商业银行完成 “世纪 IPO”计划 ，标志着 中国金 融改革取得阶段性胜利，“中国银行业主体的改 革历经长达 约 20 年时间 ，今天总算可 以说，真正取得了阶段性的成功。”国务院 发展研究 中心夏斌如 是评价 。2、中翻英。公 司法法条 ，具体 记不清了，但 似乎记得 是涉及出 资的。【我 查找了公司法法涉及到 公司出资方面的法条 ，供参 考】Article 26 The registered capital of a limited liability company shall be t

3、he amount of the paid-up capital contributions of all its shareholders as registered with the company registration authority. The amount of the initial investment contributed by all shareholders shall not be lower than twenty percent (20%) of the registered capital or the minimum amount prescribed b

4、y the law, the remaining of which shall be fully paid up within two years of the establishment of the company. In the case of an investment company, the remaining amount of the registered capital may be paid up within five years of the establishment of the company. The minimum amount of the register

5、ed capital of a limited liability company shall be RMB 30, 000. Where laws and administrative regulations provide for more than the minimum amount, such provisions shall apply. Article 27 Except for assets forbidden to be used as contribution by laws and administrative regulations, a shareholder may

6、 make its capital contributions to a company in currency or by contributing such non-currency property as material objects, intellectual property rights and land-use rights that can be evaluated in the form of currency and transferred in accordance with the law. The non-currency property to be contr

7、ibuted as capital shall undergo an asset valuation and verification, and shall not be overvalued or undervalued. Where there are other provisions of laws and administrative regulations on the valuation and verification of non-currency property, such provisions shall apply. The amount of the capital

8、contributions in currency shall not be lower than thirty percent (30%) of the amount of the registered capital of the limited liability company. 名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 11 页 - - - - - - - - - 3、案例 。主要涉及 股东资格认定， 清算。公司章程 上载明的股 东内容是确定股 东权利义务

9、的 主要根据 ， 具有对 抗股东之间其 他约定的效力 ；在对外 效力上也是相对人据以判断 公司股东的依 据。公司置备的股 东名册 具有权利推定力，是认定股 东资格的证据。因此，一般情况 下股东名册 上载明的股 东即应推 定为公司的股东，除非有充足证据证 明载明的内 容错误 。出资证明书和 股票性质上是 物权凭证 ，是证明股东持 有股份 或出 资的凭证 。 只要出 资者能够证 明其已经依据公司章程和设立协议缴纳了出资， 就应当 依法认定其股东资格。由于瑕疵出 资者已履 行了部分出资义务，且在公司章程 上明 确签字 ，有其真 实意思表 示，故瑕疵出 资不影响 其股东资格的认定。权利人 以合法的原因

10、及方 法受让股权，如果未进行名义更换 ，仍然不是股 东，不可以对公 司行使股权。15 这就是股 东名册 的对抗效力 ，它是权利推定效力的自然延伸 。股东名册推 定效力 的必然后果是，凡是未在股东名册 上记载的人，均不能视为公司股东。因此，当股东将其权利转让给第三 人时，如果没有及时进行股东名册 的变更记载，股东名册 上记载的仍视为股东，即使受让 人在实质上已经具备了股东的条件。4、问答题 。算是业务 题，就某个问题你 和合 伙人有很大的 分歧，但东西客户急 着要时，你会怎么处理 。B 卷1.案例 分析。A,B 共同 持有 X 的股份。 后来 B 把股份转让给 C。之后厦门 国资 委介入 ，声称

11、B 所持的 X 股份是国有资 产，认为 B 和 C 的合同无效。国资 委单 方面把股权登记信息给 改回来了。问有什么 法律问题 。企 业国有 产权转让管理暂 行办法第十一条企业国有 产权转让应当 做好 可行性研究 ， 按照 内部决策程序进行审议，并形成书面决 议。第十二条按照本办法规定的 批准 程序，企业国有 产权转让事项经批准 或者决定 后，转让方应当 组织转 让标的企业按照 有关规定开 展清 产核资，根据 清产核 资结果编制资产负债 表和 资产移交 清册，并委托会 计师事务所实施全面 审计（包括按照 国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审 计） 。资 产损失 的认定与核销 ，应当 按

12、照 国家有关规定 办理 。第十三条在清产核 资和审计的基础 上， 转让方应当 委托具有 相关资质的资 产评估机构 依照国家有关规定 进行资 产评估。评估报告经核准或者备案 后，作为确定企业国有 产权转让价格的参考依据。第三十二条在企业国有 产权转让过程中， 转让方 、转让标的企业和受让方 有下列行为之一的， 国有资 产监督 管理机构 或者企业国有 产权转让相关批准机构 应当要 求转让方终止 产权转让活动 ，必要时应当 依法向人民法 院提起诉讼 ，确认 转让行为无效。（一）未 按本办法有关规定在 产权交易机构 中进行交易的；（二）转让方、转让标的企业不 履行相应 的内部决策程序、批准程序或者 超

13、越权限、擅自转让企业国有 产权的；名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 11 页 - - - - - - - - - 2. 案例 分析。A 公司内部章程 规定不 经董事 会同意，不能任命其分公司 X 的总经理。A 公司总经 理不经董事 会同意，擅自任命 X 的总经理 M。M 拿 X 的营业执照到银行 贷款，后来经验不善，无法还款 。银行 要求 A 代为还款，A 抗辩认为 M 的任命违反 内部章程 ，应当 无效，故 A 不负责任。问有什么问题 ，如何解决。 （没记

14、清 是子公司还是分支机构 了） 。公司法 第十一条设立 公司必须依法制定公 司章程 。公司章程对公 司、股东、董事 、监事、高级 管理人员具有约 束力。公司章程 是当事人 股东就 如何创设公司、 公司成立以后如何经营以及将来公 司如 何终止等 相关事项达成的合意 ，是股 东在缔约阶段形成的契约。一 般而言 ，它只对公司、股 东、董事 、监事、高级管理 人员具有约 束力。因此，一 般而言，公司章程不对 抗外部第三人，除非第三 人明知该规定的 除外，即非善意第三人。3. 案例 分析。 A 公司和 B 研究 所签订秘密技术 转让协议 ，明确 B 把该技术 exclusively 转让给 A。后来 A

15、 发现 B 和另一家公 司 X 就同一 技术转让在接洽。于是 A 决定不 付技术 转让费。问如果你是法官，如何判案。第三 百四十七 条技术秘密 转让合 同的让与人应当 按照约定 提供技术 资料，进行技术指导 ，保证技术 的实用性、可靠性，承担保密 义务。技术秘密 转让合 同让与人的主要义 务是，第一，保证自己是所提供技术的合法拥有者，并且保证所提供的技术 完整、无误、有 效，能够 达到合 同约定的目 标； 第二，按照 合同的约定，提供技术 资料，进行技术指导 ，保证技术的实 用性、可靠性； 第三， 承担保密 义务；第四，承担 受让 人按照 约定 使用技术秘密侵害他人合法权益的责任；第五，使用技

16、术秘密 不得超 出约定的 范围；第六，不得擅自许可第三人使用该项技术秘密 。 ”合同法第三百五十 一条规定“让与人未 按照 约定转让技术的，应当 返还 部分或者全部使用费 ，并承担违 约责任；实施 专利或者使 用技术秘密 超越约定的 范围，违反 约定 擅自许可第三人实施 该项专利或者使 用该项技术秘密 的，应当 停止违 约行 为，承担违 约责任；违反约定的保密 义务的， 应当 承担违 约责任。 ”4.翻译题。英文发条 翻中 文，关于禁止 进口固 体废物以及国内 生产、运输固 体废物的相关规定， 涉及 环保局 的法条。 【具体 法条 不明，我 根据提示搜索了相关法条 】第 16 条收集、 贮存

17、、运输 、利用、处置固体废物的单位和个人，必须采取防扬散 、防流失、防渗漏或者 其他防止污染 环境的措施。不得在运输过程中沿途丢弃 、遗撒 固体废物。第 25 条国家 禁止 进口不能用作原料的固体废物；限制进口可以用作原料的固体废物。国务院 环境保护行政主管部门会同国务院对外 经济贸 易主管部门制定、调整并公布可以用作原料进口的固体废物的目 录，未列入该目录的固体废物禁止进口。确有必要进口列 入前款规定目 录中的 固体废物用作 原料的， 必须经国务院 环境保护行政主管部门会 同国务院对外 经济贸 易主管部门审查许可，方可进口。具体 办法，由国务院规定。5.翻译题。中 文公司章程 翻英 文，关

18、于某有限责任公司的内 部章程 。知道一 些 terminology怎么 翻就好，股份有 限公司之类的。T 名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 11 页 - - - - - - - - - 6. 问答题 。问 如果你觉得合伙人就某个问题 的要你 去做法律 调查的思路不对，但 你已经没有时间 跟他讨论 思 路了。你如何解 决。以中 文写作 。7.问答题 。问毕业后第一份工 作是否想 当 律师 。为什么 。以英 文写作。C 卷一、 案例 分析（一 ）某石化有限 公司

19、在 2003 年发 行上市 前所编 制的 2000 年、2001 年、2002 年会计记录中虚增 16176 万元 人民币 ，某会 计师事 务所人员受贿 ，出 具了虚假 的审计 报告，并将 市国 税局一 张 400 余万 元的 缓交税款批准 书涂改为 4400 余万 元。上 述虚 构利润 、虚假 文件内容载入了 公司 2003 年 4 月 26 日公布的招股 说明书和 随 后公布的上市公 告书中。 招股 时虚报利 润1.6 亿多元。 当初发行 5000 万股， 采用溢价发 行方 式。该股开 盘价将近 10 元，一 路攀升 ，最高时达 到 34 元左右 ，随后又一路下跌，致使股民遭 受到了 严重

20、 损失 。2003 年上市 后又虚增 利润 2800 余万 元。此外， 该公司的募集资金 未按照 招股说 明书披露 的投 向使用。4.3 亿元募集资金未按照 招股 说 明书的承诺用 于四个建设项目的投 向 使用，而 是注 入证券 公司用 于炒股和申购 新股。 经公司 领导研究 决定， 该石化公司 以28 个虚拟 大户 的名义 ，从 500 万股职工股中 买下 200 万 股， 按照 “股 票 对外 发放明细表 ”将这 些股票送给上市中 给予过帮助 和今后对企业发展 有用的单位和个人。总计 送出 94.15 万股， 76 个单 位 ，179 人接受了好处 。股 票发行的 溢 价款达 1094 万

21、元， 石 化公司用于弥补 上年的 亏损。为该上市公 司提供法律 服务的 某律师 事 务所律师 在其法 律意见书公布后 第 60 日买卖 了该公司 的股 票。在 该公 司股票发行、上市的 过程中，公 司高层侵占 公司资产达 200余万 元。 后来受害 股民欲提起诉讼 。（1）股民向 公 司提 起诉讼 的程序 如何？ 持多少 股权 的股 民可 以 向公 司提起 诉讼？答：根据 公司法 第 152 条规定 ：股份有 限公 司连续 一百八 十日以上 单独或合 计持有公 司百 分之一以上股份的股东，可以书面请 求监 事会（董事 、高级 管理 人员损害公司利益时） 起诉，或书 面请求董事 会（ 监事损害公

22、司利益时） 起诉。如果前述 监事会或董事 会拒绝 起诉，或情况紧 急、不立即 提起诉讼 将会 使公司利益 受到 难以弥补 的损害的，前述 规定的股 东有权为了公司 的利益 以自己 的名义 直接向人民法 院起 诉。（2）股民的损失 应该由谁来承担 ？答：回答 股民 的损失 应该由谁来承担 首先应了 解虚假 陈述的归 责原则与责任承担 方式我国 证券法对不同的 虚假 陈述行为人 的民事 责任归 责原则与责任承担 方式作了不同规定。（一 ）发 行人、上市公 司承担 无过 错责任2003 年 1 月 9 日发 布的 最高人民法 院关 于审理 证券市 场因虚假 陈述引 发的民事 赔偿 案 件的若干 规定

23、 （以下 简称 2003 年虚假 陈述规定 ）第 21 条第 1 款 规定 ： “发起人、发行 人或者 上市公 司对其 虚假 陈述给投资人造成的损失 承担 民事 赔偿 责任 。 ”依此， 发起人、发 行人或者 上市公 司对 虚假 陈述民事 责 任应承担 无过错 责任。但依 证券法第 69 条之规定，仅发 行人和上市公 司应对虚假 陈述 民事 赔偿 责任承担 无过错责任。关于发起人的责任，该 条未直 接采用“发起人 ”概念 ，而规定的是“ 发行人、上市公 司的控股股 东 、实际控 制人有 过错的， 应当 与发行 人、上市公 司承担 连带赔偿 责任 ” 。就我国 而言 ，股份有 限公司的发起 人的

24、外 延应宽于控股股 东，而控股股 东均 应为发 起人，既然 控股股 东承担 过 错责任，发起人 当然也应 承担 过错责 任。在 2003 年虚假 陈述 规定 制定 时，旧 证券法未规定“ 发行人、名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 11 页 - - - - - - - - - 上市公 司的控股股 东、实际控 制人有过 错的，应当 与发行 人、上市公 司承担 连带赔偿 责任 ” 。因此，在新 证券法明 确规定 了发 行人 、上市公 司的控 股股 东、实际控 制人

25、仅承担 过错 责任的 情况 下， 就不 应依 2003 年虚假 陈述 规定 之规定， 将发起人界定 为与发行人、上市公司 相同的 责任人 。（二 ）发行人、上市公 司的董事 、监事、高级 管理 人员和 其他直接责 任人 员承担 过错推 定 责任下的 连带 责任。依 证券法第 69 条之规定， “发行人 、上市公 司的董事 、监事、高级 管理 人员和其他直 接责任 人员” ， “应当 与发 行人、上市公 司承担 连带赔偿 责任 ，但是 能够证 明 自己没有过错的 除外” 。依此， 发行人和上市公 司的董事 、监事、高级 管理 人 员以及其他直 接责 任人员应对 虚假陈 述承担 过错推 定责任下的

26、 连带 责任。 证券法第 68 条第 3 款规定 ： “上市公 司董事 、监事 、高级 管理 人员 应当 保证上市公 司所披露 的信息 真实、准确、完整 。 ”此处所 谓“保证”系指 “确保” ，与担保 法意义 上的 保证含义不同。 因上市公 司董事 、监事 、高级 管理 人员 必须确 保上市公 司所 披露 的信息 真实、 准确、完整，因而在 存在虚假 陈述的情况 下，除非能证明没 有过错，即应 承担 连带赔偿 责 任。（三 ）保荐人、承 销的证券公司承担 过错推 定责任 下的 连带 责任依 证券法第 69 条之规定， “保荐人 、承销的证券公司 ” ， “应当 与发行 人、上市公 司承担连带

27、赔偿 责任，但是 能够证 明自己没有过错的除外” 。依此， 保荐人与承 销的证券公司应 对虚假 陈述承担 过错推 定责任下的 连带 责任。（四 ）发 行人、上市公 司的控股股 东、实 际控 制人 承担 过错责任下的 连带 责任依 证券法第 69 条之规定， “发行人 、上市公 司的控股股 东、实 际控 制 人有过错的，应当与发 行人、上市公 司承担 连带赔偿 责任” 。依此， 发行人、上市公 司的控 股股 东、实 际控 制人应 对虚假 陈述承担 过错责任下的 连带 责任。所以， 综上，股 民的损失 应当由 发行人 石化公司承担 ；如 果保荐人、承销机构 、石化公司董事、监 事、高级 管理 人员

28、以及直接责 任人 员不能够证 明自 己没有过错，那 么也要 对股 民的 损失承担 连带赔偿 责 任；而石化公司的控 股股 东、实际控 制 人确有过错的，也要 承担 连带赔偿责任 ；此外，中 介机构某会 计师事 务所应当 对股 民 的损失 承担 连带赔偿 责任。（3）请结合公 司法 、 证券 法 、 刑法等 相关法律分析本 案的法律关系 和法律事实。 （30 分）答：1.对 于“某石化有限 公司在 2003 年发 行上市 前所编 制的 2000 年、2001 年 、2002 年 会计记录 中虚增 16176 万元人民币 ，某会 计师事务所人 员受贿，出具了虚假 的审计报告，并将市国 税局一张 4

29、00 余万 元的 缓交税款批准 书涂改为 4400 余万 元。上 述虚 构利润、虚假 文 件内容载 入了公司 2003 年 4 月 26 日 公布的招股 说明 书和 随后公布的上市公 告书中。 招股 时 虚报利 润 1.6 亿多元。 当初发行 5000 万股， 采用溢价发 行 方式”的行 为，依 据首次公开 发行股 票并上市 管理办 法第三 十六 条 的规定， 发行人申 报文件中不 得有下 列情形： （1）故意遗漏 或虚构交 易、事 项或者 其他重要信息 ； （2）滥用会 计政策或者 会计估计； （3）操纵 、伪造或 篡改编制财务报 表所依据的会 计记录 或者相 关 凭证 。并且 该办 法第

30、六十四 条规定 ： “发行人向 中国 证监会报 送的发行申请 文件有虚假 记载 、误导 性陈述或者 重 大遗漏 的，发行人不 符合发行条件以 欺骗 手段 骗取发 行核准 的，发行人 以不正 当手段 干扰 中国 证监会及其发 行审核委 员会审核 工作的，发行人 或其董事 、监事、高级管理 人员的签字 、盖 章系伪 造或者 变造的， 除依照证券 法的有关规定 处罚外，中国 证 监会将 采取终止 审核并 在 36 个月内不 受理发 行人的股 票发行 申请的监管措施。 ”同时 ， 中华人民 共和国证券 法 第一 百八十九条规定， “ 发行人不符合发行条件，以欺骗手段 骗取发 行核准 ，尚 未发 行证券

31、的，处 以三 十万元以上 六十 万元以下的 罚款；已经发 行 证名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 11 页 - - - - - - - - - 券的，处 以非法所募资金金 额百分之一以上 百分之五以下的 罚款。对直接 负责的主管人员 和其他 直接责 任人员 处以三 万元以上三 十万元以下的 罚款。发行人的控股股 东、实际控 制人 指使从事 前款违 法行 为的，依 照前款 的规定 处罚。 ”另外，某会 计师事务所 人员受贿，出具了虚假 的审计报告 ，触及中国

32、人民 共和 国刑法229条：提供 虚假 证明文件 罪；会计师事务所人 员将市国 税局 一张 400 余万 元的 缓交税款批准 书涂改 为 4400 余万 元触及刑 法第 280 条第 1 款：变造国家 机 关公 文、证件、印章罪。所以，公 司的上 述行为严重 违反 了证券法 、 首次公开 发行股 票并上市 管理办 法及中国 人民 共和国 刑法的相关规定， 应当 予以纠 正和严惩。2、对 于“2003 年上市 后又虚增 利润 2800 余万 元。 ” ，依 据公司法 、 证券法以及中国证监 会、上海 证券交易 所和深圳 证券交 易所发布的相关规定， 上市公 司虚增 利润的行 为构 成虚假 陈述，

33、应当 予 以纠正并受到 主 管机 关的 惩戒 。3、 对于“该公司 的募集资金 未按照 招股 说明书披露 的投向使用。 4.3 亿元募集资金 未按照招股 说明书 的承 诺用于 四个 建设 项目的 投 向 使用， 而是 注入证 券公 司用 于 炒股 和申购 新股。 ” ，依据首次公开 发行股 票并上市 管理办 法第三 十 八条规定“募集资金 应当 有明 确 的使用 方向，原则上 应当 用于主营业务。除金 融类企业外，募集资金 使用项目不 得为 持有交易性 金融资产和可供出 售的金 融资产 、借予他 人、委托理 财等财 务性投资，不得直接 或者 间接投资 于以买卖 有价证 券为主 要业务的公司。

34、”同时 ， 证券 法 第一 百九十四 条规定“发行人、上市公 司擅自改变公开 发行证券所募集资金的 用途的，责令改 正，对直接负责的 主管人员和其他 直接责 任人员给 予警告，并处 以三万元以上三 十万元以下的 罚款。发行 人、上市公 司的 控股股 东、实际控 制人指使从事 前 款违 法行为的，给予警告，并处 以三十万 元以上 六十 万 元以下的 罚款。 对直接负 责的主管人员 和其他直接责 任 人员依照前款的规定处 罚。 ”所以， 该石化公司擅自 改变募集资金 投 向的行 为违反 了 证券法 、 首次公开 发行股 票并 上市管理办 法和 募集资金 管理办 法的相关规定， 应当 予以纠正和处罚

35、。4、对于“经公 司领导研究 决定， 该石化公司以 28 个虚拟 大户的名义 ，从 500 万股职工股中买下 200 万股，按照“股 票对外 发放明细 表”将这些股票 送给上市中 给予 过帮助 和今后对 企业发展 有用的单位 和个人。总计 送 出 94.15 万股， 76 个单 位，179 人接 受了好处 ”的 情 形，依据 证券法第 四十 三条的规定 ： “证券交易所、证券公 司和证 券登记 结算机构 的从业 人员、证 券监督 管理机构 的工 作人员以及 法律、行政法规禁止 参与股票交易 的其他人员，在 任期或者 法定限期内，不 得直接或者 以 化名、借他人名义持 有、买卖 股票，也不得收受

36、他 人 赠送的股 票。任何人 在成为 前款所列 人员时，其原已持 有的股 票，必须依法转让。 ”所以，上 述公 司领导决定的行 为是违法的， 应当 予以纠正并惩罚 。5、 对于“股 票发 行的 溢价款达 1094 万元， 石化公司用 于弥补 上年的亏 损”的 情形，依 据公 司法 第一 百六十 八条： “股份有 限公司以超过 股票票 面金 额的发行 价格发 行股份 所 得的溢 价款以及国务院 财政部门规定 列入资本公积金的 其他收入， 应当 列为 公司资本公积金。 ”和第一 百六十 九条 ： “公 司 的公 积金用于弥补 公司的亏损、 扩大公 司生产 经营或者 转为增 加公司 资本。但是，资

37、本公积金不 得 用于弥补 公司的 亏损。 ”所以， 石化公 司用溢价款用 于 弥补 上年亏损的行 为是违法的， 应当 予以纠正和 惩罚 。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 11 页 - - - - - - - - - 6、 对于“为该上市公 司提供法律 服务的 某律师 事 务所律师 在其法 律意见书公布后 第 60 日买卖 了该公司的股 票。 ”的 情形，依 据证券法 第四十五 条的规定 ： “为 股票发行出具 审计报 告、资产评估报告 或者 法律意见书 等

38、文 件的证券服 务机构 和人员，在 该股票承销期内 和期满 后六个月内，不 得买卖 该种股票。 除前款规定外， 为 上市公 司出具 审计报告、资 产 评估报 告或者 法律意 见书等文 件的证 券服 务机构 和人 员， 自接 受上市公 司委托 之日起至上述 文件公开 后五日内，不 得买卖 该种股 票。 ”所以， 该律师 的行 为 是合法的。7、 对于“在 该公司股票发行、上市的 过 程中，公 司高层 侵占公司资产达 200 余万 元”的 情形，依 据公司法 第一 百五十 条“董事 、监事 、高级 管理 人员执 行公 司职务时 违反 法律、行政 法规或者 公司 章程 的规定， 给公 司造成损失 的

39、，应当 承担 赔偿 责任。 ” 同时 公司法 第一 百五十二 条“董事 、高级 管理 人员 有本法 第一 百五十 条规定的 情形 的，有限责 任公 司的股 东、股份有 限 公 司连续 一百 八十日以上 单 独或者合 计持 有公 司百分之 一以上股份的股东，可以 书面请求监 事 会或者 不设监事 会的有 限责 任公 司的监事向人民法 院提起诉讼 ；监 事有本法 第一 百五十 条规定的 情形的， 前述 股 东可以书面请 求董事 会或者 不 设董事 会的有 限责任公 司的执行董事向人民法院提起 诉讼 。监事会、不设监事 会的有 限责 任公 司的监事，或者 董事 会、执行董事 收到前款规定的股东书 面

40、请求后拒绝 提起诉讼 ，或者 自收到请求之日 起三 十日内未提起诉讼 ，或者情况 紧急、不立即 提起诉讼 将会 使公司利益 受到 难以弥补 的损 害的，前款规定的股 东有权为了 公司的 利益 以自己的 名义 直接向人民法 院提起诉讼 。他人侵犯公司 合法权益，给公司造 成损失 的，本条 第一 款规定的股 东 可以依 照前两款 的规定 向人民法 院提 起诉讼 。 ”并且， 公司法 第一 百四十 九条规定 “董事 、高级 管理 人员违反 忠实 义务所得的收入 应当归 公司所有。 ”所以， 该公司高层的行 为是违法的，公司 股东可向法 院提 起股 东派生诉讼 ，并请求法院判 决将高 层非法所得归 入

41、公司。（二 ）原告在被告处 订购了一副+400 度的 近视眼镜 ，7 日后，原告按 约定来 被告处 取镜 ，被告 的服务员向原 告交 付了一副眼镜 ，原告戴上后，感觉度 数太浅 ，看不清楚，遂 要求调换，该服 务员遂将值班 经理李某找来， 李某将 该眼镜戴 上了试试 ，称这不 属于眼镜 本身 的问题 ，而是 刚戴 上眼镜 的不 适感 造成的， 只要 过一个星期 就 会正常。原告信 以为真 ，遂交付了 500元价 款取回了眼镜 。10 日 后，原告戴眼镜 仍看不清，过了 数日，感到视 力下降，遂到另 一家眼镜 店作检查， 发现该眼镜 实为 +200 度 。原告遂找至被 告处交 涉，要 求被告退还

42、价款 并赔偿 因此造 成视力 下降的损失（已经支付 的医药 费、误工 费及准备支付 的 费用 5000 元） ，被告提 出只能 返还 价 款，不 能赔偿 其 他损失 。对本 案中被告应承担 何种责任， 法院存在不同的 看法。 第一 种意见认 为被告应承担违 约责任；第二 种意见认为，被告 的行 为属于欺诈 行为，因此该合同 应当 被确认 无效 ，被告应承担 合 同无效 的责任；第三 种 意见认为，因被告交 付不合格的眼镜 ，造成原告视 力受 损，被告的行 为已构 成侵权，应承担侵 权责任。你支 持哪种意见？ 请说明理由。 （15 分）答：首先，针对第一 种 意见，根据合同 法的相关规定， 违约

43、责任主要 包括 预期违约和 实际违 约责任， ，预期违约是 指当事人 一方在履行期限届满之 前明确表 示或者 以自己的行 为 表名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 11 页 - - - - - - - - - 示不 履行合同义务的行 为， 实际违约是 指当 事人 一方履 行 合同义务不 符合 约定 或者 在履行 期限届 满以后不履行 合同义务的行 为 。 具体 到本案中，被告 的行 为属于实际 违约中 履行合同 义务不 符合约定的行 为，因此， 被告 应该承担

44、违 约责 任。其次， 针对第 二种意见 ，根据相 关法律对 欺诈行为的认定，欺诈行为的构 成要件包括 四个 方面： 1.一方当 事人 有欺诈的故意 .2.一方当 事人为 欺 诈的行 为 .3.对方当 事人 因欺诈作出了错误的 判断 .4.对方当 事人 因错误 的判断 而作出了错误 的意思表 示。具体 到本案中， “原告戴 上眼镜看 不清楚，遂 要求调换，该服 务员遂将值班 经 理李某找来， 李某将 该眼镜戴 上 了试试 ，称这不 属于眼镜 本 身的问题 ，而是刚戴 上眼镜 的不 适感 造成的，只要 过一 个星期 就会正常 。 ”我认 为， 从被告方的行 为 来看， 无法判断 被告 是否有欺诈的

45、故意 ， 度数弄错可能是 出于 疏忽 ，而被 告方的值班 经 理李某也未对眼镜 的度数通过专 业仪器 进行检查，因此，是存在李某以 为眼镜 本身是没有问题 的这 种可能性 。综 上，不能得出被告 的行 为属于欺诈 行为这一 结论 。即使被 告的行 为确属欺 诈行为，另外， 合同法规定， 采取 欺诈手段 订立 的合同除损害国家利益 的属于无效合 同以外， 其他才气 欺 诈手段 订立的 合同属于可变更 、可 撤销的合同。综 上所述 ，我 认为第二 种意见是没有根据 的。再次， 针对第三 种意 见，根据 我国侵 权责任法的规定， 侵害 民事 权益 ，应当 依照本法 承担侵 权责任。其中， 民事 权益

46、包括 生命 权、健康 权、姓 名权 、名誉权、荣誉 权、肖像 权、隐私权 、婚姻 自主权、监护权、所有权等各 项权益。具体 到 本案，由于 被告 的产品不符合原 告的要 求，导致原告 的视力下降，该 行为侵害 了原告 的健康 权，因此 被告的行 为已构成侵权，应承担侵 权责任。最后 ，我认为第一 种意 见和第三 种意见 均是合理的，在本 案中，原告既可 以请求被告承担违约责 任，也可以要求被 告承担侵 权责任 ，构成了 违约责任与 侵权责任的请 求权竞合。原告 可以基 各种因素的考虑 要求被告承担 其中的一 项责任 ， 但不 能同时要求被告承担 两项责任 。而法院 方基于不告不 理的原则以 及

47、民事 诉讼 法关于当 事人 处分原则得规定，应尊重当事人 的 选择， 并根据当 事人 的诉讼 请求来审理 案件。二、 翻译（一 ） 英译 中（20 分）Article 4: Strategic investments shall follow the following principles: 第四 条：战略 投资 应当 遵循 以下 原 则：(1) abide by the State laws, regulations and relevant industry policy, and may not threaten the State s economic security or the

48、 public interests; be subject to the principles of openness, impartiality and fairness, protect the lawful rights and interests of Listed Companies and their shareholders, and be subject to the supervision of the government and the public as well as PRC judicial and arbitral jurisdiction; (1)遵守 国家 法

49、律 、法规及相 关 产业政策，不 得 危害国家 经济 安全和社会公共 利益； 遵循 公开、公 平、公正的原则， 维护上市公 司及 其股东的合法权 益，受政府和公 众的监督 ，并且 同时接 受中华人民 共 和国的 诉讼 和仲裁 管辖权。(2) encourage mid and long term investment, safeguard the normal order of the securities market, prohibit manipulation of the market; and (3)鼓励 中长期投 资， 维护证券市 场的正常秩序， 禁止 操纵 市场的行 为；(3)

50、shall not disturb fair competition, shall not cause over-concentration of the relevant product market in China and shall not eliminate or restrict competition. (4)不得妨碍 公平竞争 ，不 得造成 中国 境内相关产 品市场过度 集中、 排除或 限制竞争 。Article 5: Strategic investments by Investors shall comply with the following requirements: