民事诉讼法知识学习进修学习笔记资料.doc

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1、-/民 事 訴 訟 法 學 習 筆 記壹 民事诉讼法概述一、 民事纠纷及其解决机制1. 民事纠纷概念：平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。特点：纠纷主体的平等性，纠纷内容的民事性，纠纷的可处分性分类：财产权益纠纷、人身权益纠纷、兼具人身财产性质的纠纷2. 解决机制（1） 自力救济：纠纷主体依靠自身力量解决纠纷的机制。特征：无中立的第三方，依靠私人解决，随意性强。自决：主体一方凭借一定暴力或非暴力手段使对方服从，从而达到目的，体现一方意志。和解：主体双方在妥协、让步、谅解基础上解决纠纷，体现双方一致的意思。法治不发达时，自决有一定市场，现代社会有限制，但在一定范围内仍存在，如正当

2、防卫、紧急避险、自助行为（见民法总论）（2） 社会救济：依靠社会力量解决纠纷的机制调解：由第三方出面主持，依照一定社会规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说疏导，使之相互妥协达成合意。类型：人民调解、行政调解、其他调解（妇联、消协）特点：有中立的第三方介入，纠纷主体的自治性，规范依据的多样性（并不总以法律为依据），有较大灵活性、随意性仲裁：根据当事人的协议和有关规定，由仲裁机构以第三方的身份，对争议作出有法律约束力的裁决。民商事仲裁依据仲裁法，特别仲裁包括劳动、农村土地承包特点：自治性（以双方自愿为前提），民间性（一般是民间活动），法律性（需依法进行，不同于调解），灵活性与效率性，强制性（具有法

3、律约束力，可申请强制执行）调解与仲裁的区别：调解更灵活、随意；调解体现结果自治性，仲裁结果则并非当事人意志；调解无强制执行力，仲裁有。（3） 公力救济行政救济：行政裁决司法救济：民事诉讼司法救济主导性：并不是说司法救济案件最多，而是司法救济是其他救济的后盾，最权威最正规。缺点在于耗时长成本高。二、 民事诉讼1. 概念：法院、当事人、其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。2. 特征：诉讼对象的民事性：是民事权利义务之争，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的重要标志。权利的可处分性：处分原则国家强制性：以国家权力强制解决严格的规范性：严格

4、依照法定程序，依照实体法规范裁判案件程序的正当性：提供正当程序的保障终局性：顺序上非诉手段不可解决才使用诉讼手段，法院裁判不再受审查。3. 民事诉讼的目的、价值、模式（1） 目的当局制定民事诉讼法希望达到的目标私权保护说（权利保护说）：保护民事权利，国家限制私力救济，应当负担起保护公民私权的责任。自由资本主义时期权利本位维护私法秩序说：通过审判程序的进行，维护民法秩序，保护私权是维护民法秩序的手段。垄断资本主义时期社会本位解决纠纷说：通过法院对具体案件的审判，从法律上解决当事人之间的纠纷，实体法产生之前已经存在解决纠纷的诉讼和审判。程序保障说：为当事人提供正当程序的保障。多元说：民事诉讼不是基

5、于某一单纯的目的。搁置说：（2） 价值民事诉讼应当遵循的价值准则程序工具主义价值论：民事诉讼没有独立的价值，只是保证实体法实施的工具。程序本位主义价值论：程序本身有独立的价值准则，衡量程序优劣主要根据其本身的价值，要让每一个人感到公正。程序效益主义价值论：受法经济学的影响，从投入产出的角度设计程序，看程序是否能最大程度增加公共福利、提高效率。两大公认的价值准则： 诉讼公正实体公正：事实上查明实际案情，法律上正确适用实体法。程序公正：诉讼过程本身公正。基本要求：法官中立原则：任何人不得成为自己案件的法官。回避制度程序参与原则：程序应当确保利害关系人参加，使其充分提出主张和意见。程序公开原则：程序

6、以公开方式进行，双方公开辩论，法官认定事实。当事人平等原则：平等是公正最直接的体现，包括地位平等、权利平等。程序主体性原则：尊重当事人的主体地位，维护当事人人格尊严，不将其作为审判客体。程序安定原则：诉讼行为一旦实施，应尽量维持其效力，不可随意予以否定。程序救济原则：与程序安定对立统一，安定不可绝对化，若确实存在一些违法行为，须为当事人提供救济性措施。 诉讼效益诉讼的进行应使用尽可能少的人力、物力、时间等成本投入，获得尽可能多的诉讼收益，要符合效益要求。影响因素：诉讼周期长短、诉讼费用高低、诉讼程序繁简程度（辩证看待，兼顾效率和公正）（3） 模式：审理、裁判对象的主导权以及程序运行的主导权当事

7、人主义：当事人起主导作用，法官消极作用职权主义：法官是诉讼过程的核心三、 民事诉讼法1. 概念：国家制定或认可的，用以调整法院、当事人、其他诉讼参与人的民事诉讼活动的法律规范总称。2. 渊源狭义：民事诉讼法典广义：民事诉讼程序的法律规范总称，包括法院组织法、律师法、公证法、仲裁法等3. 性质民事诉讼法是公法：运用公权力解决私纠纷民事诉讼法是程序法：规定民事诉讼的办事方法和步骤4. 民事诉讼法的发展清末以前：诸法合体，刑民不分，实体程序不分，重刑轻民，重实体轻程序。1910大清民事诉讼律（草案）1921北洋政府民事诉讼条例1935中华民国民事诉讼法，1968修改中国大陆1982试行法民事诉讼法的

8、任务：民诉法第2条5. 适用效力对人效力：凡在中国大陆法院进行民事诉讼的自然人、法人、其他组织都须遵守其规定。不同于实体法的适用：不一定适用中国大陆的实体法，可能以其他法律为准据法。（见国际私法）对事效力：（见主管）空间效力：地域范围（中国大陆）时间效力：生效、失效、溯及力问题四、 诉权：国家认可私法主体享有诉权1. 概念：当事人所享有的请求国家给予民事诉讼救济的权利。特征：主体是任何发生民事纠纷的当事人，是向法院行使的请求权，法律依据是宪法、民事实体法、民事诉讼法，具有程序内涵（有权请求审判）和实体内涵（请求法院保护其民事权利）2. 诉权与诉讼权利的关系诉权诉讼权利都是诉讼法律关系主体在诉讼

9、过程中享有的权利依据宪法、民事实体法、民事诉讼法依据民事诉讼法主体限于当事人主体不限于当事人，包括其他诉讼法律关系主体（代理人、证人、鉴定人）诉权产生于诉讼程序开始前诉讼权利产生于诉讼程序开始后义务主体是法院诉讼权利义务主体是法院、对方当事人或其他诉讼法律关系主体同一纠纷只能行使一次，不可重复行使可以依据案情多次行使3. 诉权的保护和限制a. 保护：中国大陆改革开放以来的成就：制定民诉法和民商事实体法，为诉权提供了法律依据律师制度、法律援助、司法救助（法院对诉讼费用的缓、减、免）的建立b. 仍存在的不足：诉权的宪法化问题法律规定不完善：该规定却未规定，有不同规定相冲突实践中不当限制、剥夺诉权法

10、院无能、无力、迫于压力诉讼成本过高对诉权行使的阻碍c. 保护诉权的措施：完善立法，保障诉权建立健全对司法活动的制约监督机制，使法院尊重当事人诉权法院的宣传教育，提高公民权利意识d. 对诉权的适当限制：婚姻法34条不得离婚的条款e. 对诉权的滥用：原告故意伪造证据、编造事实或明知毫无根据而行使诉权已达到损害他人的目的。两种情况：原告滥用诉权；原被告恶意串通以诉讼侵害第三人利益（财产纠纷为主，关系密切的当事人之间，周期短调解结案多）危害：侵害对方或第三人的合法利益；侵害国家审判权的权威性、严肃性，浪费审判资源。规制：针对第一种情况，加强法院对诉权行使要件的审查，可以处以罚款、司法拘留等措施；针对第

11、二种行为，有必要完善第三人事前事后的救济程序（如第三方提起参加之诉）。五、 民事诉讼法律关系1. 概念：法院、当事人、其他诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法所调整的，以诉讼权利义务为内容的社会关系。2. 特征：为民事诉讼法所调整，以诉讼权利义务为内容；由审判法律关系和争讼法律关系组成；审判法律关系：法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的，受民诉法、法院组织法等法律调整的，以审判权利（力）和义务为内容的社会关系。争讼法律关系：当事人与其他诉讼参与人之间形成的，受民诉法、律师法以及其他诉讼法规调整的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。体现了法院审判权与当事人诉权的有机结合。理论观点：一面关系说

12、：诉讼关系只发生在原被告之间，与法院无关。两面关系说：原则上禁止私力救济，诉讼关系需要法院认可，因此原被告之间只有实体法律关系，不存在诉讼法律关系，因此诉讼法律关系存在于原告与法院、被告与法院之间，不存在于原被告之间。三面关系说：诉讼关系存在于原被告之间、原告与法院、被告与法院之间。多面关系说：前苏联主张。民事诉讼关系还存在于法院与其他诉讼参与人，以及原被告与其他诉讼参与人之间。3. 要素（1） 主体：法院、检察院（已生效的判决的审判监督）诉讼参加人（当事人、诉讼代理人）其他诉讼参与人（鉴定人、证人、辅助人、翻译人）（2） 内容：诉讼权利、诉讼义务，根据主体地位的不同具体判断。（3） 客体：诉

13、讼权利和义务所指向的对象。不同的主体之间指向的客体不同：法院与诉讼参加人：案件事实、实体权利请求法院与其他诉讼参与人：案件事实法院与检察院：案件事实、法律适用当事人之间：诉讼请求和理由当事人与其他诉讼参与人：案件事实4. 诉讼上的法律事实（1） 概念：能引起民事诉讼法律关系产生、变更、消灭的客观事实情况。（2） 诉讼事件：不以人的意志为转移的，能引起诉讼上法律后果的客观情况。如时间的经过使一方丧失诉讼能力诉讼行为：民事诉讼法律关系主体所实施的，能引起诉讼上一定法律后果的行为。法院的诉讼行为：审理行为、裁判行为、执行行为当事人的诉讼行为取效性的诉讼行为：自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，必须

14、借助法院相应的行为始能获得所要求诉讼效果的行为。如请求法院调查搜集证据与效性的诉讼行为：无需借助法院的相应行为即可直接获得预期诉讼效果的行为。如原告撤诉、被告承认诉讼请求、原告放弃诉讼请求。5. 民事诉讼行为与民事法律行为的区别民事诉讼行为民事法律行为主体具备诉讼能力的主体，完全民事行为能力人无民事行为能力人、限制民事行为能力人也可实施是否有一般性规定民事诉讼法中无民法中有能否附条件不可可能否撤销：意思主义和表示主义诉讼行为采表示主义，不可撤销可因重大误解、不自由表示而撤销，采意思主义，探究当事人真意法律性质公法性，受公法制约私法性，贯彻私法自治法律效果产生诉讼法上的效果。如当事人递起诉书法院

15、应当审理产生实体法上的效果。如订立合同貳 民事诉讼法的基本原则一、 概述1. 概念：在民事诉讼过程中起指导作用的基本原则，体现民事诉讼法的特有价值准则，是实施、制定、解释民事诉讼法的基本依据。2. 特征：基础性：是民事诉讼法具体规则的基础抽象性：与具体规则相比抽象宏观指导性：效力上能在宏观层面对民事诉讼全过程和某阶段起指导作用，不是具体行为的指导相对稳定性：不同于需要修改的具体规则。3. 立法体例少数国家专门章节明文规定，多数无专门章节，内容隐含在具体规则中。4. 分类（1） 共有原则：反映诉讼制度的共同原理，在宪法和法院组织法中已作一般规定的原则。民事审判权由法院行使，法院依法独立行使审判权

16、，以事实为依据、以法律为准绳，使用民族语言文字进行诉讼，检察监督原则，民族自治地方补充规定（立法技术）（2） 特有原则：根据民事诉讼法的自身特点确定，反映民事诉讼法特有原理的原则。当事人平等原则，同等原则、对等原则（涉外），法院调解原则，辩论原则，处分原则，诚实信用原则，支持起诉原则二、 各项基本原则1. 当事人平等原则概念：在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使民事诉讼权利。立法：民诉法8条内容：当事人诉讼权利具有平等性，相同或相对等相同：代理人、申请回避、辩论相对等：起诉与反诉、选择管辖与管辖权异议法院应当为当事人行使诉讼权利提供保障和便利对当事人在适用法律上一律平等依据：宪法规定的平等原则

17、；民事主体平等原则与争议性质的要求，反推民法；程序公正的价值准则。存在的问题：制度设计不完善：撤诉制度只考虑原告和法院职权，不考虑被告的合法权益因原被告双方当事人自身能力差别产生实质上的不平等平等原则需要法院充分贯彻，但法院可能偏向一方当事人（河南法院代写诉状事件）当事人不把自己摆在平等的位置上2. 法院调解原则概念：在民事诉讼中，对能够调解的案件，法院应当在自愿、合法的基础上尽量予以调解。立法：民诉法9条、第八章问题：是权利人的让步、守法者的让步，法制倒退，鼓励违法。内容：法院审理民事案件，应当根据需要和可能，对当事人进行调解调解活动应当遵循自愿、合法的原则调解原则贯穿于审判的各个阶段调解不

18、成的应当及时判决3. 辩论原则概念：在法院主持下，当事人有权就争议的案件事实和法律问题进行辩论，各自陈述自己的主张、意见、根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。立法：民诉法12条内容：确立当事人的辩论权，并通过这一原则维护其他权利内容广泛，包括实体问题和程序问题，事实问题和法律问题形式包括口头辩论、书面辩论方式包括当事人亲自辩论和委托代理人进行辩论该原则贯穿于民事审判的全过程辩论原则与法庭辩论阶段的区别：辩论阶段只是贯彻辩论原则一个较为集中的阶段。大陆法系国家的辩论主义当事人主义的诉讼模式，只有当事人在诉讼中提出的事实，并且经过辩论才能作为法院判决依据。作为判决依据的要件事实必须在辩

19、论中出现，法院不得以当事人未主张的事实作为判决依据；对双方当事人自认的无争议事实，法院应当作为判决依据；法院对证据的调查应当只限于当事人提出的证据，不允许依职权收集、调查证据。对应的原则：职权探知主义诉讼审理所需的事实及证据，法院可以主动依职权收集、提出。对于当事人没有主张的事实，也可以作为裁判基础（婚姻无效的事实）；对当事人自认的事实，法院也应当调查真伪；法院可以依职权调查当事人未申明的证据。原则上大陆法系国家贯彻辩论主义，某些例外情况贯彻职权探知主义：程序事项（诉讼要件事项），即是否能构成合法的诉，是否应当作为民事案件继续审理，如管辖权、当事人是否适格人事诉讼程序：涉及人身份关系的诉讼，如

20、亲子、婚姻、收养，由于涉及公共利益，不属于私权处置的范畴。理由：基于实体法上的私权自治，民事案件本质是私权的争议，将争议在多大程度上提交审判应尊重当事人意思；当事人最能充分提供事实；程序公正的保证，广泛允许职权探知可能导致法院偏向一方。实践中由于知识能力差别，会出现不公正的后果。法院阐明权制度：诉讼当事人的主张和意见有不明确、不充分、不恰当时，法官通过发问使当事人将陈述更为明确、充分、恰当。阐明权有限度，不能导致当事人对法官公正的怀疑，必须以当事人的一定陈述为基础，法官不得无中生有。大陆法系与中国大陆的区别：辩论主义实质是当事人主导主义，关于审理对象方面的当事人主义；中国大陆仅仅是赋予当事人辩

21、论权的原则，不能体现当事人主义，是去掉大陆法系的内核、保留形式。4. 处分原则概念：当事人有权在法律规定的范围之内，自由支配和处置自己的民事权利和诉讼权利。是最能反映民事诉讼制度特点的原则。立法依据：民诉法13条2款内容：主体是当事人，其他主体不享有处分权对象是民事权利、民事诉讼权利，对实体权利的处分也是通过对诉讼权利的处分实现实体权利：请求保护的范围大小；可以变更、放弃诉讼请求，被告可以承认诉讼请求，可签订和解协议；诉讼权利：程序启动与否，不告不理；对攻防政策的处分权，原告为支持请求提出的各种资料，被告方为反对请求提出的各种资料（事实、证据、陈述、意见、抗辩）处分原则贯穿于民事诉讼的始终处分

22、原则不能超出法律规定的范围大陆法系与中国大陆处分原则的区别：大陆法系中，处分原则是仅仅围绕诉讼标的而界定，对与标的有关的事项有处分自由。包括决定诉讼开始、对象、终了。内容：程序的启动只能由当事人提出；标的由当事人请求，法官不得超出标的判处；审判程序的终了可不经判决而以其他方式诉讼，包括撤诉、和解、放弃、承认。中国大陆处分原则包括处分民事权利、诉讼权利，不局限于与标的紧密相关的权利，包含纯诉讼权利（回避、代理）对法院的约束力：大陆法系约束力强，法院受处分行为的约束，不干预处分；中国大陆处分不一定对法院有约束力。和辩论主义的关系：大陆法系中二者各自的适用范围严格界定，事实、证据方面适用辩论主义，诉

23、讼请求适用处分权主义；中国大陆界限模糊，辩论原则被处分原则吸收。将处分原则限定于与标的有关事项的理由？权利的性质：实体权利具有私权性，贯彻意思自治，诉讼内外均应尊重，在诉讼内表现为处分原则；诉讼权利具有公法性，当事人的自由受到较多限制，有时不能产生相应的法律后果。例如：申请回避经审查无须回避，未申请法院指定回避；委托有律师强制代理；法院基于需要可以发出文书提出命令。行政诉讼与刑事诉讼领域不贯彻该原则，对于一些与实体无关的诉讼权利也可以处分。5. 诚实信用原则概念：当事人、法院、其他诉讼参与人在民事诉讼中应公正、诚实、善意进行诉讼。立法：民诉法13条1款内容：对当事人：在进行民事诉讼活动、实施民

24、事诉讼行为时，必须诚实、善意进行。禁止滥用诉权和诉讼权利，不应违背权利设计的宗旨以求损害对方利益、拖延诉讼；禁止恶意制造诉讼状态，不得以不正当手段形成有利于己的诉讼状态；诉讼上的禁反言：禁止相互矛盾的行为，当事人的陈述须前后一致，不应恶意作相互矛盾的陈述，给对方当事人造成不利；诉讼上的权利失效：一方当事人长期怠于行使诉讼上的权利时，为保护对方当事人所持有的信赖，可不再允许该当事人行使该权利；当事人须遵守真实陈述义务：在诉讼中应作真实陈述，禁止编造谎言、实施虚假陈述；真实是主观真实而非客观真实，如要求对于己不利的事实也据实陈述是强人所难，所以不要求客观事实，可以对不利事实保持沉默，但不得虚假陈述

25、，不得在不知道的情况下予以主张或否认，或明知是真实而否认。对法院：本着诚信态度对案件公正合理地审理裁判。禁止滥用自由裁量权；禁止突袭性裁判：裁判者在未给予当事人相应攻防方法、未提供充分程序保障时作出裁判。对其他诉讼参与人：在实施诉讼行为时本着诚实善意心态进行（代理人不得滥用代理权、证人如实陈述自己所知的案情）6. 公开审判原则概念：法院审判案件活动，除合议庭评议等法定情形外，应当依法向社会公开。内容：审判主体公开：审判员、参与决定结果的人员、书记员应当公开审判向当事人公开：首先公开，不可对一方当事人有所隐瞒在公开的场合会见一方或双方当事人，禁止法院与一方私下接触；在双方都参与的情况下审判，对审

26、原则；应当公开判决理由，证据采纳、事实认定、法律依据均需公开，心证公开；审判向群众公开，允许旁听；审判向社会公开，允许媒体进行采访报道、公之于众；公开审理的案件范围：除特别规定外均需公开。涉及国家秘密、个人隐私的应当不公开；离婚和涉及商业机密的案件经当事人申请不公开。但要公开宣判。公开的时间：贯彻及时公开原则，如有法定时间则依法，无法定时间则在合理时间内尽早公开。公开的程序：从准备阶段到判决全面公开。新闻媒体舆论监督言论自由与审判独立之间的关系：正常的媒体监督不能造成媒体审判。媒体对尚未审结的案件评判预测，误导公众；将道德与法律混淆，对消息不加核实以讹传讹。法院以司法权威、审判独立为由限制、剥

27、夺媒体的舆论监督自由，不当禁止旁听和采访报道，判决后不当限制评论。7. 直接原则概念：司法裁判只能由直接参加审判活动、直接听取当事人辩论的法官等审判人员亲自作出。优点：审判人员“以五声听狱讼”，亲自听取当事人陈述和证人证言，直接观察当事人态度以及证据等情况，更准确了解案情，利于做出正确裁判，避免间接主义情况下的不真实。缺点：法官必须亲力亲为，可能不利于降低诉讼成本、提高诉讼效率。对应：间接原则，允许将他人审理所得的诉讼资料作为裁判依据。原则上采取直接原则，少数情况采取间接原则。如大陆法系下的受命法官、受托法官。受命法官是受审判长任命，其所得资料由合议庭其他法官共同使用，在中国大陆称为承办法官。

28、受托法官是法官委托外地法官代为调查，将资料提供给本地法官。8. 言词原则概念：法院在证据调查程序和当事人在辩论程序等主要诉讼阶段的诉讼行为，应当以言词进行。主要表现：开庭审理对应：书面审理原则，允许当事人和法院以书面方式为诉讼行为。优点：可以当场及时传达意见，速度快，符合诉讼效率的要求；能及时对模糊陈述予以确认，对不当陈述予以制止，发现事实；及时发现、整理争议焦点；兼听双方当事人理由，避免偏听，保证公正。缺点：一些情况下言词会有所遗漏，对于有长期保存必要的诉讼行为，有必要以书面进行。如起诉提交诉状言词原则与直接审理原则的关系有时直接审理原则也可以与间接原则结合，如法官受理当事人书面陈述并亲自阅

29、读、进行判断；有时言词原则也可以与间接审理原则结合，如当事人不是在审理本案的法官而是对受托法官陈述，由受托法官提交承办法官。实践中违反直接、言词原则的做法：证人不出庭作证，仅提供书面证言，甚至由当事人提交证人证言，证言可靠程度存疑；鉴定人不出庭接受质证，仅提供书面鉴定意见，当事人难以质证，鉴定的科学性存疑；审委会讨论和决定案件的制度，疑难案件请示指导制度。9. 检察监督原则立法及概念：民诉法14条对象和内容：包括法院的执行活动：235条包括当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为对民事诉讼的监督主要在于但不局限于审判行为：如恶意串通损害第三人，法院怠于审查，检察机关提出民事抗诉；调解书损害国家、社会公

30、共利益时对调解书的抗诉监督。方式：检察建议、抗诉，抗诉是上级检察院对下级法院，一旦抗诉必须再审。中国大陆检察监督原则与检察机关参与民事诉讼检察机关参与民事诉讼的方式：提起民事诉讼：民事公益诉讼参加并监督民事诉讼：涉及国家利益、社会公共利益参加诉讼并依法上诉对已经生效的判决提出抗诉或检察建议中国大陆与大陆法系的区别检察机关的法律性质专门的法律监督机关，是司法机关无专门法律监督机关，只在某些情况下作为国家、公共利益维护方才出现，充当“政府律师”参与民事诉讼检察机关在民事诉讼中的地位超越当事人的权力，专门的监督机关当事人，可能是被告参与诉讼维护的利益宣称维护国家利益，实则维护一方当事人私人利益仅限于

31、国家、社会利益检察监督在域外并非基本原则。參 民事之诉一、 概念：当事人依照法律规定，向法院提出保护其合法权益的理由。特征：是向法院提出予以司法保护的请求，是特定原告针对特定被告提起的请求，提起诉的原因是民事法律关系处于非正常状态，诉的内容是特定的实体主张即要获得实体法上得某种地位和效果。二、 种类：根据诉的内容、目的划分1. 确认之诉：原告请求法院确认其主张的民事法律关系存在或不存在的诉。类别：积极的确认之诉（存在），消极的确认之诉（不存在）特点：客体是民事法律关系，单纯的事实问题不是确认之诉；目的是请求确认是否存在民事法律关系；判决不具有执行力，不存在强制执行问题，一经确认即有确认效力。2

32、. 给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定民事给付之诉。分类：按内容，分为特定物给付之诉，种类物给付之诉按时间，分为现在给付之诉（已到期债务拒不履行），将来给付之诉（仅限于法律允许的少数情况，如预期违约）（见民法总论、债法总论）特点：当事人之间有具体的权利义务之争；诉的目的是请求法院判令对方履行一定给付义务；给付判决（判决被告履行一定给付义务）具有执行力，义务人如拒不履行，权利人可向法院申请强制执行。若原告败诉，则该给付之诉的判决不是给付判决，全部驳回则是确认判决，确认原告的请求权不存在。给付之诉、确认之诉的比较联系给付之诉中包含确认的内容（如判令赔偿则确认侵权或合同法律关系）确认判决的预决效

33、力，即确认判决对将来可能提起的与此有关的给付之诉具有预决效力目的区别判令给付确认法律关系存在或不存在效力区别执行力无执行力3. 形成之诉：原告请求法院判决变动现存的某种民事法律关系之诉。特点：实体法基础是原告所主张的形成权；原告提起限于法律有特别规定的情形，并非所有的形成权行使都需要提起形成之诉（一些形成权以意思表示直接向对方行使，合同法94、54条）；目的在于变更法律关系；原告胜诉的形成判决具有形成力，即对现有民事法律关系产生变动的法律效力。若形成之诉原告败诉，则判决是确认判决，确认形成权不存在，维持原民事法律关系。三、 要素：一个完整的民事之诉必须具备的内容或因素，程序上如不合法则无必要继

34、续审理。1. 诉的主体：当事人（原被告双方）2. 诉的客体：诉讼标的与诉讼请求诉讼标的：当事人之间发生争议的，请求法院裁判的民事权利义务关系。诉讼请求（诉之声明）：原告以标的为基础提出的具体的实体请求。不同类型诉的标的、请求给付之诉当事人发生争议的具有给付内容的法律关系。请求包括项目、数量。确认之诉双方存在争议的实体法律关系。请求法院确认该关系是否存在形成之诉原告所主张的实体法形成权，双方有争议的实体法律关系。请求法院对该法律关系予以变动3. 诉的原因：案件的实体事实，即诉的原因事实。诉的原因是否存在、是否真实需要进一步审理，但作为诉必须具备一定事实。事实根据是必备要素，法律根据不是必备要素“

35、当事人负责事实，法官负责法律”诉的构成要素的意义：判断是否构成一个完整合法的诉的依据；使诉特定化，使一诉与他诉相区别，利于禁止重复起诉和贯彻一事不再理（判断见后）；判定诉的合并或变更的依据，是否存在两个以上的诉，是否合并，是否发生实质变更。四、 诉的识别禁止重复起诉，一事不再理：某一个诉若法院正在审理，或法院已作出生效判决，当事人不得再次起诉，法院亦不得再次受理。1. 识别的一般方法：依照要素根据诉的主体：通常两个诉主体不同则构成不同的诉。例外：发生法定当事人变更时，虽有一方当事人变化，但还是原来的诉，如一方当事人死亡，继承人进行诉讼。主体相同则根据标的：基于什么法律关系提起的诉。给付之诉最难

36、判断。特定情况下须结合具体事实：原因事实（形成事由）不同。2. 确认之诉的识别：确认法律关系存在与否，标的与请求往往有一致性，可根据诉状中的诉讼请求直接判断标的。3. 形成之诉的识别：根据不同的形成权构成不同的诉；根据形成权发生的事由不同，若基于多个事实行使同一个形成权则是同一个诉。4. 给付之诉的识别（1） 请求权竞合时的识别请求权竞合：对同一个事实关系，基于不同的法律规定，存在两个以上实体法请求权。传统诉讼标的理论：标的是诉状中写明的实体法请求权。实体法中有多少请求权，诉讼就有多少标的。缺点：被告受到重复起诉的烦扰，可能赔偿多次。优点：紧密联系实体法，自然事实依法与民法结合；标的明确，有利

37、于双方围绕该标的进行攻防，法院围绕该标的进行审理、裁判。新诉讼标的理论：标的与民法上的实体请求权分离，纯粹从诉讼法角度界定标的。标的是原告在诉状中提出的诉讼请求，实体法请求权降格为双方进行诉讼行为的法律观点。二分之说：标的以诉之声明和事实理由界定。一分之说：几个请求权基于几个不同的理由，但声明只有一个时无法界定。诉讼标的是从诉讼法角度看的诉之声明。可以防止重复起诉，但加重了原告责任，一旦判决则不能再基于其他事实理由和法律关系再起诉，不利于维护合法权利。中国大陆：倾向于传统诉讼标的理论立法：合同法122条择一起诉合同法解释一30条可以变更请求（标的）问题：违约之诉或侵权之诉其一败诉后可否提起另一

38、诉讼？原告需要借此维护合法权益。侵权之诉举证责任更重，时效更短，免责事由不同。可以。问题：人身保险被保险人因第三人行为发生事故可否同时要求理赔和第三人赔偿？可以。保险法68条（2） 部分请求与诉的识别先提起部分诉讼请求，即原告有多个请求，先提出一部分，在法院裁判后向法院再提起前案未提出的诉讼请求。构成重复起诉：主体相同，标的相同，原因事实相同。且这些请求原本可以在一个诉中提出原因：诉的一般理论要求；司法政策：本可以以一诉解决的请求，分开起诉浪费司法资源，提高诉讼成本；可能引发原告滥诉，使被告受多次诉讼烦扰。（3） 后发性请求与诉的识别在前诉判决生效后，因新发事实或后发损害后果提出的新的请求，法

39、院不应当加以禁止。因为该事实是前一个诉的判决既判力无法判断的。五、 诉的合并、变更、追加、反诉1. 诉的合并概念：法院将两个以上彼此有关联的诉合并到一个诉讼程序中加以裁判。意义：避免程序的重复使用，节约审判成本，避免矛盾裁判。类型：诉的主体合并（诉讼当事人的合并）：不包括在狭义的诉的合并，在当事人制度中体现。 一方当事人在两人以上诉的客体合并（诉讼标的合并，诉的客观合并）：同一诉讼程序中存在两个以上诉讼标的，如原被告之间两份借款合同。狭义的诉的合并即是诉的客体合并，是同一原告对同一被告提起的两个以上的诉。混合的诉的合并：包括主体和客体的合并客观合并的条件：同一原告针对同一被告提起；受诉法院至少

40、对一个诉有管辖权，且这几个诉不可属于其他法院专属管辖；必须适用同种类的诉讼程序；法律对这几个诉无禁止合并的规定。客观合并的种类：单纯的合并（并列的合并）：同一原告对同一被告合并提起几个相互独立的诉。中国大陆法院会作分别立案处理。预备的合并（假定的合并）：存在主位之诉和备位之诉（第一位之诉和第二位之诉），原告起诉时考虑到第一位之诉有可能不被法院支持，一并提起备位之诉，以便主位之诉不被支持时请求审理备位之诉。选择的合并：同一诉讼程序中原告提出两个以上的诉，法院对任一诉作出原告胜诉的判决就已达到原告胜诉的目的，而不必再对其它的诉判决。如请求权竞合。2. 诉的变更、追加诉的变更：原告起诉之后，将该诉讼

41、标的变为另一诉讼标的。具体诉讼请求的变更不是诉的变更。诉的追加：原告起诉之后，在原诉讼标的的基础上又追加另一新的诉讼标的。广义的诉的变更包括诉的追加，分为替换性变更、追加性变更。中国大陆民诉法51条，140条3. 反诉概念：在已经开始的诉讼程序中，被告以本诉原告为被告提出的与本诉有关的独立的反请求。特点：诉讼地位的双重性，本诉原告是反诉被告，本诉被告是反诉原告；反诉请求的独立性，虽以本诉为提起的前提，但一经提起就相对独立，本诉终结或撤回不影响反诉继续审理；反诉时间限定性，必须在本诉进行中。条件：中国大陆无明文规定，是司法实践本诉被告针对本诉原告提起，当事人无增减，只是地位互换；反诉只能在本诉进

42、行中提起，要求举证期限届满前提起（大陆法系规定事实审的言词辩论终结前），第二审反诉要征得对方当事人同意；向受理本诉的法院提起，且非其他法院专属管辖；反诉、本诉应适用同种诉讼程序；实质要件是反诉、本诉应有法律上或事实上的牵连关系。反诉与反驳反驳：当事人为维护自己的权益，提出各种有利于自己的事实、证据、法律根据，以对抗对方主张的诉讼行为。联系从被告角度看，都是法律赋予其对抗原告的诉讼权利和手段性质不同一旦提起，是一个相对独立的诉，成为一个诉讼案件不是诉，是诉讼行为主体不同本诉被告才可提起任何一方当事人目的不同实现独立的反请求无独立请求，目的在于否定对方主张，维护自身权益反诉与诉讼中的抵销诉讼外的抵

43、销权是形成权，意思表示即可，无须诉讼：双方互负债务时，一方可以依法以自己之债与他方之债按对等数额抵销，使其相互消灭的制度。诉讼抵销：诉讼过程中被告主张债务抵销。中国大陆不允许主张抵销，应当另行起诉；大陆法系认为如同时满足抵销要件和反诉要件，可以反诉、主张抵销、另行起诉选择任一方式维护权益。法律性质相对独立，原被告诉讼地位在反诉中改变并非独立的诉，不改变原被告诉讼地位提起/申请要件不同提起反诉既要符合起诉的基本要件，又应具备反诉的特别要件申请抵销只要符合实体法规定的抵销要件即可审判程序不同本诉的撤回、终结不影响反诉，法院仍须就反诉案件审理、裁判抵销要求应与原告所提之诉讼合并审理，原告之诉不存在则

44、不得独立审理，被告只得另行起诉，具有依附性既判力法院对反诉作出的判决不论何方胜败，一经判决即产生既判力抵销判决仅对抵销成功的部分有既判力，未抵销或抵销败诉可另行起诉，不受此既判力约束既判力：确定的判决对标的所作的判决，对当事人及法院产生的强制性约束力，就既判力所及的事项不得再起诉、受理。肆 主管与管辖法院的作用主要体现在审判中，首先要解决两个问题：主管问题：法院该不该进行民事审判，即该案是不是民事诉讼案件；管辖问题：如果法院对本案有审判权，则该由哪一个法院审理。一、 主管1. 概念：法院依法受理和审判一定范围内民事纠纷的权限。2. 意义：权限分工：明确那些案件属于法院审理范围，与其他解决民事纠

45、纷的机关划分权限，使它们各自在职权范围内解决民事纠纷。行使诉权：利于当事人行使诉权。3. 主管范围（民事诉讼法的对事效力） 民诉法3条（1） 平等主体之间财产权益和人身权益纠纷民商事案件（2） 劳动纠纷案件（3） 法律规定依民事诉讼审理的其他案件，如认定无、限制民事行为能力，宣告失踪、死亡，公示催告4. 法院与其他处理民事纠纷案件机关、组织的关系（1） 法院与仲裁机构：区分一般、特殊案件中二者关系 民商事案件法院的主管范围宽于仲裁机构：仲裁委只能仲裁合同纠纷等财产权益纠纷，不仲裁婚姻、收养、监护、继承、抚养等人身关系。对于法院和仲裁机构都可以管辖的纠纷，“或裁或审，一裁终局”：当事人可以选择仲

46、裁或起诉，但不得既仲裁又起诉；若选择仲裁，则仲裁裁决是终局，不可上诉；仲裁选择取决于约定，有仲裁协议不得起诉，无仲裁协议不得仲裁。仲裁协议在民事诉讼中可用作防诉抗辩手段，但有仲裁协议而一方起诉，另一方不提出抗辩时，法院取得审判权。 特殊仲裁a. 劳动纠纷：原则上“先裁后审、一裁二审”：应当先仲裁，裁决不服再起诉；无须仲裁协议；某些情形下实行单方面一裁终局，对用人单位是终局，劳动者不服可起诉； 劳动争议调解仲裁法47、48条特定情形可以直接起诉：劳动者以用人单位工资欠条为直接证据向法院起诉，请求不涉及劳动关系等其他争议。b. 人事争议机关、事业单位组织关系“先裁后审、一裁二审”c. 农村土地承包民事纠纷或裁或审、裁审自由：当事人可以申请农村土地承包仲裁委员会仲裁，也可以直接提起民事诉讼，裁决后可起诉；无须仲裁协议；审判优先：如一方仲裁、另一方起诉，则民事诉讼优先，仲裁申请时已起诉的不受理仲裁，仲裁进行中一方起诉的终止仲裁；先裁后审：对仲裁裁决不服的可提起民事诉讼。特殊仲裁中的先裁后审，全部指