2022年房地产基本制度与政策培训 .pdf

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1、1 第一章法律基础知识第一节法的概述一、法的概念：法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利义务为内容，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。二、 法的渊源：它可以指法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；可以指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。我国现行法的渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例）、行政规章、特别行政区法、

2、和国际条约等。（一）宪法宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。国家内部政治力量的对比关系的变化对宪法的发展变化起着直接作用，同时国际关系也对宪法发展趋势有所影响。一切、法律、行政法规、地方性法规 （自治条例）、 行政规章、 特别行政区法和单行条例都不得与宪法相抵触。（二）法律法律（ Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。三

3、 行政法规行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律， 并且按照行政法规制定程序暂行条例的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。（四）地方性法规、自治条例、单行条例地方性法规 ，即地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 31 页 - - - - - - - - - 2 区域内发生法律效力的规范性法律文件。在当代中国，地方性法规是一种数量最大的法律渊源，包括一般地方

4、性法规与特殊地方性法规。自治条例、单行条例，单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内，根据当地民族的政治、经济和文化特点，制定的关于某一方面具体事项的规范性文件。自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。它不得与上位法相矛盾。（五）行政规章行政规章：指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。国务院各部委制定的称为部门行政规章，其余的称为地方行政规章。规章制定程序条例 ，

5、第六条规章的名称一般称“ 规定” 、“ 办法 ” ，但不得称 “ 条例 ” 。 行政法规是最高国家行政机关国务院制定的有关国家行政管理方面的规范性文件，其地位和效力低于宪法和法律。行政规章与行政法规之间的区别行政规章与行政法规同属于行政机关制定的规范性文件。但是：行政法规调整的对象一般是行政管理领域带有普遍性、全局性、 原则性以及意义重大的问题。行政规章的调整对象则限定在行政管理领域中某些特殊的、局部的、具体的问题。行政法规的制定主体是我国的中央政府，而行政规章的制定主体或是中央政府的组成部分，或是地方政府。因而，行政法规的效力高于行政规章。三、 法的分类：1、按法所规定内容不同可分为实体法与

6、程序法实体法 一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等程序法 通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 31 页 - - - - - - - - - 3 实体法与程序法这种分类是基于它们的主要内容而成立的。这种分类并不意味着两者互不涉及对方的内容。事实上， 实体法中也有某些程序方面的内容

7、，程序法方面更有权利和义务或职权和职责的内容。如果简单地认为实体法是规定权利和义务的，程序法是规定实现权利和义务程序的，就误解了实体与程序这种分类。2、按照法的效力范围分为一般法和特殊法这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。一般法 指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法、民法、婚姻法。特别法 指对特定的人、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法一般法与特别法的分类，其相对性比之其他法的分类更为明显。有些法，无论从对人、对事、对时间、对空间哪个角度看，都属于一般法，如刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法；或是都属于特别法，如戒严法。更多的法则兼有一般法

8、与特别法两重性，在这种意义上属于一般法，在别种意义上又属于特别法。例如，高等教育法对教育法是特别法，对具体规定高等教育领域各有关方面或有关具体问题的法律、法规和规章，则又是一般法；特区基本法对宪法是特别法，对特区其他法律、法规则又是一般法。第二节民法一、民法的概念和基本原则（一）民法的概念民法 是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部。财产关系即生产关系的法律用语，即在法律上被确认的所有制关系。是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。人身关系是基于人格和身份所产生的，没有直接财产内容的社

9、会关系，包括人格关系（如姓名、名名誉等）和身份关系（如收养、监护等）（二）我国民法的基本原则1、平等原则民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 31 页 - - - - - - - - - 4 的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3 条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。2、诚实信用原则所谓诚实信用，

10、其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。3、公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共

11、秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。民法通则第7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般秩序。善良风需，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。违反公序良俗的类型有：1）危害国家公序类型； 2）危害家庭关系类型；3）违反性道德行为类型；4）射幸行为类型；5）违反人权和人格尊严的行为类型；6）限制经济自由的行为类型；7）违反公平竞争行为类型；8）违反消费者保护的行为类型；9）违反劳动者

12、保护的行为类型；10）暴力行为类型。4、自愿原则自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 31 页 - - - - - - - - - 5 活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负

13、担责任。5、禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。二、民事法律关系（一）概念民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。人在社会生活中必然会结成各种各样的社会关系，这些社会关系受各种不同的规范调整。其中由民法调整形成的社会关系就是民事法

14、律关系。因此，民事法律关系是民法调整的社会关系的法律上的表现。民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和社会关系也就是规定出现某种法律事实即发生某种法律后果，该法律后果即是在当事人之间产生民事法律关系。（三）要素民事法律关系的主体民事法律关系的主体简称为民事主体，是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。凡法律规定可成为民事主体的，不论其为自然人还是组织，都属于民法上的“人”。因此，自然人、法人和其他组织都为民事主体。国家也可以成为民事主体，例如，国家是国家财产的所有人，是国债的债务人。民事法律关系的客体民事法律关系的客体是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。民事法律关系的内容

15、民事法律关系的内容是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。民事法律关系的内容包括权利和义务两个方面，权利和义务相互对立，又相互联系。权利的内容是通过相应的义务来表现的，义务的内容是由相应的权利来限定的。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 31 页 - - - - - - - - - 6 （三）民事权利民事权利的概念民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由

16、的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。权利的具体作用样态，谓之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。权能、权限是与民事权利相邻近的概念。民事权利的类型(1) 财产权、人身权。这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。人身权是以人身之要素为客体的权利。人身权所体现的利益与人的尊严和人际的血缘联系有关，故人身权与其主体不可分离。人身权可以进一步划分为人格权和身份权。财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。财产权与人身权不同，财产权可以予以经济评价，并可转让。以权利的效力和内容为

17、标准，财产权还可以进一步划分为物权、债权和继承权。物权是支配物并具有排他性效力的财产权；债权是得请求债务人为特定行为的财产权。知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利；继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。(2) 支配权、请求权、形成权、抗辩权。这是依民事权利的效力特点为标准而作的划分。支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并亭受其利益的权利。支配权的行使无需其他人积极义务的配合，只要容忍、 不行使同样的支配行为即可。人身权、 物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配，其权利的实现有赖于义务人

18、的协助，没有排他效力。债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受侵害时，需以清求权作为救济，故请求权在民事权利中的地他殊为重要。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只耍有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等皆属于抗辩权。(3) 绝对权与相对权。这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准

19、而划分的。绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。物权、人身权等均属绝对权。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 31 页 - - - - - - - - - 7 相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。(4) 主权利与从权利、原权利与救济权。这是在相互关联的民事权利中，依各权利的地位划分的。主权利是不依赖其他权利为条件而能够独

20、立存在的权利，从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。在担保中， 被担保的债权为主权利，而担保权则是从权利。在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利为救济权，而基础权利则为原权。民法上有所谓“无救济则无权利”之说，救济权是原权的保障，否则权利就难以实现。(5) 专属权与非专属权。这是按民事权利与权利人的联系而划分的。专属权是指专属于特定的民事主体的权利，人格权、身份权等均属于专属权，该权利与主体不能分离，不得转让、继承。非专属权指可以转让、继承的权利，物权、债权等财产权均属于非专属权。（四）民事义务民事义务的概念民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。义务是约束的依据，权利则是

21、自由的依据。民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。对民事权利，当事人既可行使，也可抛弃；而对民事义务，因其有法律的强制力，义务人必须履行，若过失而不履行时，要承担由此而生的民事责任。民事义务的类型民事义务依不同标准可划分为各种类型。1) 法定义务与约定义务。以义务产生的原因分，义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务，如对物权的不作为义务、对父母的赡养义务等等。约定义务是按当事人意思确定的义务，如合同义务等，约定义务以不违反法律的强制性规定为界限，否则法律不予承认。 (2)积极义务与消极义务。以行为方式为标准，义务可分为积极义务与消极义务。以作为的方式履行的义务为

22、积极义务，以不作为方式实施的义务为消极义务。(3) 基本义务与附随义务。在合同中，基于诚实信用原则还有所谓的附随义务，这是依债的发展情形所发生的义务，如照顾义务、通知义务、协助义务等。二、 自然人、法人、和合伙（一）自然人基于出生而为民事权利和义务主体的人。与法人相对。 在中国和其他一些国家称为公民。自然人的能力包括权利能力和行为能力1、自然人的民事权利能力名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 31 页 - - - - - - - - - 8 民事权利能力，是指

23、国家通过法律赋予的民事主体享有权利和承担义务的地位和资格。即享有民事权利能力就可以参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。在奴隶社会时期，奴隶不是民事主体，而是民事法律关系的客体，没有人格，没有民事权利能力。民事权利能力的开始和终止：始于出生，终于死亡。民事权利能力的开始决定民事主体的产生，决定民事法律关系的形成。其始于出生。有关法律规定，对于工伤事故，只有死者生前实际抚养的人有权领取抚恤金。最高人民法院作了扩大解释，规定遗腹子也有权领取抚恤金。这就涉及到胎儿是否有权利能力的问题。我国目前不承认胎儿具有权利能力，胎儿不是民事主体。但我国保护出生后婴儿的权利，胎儿出生后就成为婴儿，继承法明确规

24、定，应当保留胎儿的继承份额。民事权利能力自民事主体死亡时终止。在共同危难中，如果不能确定死亡的先后顺序，则推定同时死亡。2、自然人的民事行为能力民事行为能力，指民事主体能够以自己的行为参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务的地位和资格。意思能力，是指自然人认识问题和判断问题的能力。如果一个人能够认识和判断自己民事行为的后果，则其有意思能力。根据自然人认识问题和判断问题的能力，将自然人分为三个阶段：已满十八周岁的人，称为完全民事行为能力人；不满十周岁的人，称为无民事行为能力人；已满十周岁、不满十八周岁的人，称为限制民事行为能力人。划分的标准，一是年龄；一是精神智力状态，以年龄为划分标准是为了司

25、法的效率，也就是年龄上采取了“三分法”。这是划分一个人行为能力的客观标准，即年龄标准。完全民事行为能力人具有完全民事行为能力，能够完全认识和判断自己民事行为的后果，因此应对自己行为的后果承担法律责任。无民事行为能力人，只对与其认识能力、行为能力相适应的民事行为承担责任，其他民事行为对其不产生法律上的后果。限制民事行为能力人只能进行与其行为能力相适应的民事活动。劳动成年制，即法律规定已满十六周岁、不满十八周岁的人，以自己的劳动为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。主要生活来源是指收入是否达到当地的平均生活水平。以年龄作为判断行为能力的标准，是一个客观性标准；而人的认识能力和判断能力是一个主观

26、问题。一个人即使超过十八周岁，若患有精神病，则其依然不名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 31 页 - - - - - - - - - 9 是完全民事行为能力人。按照人的精神状态、精神疾病来判断其为无民事行为能力人时，因为这涉及到一个公民的权利能力问题，所以必须经过严格的法律程序，一，被申请宣告人必须是精神病人；二，必须经利害关系人申请；三，以法定程序宣告；四，必须由法院以判决的形式宣告。宣告或解除宣告一个人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，都是要式行为

27、。一个人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，若其经过治疗后病愈，恢复行为能力，但是未经过撤销宣告，则此时其所为行为属于效力待定行为。3、监护监护制度是对未成年子女的监督和保护制度；享有监护权利，对无民事行为能力人或限制民事行为能力人进行监督和保护的人称为监护人；无民事行为能力人和限制民事行为能力人称为被监护人。监护制度的设立完全是为了保护被监护人的合法民事权益。监护分为法定监护、委托监护、指定监护。监护人和被监护人都是由法律所规定的监护称为法定监护，父母是未成年人的法定监护人。委托监护是指通过委托监护合同而设立的监护。我国只规定了对精神病人和无民事行为能力人的临时监护，未规定对限制

28、民事行为能力人的临时监护，且临时监护人只承担部分监护责任，被监护人的监护人仍然是主要监护人。有委托监护则有临时监护人。例，甲带邻居家小孩到乙家串门，该小孩在玩儿的过程中掉进乙邻居家的井里被淹死，井的所有人承担的是危险责任，甲承担的是临时监护责任。4、宣告死亡和宣告失踪自然人的住所，就是一个公民长期居住和生活并进行民事活动的中心地点，住所与民事法律关系的发生、变更、消灭有着密切的联系。居所是自然人临时居住的地方。身份证与户籍具有同样的法律意义，都是证明公民民事身份的文件，在我国，一个人只能有一个住所即户籍所在地；当其离开住所而长期居住的地方，称之为经常居住地，经常居住地的最后连续居住时间必须是一

29、年以上，住院治疗的除外。宣告失踪或死亡是指公民离开住所下落不明达到一定期限，经利害关系人申请，由人民法院通过判决推定其失踪或死亡的制度。宣告死亡和宣告失踪的联系：都是对失踪人下落不明满一定期限，为保护或维系一种社会秩序而采取的一种法律措施。宣告死亡和宣告失踪的区别：1、时间不同。宣告失踪中失踪人下落不明的期间名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 31 页 - - - - - - - - - 10 一般是两年；宣告死亡中下落不明的期间一般是四年，特殊情况下是两年，

30、意外事故中，且经有关机关证明确实无法生还的，可以不受两年的限制。对于军人，从战争结束之日起才能提出申请。2、程序不同。对于宣告失踪，没有规定明确的利害关系人顺序；而对于宣告死亡，前一顺序的利害关系人不主张宣告死亡的，后一顺序的利害关系人则不能主张。（二）法人法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人包括机关法人、事业单位法人、企业法人、社团法人等。法人要具备：（ 1）依法成立。即法人必须是经国家认可的社会组织。在中国，成立法人主要有两种方式：一是根据法律法规或行政审批而成立。如机关法人一般都是由法律法规或行政审批而成立的。二是经过核准登记而成立。如工

31、商企业、公司等经工商行政管理部门核准登记后，成为企业法人。（ 2）有必要的财产和经费。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。（ 3）有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。名称应当能够表现出法人活动的对象及隶属关系。经过登记的名称，法人享有专用权。法人的组织机构即办理法人一切事务的组织，被称作法人的机关，由自然人组成。法人的场所是指从事生产经营或社会活动的固定地点。法人的主要办事机构所在地为法人的住所。（ 4）能够独立

32、承担民事责任。指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。除法律有特别规定外，法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任，同样，法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。（三）、合伙合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议，对合伙企业的债务都承担无限连带责任。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 31 页 - - - - - - - - - 11 合伙法律特征：1、合伙协议是合伙得以成立的法律基础2、合伙须由全体合伙人共

33、同出资、共同经营3、共负盈亏，共担风险，承担无限连带责任四、民事法律行为民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法行为。形式 ：口头书面 视听资料推定 默示成立条件 ：1、行为人具有相应的民事行为能力2、意思表示真实3、内容不违背法律禁止性规定无效 ：1、无民事行为能力人实施的民事行为（其中，无民事行为能力人所为的纯获利民事行为有效，其他民事行为要经过其代理人的追认，因此可视为效力待定的民事行为）； 2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的（限制民事行为能力人依法不能独立实施的双务民事行为需要经过其法定、指定代理人的追认，在未追认期间效力待定）；

34、 3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（其中，一方以欺诈、胁迫手段损害国家、集体利益的行为确定无效，损害个人利益的行为为可变更或者撤销的民事行为） 4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 5、违反法律或者社会公共利益的； 6、经济合同违反国家指令性计划的； 7、以合法形式掩盖非法目的的。五、代理定义法律上指以他人的名义，在授权范围内进行对被代理人直接发生法律效力的法律行为。代理的产生，有的是受他人委托，有的是由法律规定，有的是由有关部门指定。如在诉讼中，当事人聘请律师代理进行诉讼活动。有些行为如立遗嘱、婚姻登记等不能成立代理关系分类依产生的根据不

35、同，分为：委托代理，又称意定代理，即代理人依照被代理人授权进行的代理。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 11 页，共 31 页 - - - - - - - - - 12 法定代理，即根据法律直接规定而产生代理权的代理，如父母对未成年子女的代理。指定代理，即代理人依照有关机关的指定而进行的代理，如在民事诉讼中，当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人而没有法定代理人，或法定代理人之间相互推诿， 或法定代理人与被代理人之间有利害冲突的，由法院另行指定代理人的代理。代理权的行

36、使应遵循下列原则：（1）在代理权限内积极行使代理权。维护被代理人的最大利益而行使。（2）维护被代理人的利益。（3）合法行使代理权。六、诉讼时效诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时， 人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的， 人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后查明

37、无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。一般诉讼时效指在一般情况下普遍适用的时效，这类时效不是针对某一特殊情况规定的，而是普遍适用的，如我国民法通则第135 条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这表明，我国一般民事诉讼的一般诉讼时效为二年。特别诉讼时效指针对某些特定的民事法律关而制定的诉讼时效。特殊时效优于普通时效，也就是说，凡有特殊时效规定的，适用特殊时效，我国民法通则141 条规定: “法律对时效另有规定的，依照法律规定。” 特殊时效可分为三种一、 短期时效。短期时效指诉讼时效不满两年的时效。我国民法通则第136条规定：“下列时效为一年：

38、1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合规格的商品未声明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存财物被丢失或被损坏的。” 二、 长期诉讼时效。长期诉讼时效是指诉讼时效在两年以上二十年以下的诉讼时效。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 12 页，共 31 页 - - - - - - - - - 13 环境保护法第42 条“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3 年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害起时计算。”及海商法第265 条“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为

39、三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。”规定诉讼时效为3年；合同法第129 条“第一百二十九条因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。”，诉讼时效为4 年。三、 最长诉讼时效。最长诉讼时效为二十年。我国民法通则第137 条规定“从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护”。根据这一规定，最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算，权利享有人不知道自己的权利被侵害，时效最长也是二十年，超过二十

40、年，人民法院不予保护。时效具有强制性，任何时效都由法律、法规强制规定，任何单位或个人对时效的延长、缩短、放弃等约定都是无效的。刑法上的诉讼时效1、刑法关于追诉时效，规定犯罪经过下列期限不再追诉: 法定最高刑为不满 5 年有期徒刑的，经过5 年；法定最高刑为5 年以上不满10 年有期徒刑的，经过 10 年；法定最高刑为10 年以上有期徒刑的，经过15 年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20 年。如果20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。中国刑法还规定，在司法机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限；被侵害人向有关机关提起诉讼本该受案而没有受案的，不受追溯时效限

41、制。诉讼时效的起算诉讼时效的起算，也即诉讼时效期间的开始，它是从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，即从权利人能行使请求权之日开始算起。诉讼时效的中断诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。诉讼时效的中止诉讼时效中止，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请求权，暂停计算诉讼时效期间。民法通则139 条规定：“在诉讼时效进行期间的最后六个月，因不可抗拒力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - -

42、 - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 13 页，共 31 页 - - - - - - - - - 14 七、民事责任民事责任，对民事法律责任的简称，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。 民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施。是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。承担方式民事责任的承担方式，又称为民事责任的形式，是指民事主体承担民事责任的具体措施

43、。根据民法通则第134 条规定，承担民事责任的方式主要有：（ 1）停止侵害。（ 2）排除妨碍。（ 3）消除危险。（ 4）返还财产。（ 5）恢复原状。（ 6）修理、重作、更换。（ 7）赔偿损失。（ 8）支付违约金。（ 9）消除影响、恢复名誉。（ 10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第三节行政法一、概念行政法行政法部门泛指有关国家行政管理的法律、法规。行政法有一般行政法和特别行政法之分。一般行政法：指具有以下内容的法律法规：规定国家行政管理的基本原则、方针、政策；国家机关及其负责人的地位、职权和职责；国家机关工作人员的任免、考核、奖惩；有关行政体制改革和提高行政机

44、关的工作效率等等。特别行政法：指规范各专门行政职能部门如教育、民政、卫生、统计、邮政、财政、海关、人事、土地、交通等方面的管理活动的法律、法规。三、 行政行为行政行为原则上自告知之时起发生法律效力，但在附款有规定时自规定之时起生效。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 14 页，共 31 页 - - - - - - - - - 15 受领之时生效和即时生效的规则，是不能成立的。行政行为公定力、确定力、拘束力和执行力的发生时间，一般为告知之时。这是各国行政法上的通行做法。分类

45、1抽象行政行为和具体行政行为：这是基于行为适用范围对行政行为所作的一种划分。抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项所作出的处理决定。2羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、 形式、 程序、 方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。3应申请的行政行为和依职权的行政行为。应申请的行政行为是指行政行为以

46、相对人的申请为前提条件，行使 行政权力而作出的行政行为。依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。成立条件主体合法所谓主体合法是指作出行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。根据我国有关法律、法规规定，能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织。并且该行政主体应当是依法设置的行政机关或是依法被授予行政职权的组织。由于行政行为通常是由行政主体的具体工作人员实施的，因此这些工作人员应具备法定条件，才能保证行政行为的合法有效性。另外，主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外，还要求其行为必须在权限范围内。若行政主体的行为超出

47、其权限范围，则其行为不合法。内容合法内容合法要求：A行为有确凿的证据证明，有充分的事实根据。B行为有明确的依据，正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件。C行为必须公正、合理，符合立法目的和立法精神。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 15 页，共 31 页 - - - - - - - - - 16 程序合法程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式等。任何行政行为均须通过一定的程序表现出来，没有脱离程序的行政行为。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。程序合法要

48、求：A行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度。B行政行为应当符合法定的步骤和顺序。C行为必须在行政机关的权限内，越权无效D符合法定形式三、行政许可行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体（公民、法人或其他组织）根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。行政许可的特征主要有以下几个方面：1行政许可是依法申请的行政行为。行政相对方针对特定的事项向行政主体提出申请，是行政主体实施行政许可行为的前提条件。无申请则无许可。2行政许可的内容是国家一般禁止的活动。行政许可可以一般禁止为前提，以个别解禁为内容

49、。即在国家一般禁止的前提下，对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利，能够实施某项特定的行为。3行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政许可是针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。4行政许可是一种外部行政行为。行政许可是行政机关针对行政相对方的一种管理行为，是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。行政机关审批其他行政机关或者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的内部管理行为不属于行政许可。5行政许可是一种要式行政行为。行政许可必须遵循一定的法定形式，即应当是明示的书面许可，应当有正规的文书、印章等予以认可和

50、证明。实践中最常见的行政许可的形式就是许可证和执照。设定行政许可的范围作了两个方面的规定。第一，可以设定行政许可的事项范围。根据行政许可事项的性质、功能和适用程序，行政许可法规定以下类事项可以设定行政许可：一是，直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。比如，药品、食品等直接关系人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产、经营等活动。 这类许可事项的特征名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - -