2022年秋《法律文化》期末考试复习范围.docx

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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 2022 年秋法律文化期末考试复习范畴一、考试形式及分值考试形式为开卷,满分 二、考试卷型及要求100 分,考试时间 90 分钟考试分论述题和案例分析题两大类型；论述题两题,每题 20分,共 40 分；案例分析题一题,每题 材等纸质材料进考场；三、 复习范畴60 分,共 60 分；可以携带教1、论述题大家集中复习教材,肯定要熟读教材,课本上能找到 现成答案；2、案例分析题需要大家自由发挥,以结合教材和课堂所学知 识,谈自己看法为主；大家重点复习第七章的内容,特殊关注一下 南京张明宝案、李刚案、许霆案、药家鑫案、河南灵宝市王卫斌 案、杭州富二代胡

2、斌飙车案等社会热点案例的评论；四、留意事项 请大家考前认真看一遍教材；认真对待考试,合理安排考试时间,在论述题方面不要占用太多时间,应集中对待案例分析题,拉开分 数差距的主要是案例分析题；字数多多益善,不要三言两语就回答 完；参考内容：1、要求对中的国传统法律文化律有个基本认识通过过八篇教案辅导律文章的学习与理解2、区分中西法文化的八大差异方3 、通一些表格学习,掌握中西法制度的相关内容；如：欧洲中世纪刑事民法化选例简表再 如 ： 唐 律 疏 议 所 规 定 的 一 般 犯 罪 与 事 关 君 皇 的 同 类 犯 罪 的 处 罚 差 异 对 照 表仍有：西方主要法学流派代表人物名著略表4、关于

3、材料的提供有很多来源,比如：（1）美国：接近1985 年冬天,纽约的天气很糟；气温降至零下,露宿街头的人们饱受寒夜的磨练,苦不堪言；为了用对此种局面,纽约市政府发布了一项政令,命令把无家可归者、流浪者和被抛弃者全部集中 起来,然后到城市的指定居所 ” 然而面对政府的好意,一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声 称：“ 除非我做错了什么事,否就他们别想把我带走！” 而另一位黑人流浪者就更拔高为“ 我们享有权利；”1 / 24 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 24 页精选学习资料 - - - - - - - - - 中国： 2003 年城市生活无着的流浪乞讨人员救助治理方

4、法出台,规定公安机关和其他有关行政机关 的工作人员在执行职务时发觉流浪乞讨人员的,应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老 年 人 和 行 动 不 便 的 其 他 人 员 , 仍 应 当 引 导 、 护 送 到 救 助 站 ； 至 今 未 有 对 簿 公 堂 事 件 ；请从中西文化差异的料视角分的析上述不同的现象；仍有材对比：（2）一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察,洞口突然倒塌,仍好,探险小组可以用手机和外 面联系 -求援队、地质专家和生理专家立刻赶来,经过测量和争论,地质专家告知被困在洞内的探险 人员,打开洞口需要十天的时间,探险人员问外面的生理专家,说他们没有带任何食

5、物,能够活多少天,生物学家,最多七天,洞里的人又问,假如杀死其中的一个人,其他三个人吃死者的肉,能够活到洞口被 打开吗？生物学家极不愿意地说是；这以后,洞里的人就再也没有和外面联系了；第十天,洞口被打开 了,有三个人仍活着,原先,这四个在洞内进行了抓阄,三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了；这三个人身体复原后,被送到了法庭上,对于如何做出判决法官绽开了猛烈的争辩；有信奉实证法学的法 官认为,法律应严格遵循条文,不应有特例,只要是有意杀人,就应当问罪；信奉自然法学的法官就认 为,探险人员被因在山洞里,与外界隔绝,不应再适用人类社会的法律,而应依据自然界物竞天就、适者 生存的法就,不对他

6、们问罪；另外,信奉经济法学的法官认为,与其四个人都死,而让三个人活,这是有 效 益 的 , 对 这 三 个 人 没 必 要 再 定 罪 , 可 以 让 他 们 付 出 一 定 的 经 济 代 价 , 补 偿 死 者 的 家 属 ；同样的一个案例,中国人也做出了不同的判定：一是判罪,理由是这三个人罪大恶极,于天理不容,不杀 不足以平民愤；另一种判罪的理由是中国当前正处在建设社会主义法治国家的过程中,为了爱护法治的权 威,必需依法办事；二是无罪,理由也有两个,其一,依据传统思想“ 舍生取义,杀身成仁” ,所以假如 死去的那一个人是杀身取义,那也就没有必要追究了；其二,依据社会主义道德的价值标准,牺

7、牲自身来挽救他人是集体主义的题中之意,也是无可厚非的；请从法律文化的角度进行分析说分明（3 ）再比如论坛中一个讨论 话题,关于闯红灯现象的比较析关于第一个材料题,倾向性参考答案：（1）西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义通过法院解决纠纷,追求法律上的公正和正义；诉讼、权益、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己亲密相关 的词语,无论他是否参与了诉讼；而在中国,恰恰相反,中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼将诉讼 看作是不名誉、不光荣的事,凡遇到纠纷,尽可能在小范畴内寻求调和或者私了；（2）西方国家在整体 社会观念上是趋向于权益本位的；权益某种意义上就是自由；权益某种意义上也就是挑选；有挑选

8、,有自 由；无挑选,无自由；西方社会是契约社会,而挑选对契约之重要,便可推知对个人权益的重要性；而在 中国,义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导位置；在中国悠久的历史上曾显现过不 同的义利观,如儒家“ 重义轻利” 的义利观,法家“ 重利轻义” 的义利观,墨家“ 义利兼顾” 的义利观 等；但是其中生命力最强,影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观；在这种观念影响下,中国人习 惯于用义务观去评判别人和自己；“ 大公无私” 、“ 舍己救人” 、“ 舍生取义” ；国家利益高于集体利益,集体利益高于个人利益；关于其次个材料题,倾向性答案：第一,西方实证法学派法官的判决强调对法律的遵循,

9、由于在他们看 来,法律是理性的表达,能最大程度的爱护公正和正义,而且人的生命是无价的,必需要加以爱护；自然 法学派法官的判决强调对自然规律的遵从,由于在他们心目中在实定法之外仍有一个适用于万物的法律 自 然 法 , 而 自 然 法 才 是 真 正 理 性 的 体 现 ； 经 济 法 学 派 的 观 点 就 充 分 体 现 了 一 种 经 济 理 性 ；相 应 地 , 中 国 人 做 出 的 判 断 充 分 体 现 了 伦 理 道 德 的 制 约 以 及 集 体 本 位 的 影 响 ；综上,中西法律文化的最大区分主要有两点：其一,中国法律强调伦理道德,西方法律就讲究理性；其 二,中国法律留意集体

10、本为,西方法律讲求个人利益；2 / 24 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 24 页精选学习资料 - - - - - - - - - 5 、 关 于 现 象 分 析 题 , 其 实 与 材 料 题 基 本 一 致 , 主 要 是 根 据 一 些 现 象 差 异 来 分 析 解 答 问 题 ；如：（ 1）挪威政府面对本国经济危机下的资不抵债,动议在全国内减薪降福利,举国百姓抗击；相对比10 多 年 前 , 韩 国 经 济 危 机 , 政 府 号 召 全 民 共 助 国 难 , 百 姓 甚 至 家 庭 妇 女 纷 纷 主 动 捐 钱 捐 金 ；请从法律文化的区别分析上述现象参

11、考答案要点：挪威在本课程的视野下无疑属于西方国家,西方国家在整体社会观念上是趋向于权益本位的；权益某种意义上就是自由；权益某种意义上也就是挑选；有挑选,有自由；无挑选,无自由；西方社会是契约社会,而挑选对契约之重要,便可推知对个人权益的重要性；韩国深受中国传统文化影响,而义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导位置；在中国悠久的历史上曾显现过不同的义利观,如儒家“ 重义轻利” 的义利观,法家“ 重利轻义” 的义利观,墨家“ 义利兼顾” 的义利观等；但是其中生命力最强,影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观；在这种观念影响下,深受中国传统文化影响的韩国人习惯于用义务观去评判别人和自

12、己；“ 大公无私” 、“ 舍己救人” 、“ 舍生取义” ；国家利益高于个人利益；再比如：（ 2）西方国家法院门前经常会看到蒙目女神的雕塑；她表情肃穆,一只手拿着宝剑,一只手持着天平,双眼被布紧紧蒙住；中国古代衙门前,常摆着两尊威武的独角兽,怒目圆睁；蒙面女神手持天平表 示 “公 平 ”, 宝 剑 表 示 “正 义 ”, 额 发 表 示 “诚 实 ”, 闭 眼 表 示 “用 心 灵 观 察 ”；中国法院门口多见独角兽；独角兽,又名獬豸,是中国上古传奇中的一种神兽,它似羊非羊,似鹿非鹿,头上长着一只角,故俗称独角兽；王充论衡 . 是应第篇“ 一角之羊也,性知有罪；皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪

13、就触,无罪就不触；斯盖天生一角圣兽,助狱为验；” 它嫉恶如仇,头上长着特别尖利 的 长 角,用 它 断 狱,看 到 有 罪 者 就 用 长 角 触 死,吃 到 肚 中；请 问 ：这 两 种 不 同 的 法 院 图 腾 意 味 着 中 西 法 律 文 化 中 的 哪 些 差 异？对 中 国 传 统 法 律 文 化 的 认 识 可 以 从 八 大 差 异 里 找 到 答 案这 个 现 象 的 分 析 比 较,大 家 就 可 以 从 以 下 方 面 看：（1）西方法学家认为 , 法律是一个没有感情偏私的中道的权衡 , 法治优于人治；所以 , 法官在审判的过程中应是中立的；蒙目女神的职责是 裁断 而不

14、是发觉 , 所以女神蒙住了双眼 , 眼睛并不重要 , 而且眼睛仍可能会由于观察诉讼双方的情形而造成主观上的倾向性 , 也可能由于受到各种干扰而难以实现正义；所以 , 法官在审判的过程中应是中立的；（ 2）独角兽表达的是儒家文化的人治思想；在断案中,他们提倡用灵感、顿悟,靠包公式的 青天大老爷 来主持正义；独角兽怒目圆睁,努力地去发觉犯罪,惩处犯罪,集侦查、起诉、审判、执刑于一身,无视程序的法律价值,刑讯逼供滥用,冤狱频发,具有深厚的儒家的人治文化特征；新闻：紧接着上海大动作整治行人道路交通,杭州近日来也拉开了集中整治道路上的行人闯红灯、乱穿马路等不文明现象的帷幕；据40 名抱负者 5 月 22

15、 日在杭城 10 个路口的统计, 10 个路口 30 分钟内共有281人闯红灯,几乎每个路口每分钟都有人在闯红灯；相比较而言西方经济发达国家行人乱穿公路闯红灯现象就 明 显 少；资料：在新加坡,行人第一次闯红灯,罚款 200 新元（约相当于人民币 1000 元）；其次次、第三次再闯,最 重 可 以 判 半 年 到 一 年 的 监 禁；美国各州对乱穿公路者罚款 2 到 50 美元不等,虽然数额相对不大,但惩罚记录将会记入个人信用记录中,终 身 不 能 抹 去；德国闯红灯者将会面临很严峻的后果；别人可以分期付款、延期支付,而闯红灯者却必需立刻支付；别人可以向银行拿到比较长时间的贷款,而闯红灯者却不

16、行以,并且银行给闯红灯者的贷款利率要远比其他人高；3 / 24 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 24 页精选学习资料 - - - - - - - - - 我国机动车闯红灯的惩罚由原先的5 元提高到 200 元,并扣除3 分；而行人闯红灯,或不走人行横道或过街设施的被罚10元；请问：请试着从法律文化分析的角度来说明我国与他国为什么会在“ 闯红灯” 问题上有显著的差异？（1）西方法律的传统精神就是法治,其内在核心就是信仰法律、敬重规章；交通信号灯就是规章的具象表征；乱闯红灯的现象正是折射出传统中国法治淡漠、藐视规章的人治文化；（2）由于中国缺乏权益本位的传统,缺乏最基本的公

17、平权益意识,在法律制度的构架上,权益和义务的配置并不均衡,尚未能明确对 乱 穿 马 路 闯 红 灯 者 的 严 管 重 罚 是 对 生 命 权 的 保 护 和 尊 重 , 而 不 是 权 利 的 侵 害 ；建议携带全部可携带的材料：如课程网页上的教案辅导文章、教材、今日辅导的内容等；一、中国法律的起源：中国法律起源的问题 , 是中国法律史争论中难度最大的问题之一；这其中包括中国法律起源的方式、时间 ； 对 此 问 题 , 古 今 的 学 者 提 出 了 很 多 看 法 , 但 至 今 仍 没 有 取 得 一 致 的 结 论 ；1、关于中国法律起源方式的几种观点（1）法源于天说此说最早见于尚书；

18、尚书. 皋陶谟中说：“ 天讨有罪,五刑五用哉；” 尚书. 大禹谟中也说：“ 故圣人因天讨而作五刑” ；把法律看作是上天意志的表达,既反映了上古统治者借助神权的力气以 增 强 法 的 权 威 性 的 愿 望 , 也 反 映 了 古 人 对 法 与 自 然 关 系 的 一 种 认 识 和 理 解 ；（2）法源于苗民法说下此说见于尚书；尚书. 吕刑中说：“ 苗民弗用灵,制以刑；惟作五虐之刑,曰法；” 此说和；文叙 述的 刑起于兵说,都直接表明了 古人 对刑罚起源的看（3）皋陶造律说此说在尚书. 舜典、左传所引夏书以及竹书纪年和吕氏春秋等古籍中都有表述；皋陶在古籍传奇中是尧舜时代的大法官,曾在创制法律

19、和运用法律方面起过重要作用；此说反映了古人对法官造法作用的某种认识；（4）法源于定分止争说春秋战国时期的法家学派提出此说；管子. 七臣七主中说：“ 法者,所以兴功惧暴也；律者,所以定分止争也；” 商鞅、韩非等法家人物都有类似观点；此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题,比以5上）诸法说前进于了习一惯步；（源说此说为现代法学者所持的观点；认为法律是由原始社会的习惯进展演化而形成的；先秦的礼包含有大量习惯法的内容,礼的起源与法的起源有亲密的关系；此说吸取了历史学者、民族学者的争论成果,正在丰富发展之中兵；（6）刑起于说此说在易经中已显现；易. 师中说“ 师出以律” ；指军队行动要遵守号令；国语.

20、 鲁语中更为明确地说 : “ 大刑用甲兵,其次用斧钺；中刑用刀锯,其次用钻凿；薄刑用鞭扑,以威民也；故大者陈之原野,小者致之市朝；” 此说为汉书 . 刑法志的作者引用,并为后代史家所袭用；从军队征战敌人,统辖部属的角度,谈到法律起源的问题,反映了古人对法律（主要是刑法）暴力特点的熟悉；本课程研究的中国古代法的形成方式采“刑起于兵”说；4 / 24 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 24 页精选学习资料 - - - - - - - - - 2、法律产生的方式刑起于兵理论介绍（1）背景介绍部落介绍根据传 说和 后 人的 研究 , 我 国上 古 时代 主 要有 以下 四大 部落

21、 ；A、炎帝族；炎帝,姜姓,又号神农氏, 早期在渭水流域为依据地,后来向东进展,活动于大致南到湖北 北 部 , 北 到 山 西 南 路 的 中 原 地 区 ； 从 考 古 文 化 的 角 度 来 看 , 炎 帝 族 是 仰 韶 文 化 的 创 造 者 ；B、黄帝族；皇帝,姬姓,号有熊氏；主要活动于陕西、河北一带,一般认为他们是红山文化的制造者；C、东夷族；分布在黄河下游和淮河流域,主要有太皞、少皞、蚩尤等部落；与炎帝黄帝同时的是蚩尤,传奇有兄弟 81 人,可能是 81 个氏族；一般认为东夷族是大汶口文化的制造者；D、苗蛮族；三苗大致是 3 个氏族部落,主要活动在长江南北；尧舜时代,多次与华夏族

22、发生争战； 部 落 战 争 与 融 合上古时代,部落的融合不外两种方式,一是和平方式进行,如通过联姻、合并等方式；二是通过战争；由于战争的方式特别猛烈,在人们的记忆中留下的印象深刻,因而得以在传奇、神话和有关的史料中流传记载下来；下面叙述部落间的一些战争；A、 炎 帝 与 东 夷 的 涿 鹿 之 战 ； 蚩 尤 向 西 发 展 , 遇 到 了 炎 帝 , 把 炎 帝 打 得 节 节 败 退 ；B 、黄帝与东夷之战；炎帝联合黄帝,黄帝打败蚩尤；C、黄帝与炎帝之战；主要是为了争夺部落联盟首领的位置, 因而黄帝打败蚩尤和炎帝之后,便被尊称为首领,并四处征讨,爱护新的部落联盟；战争促进了各个部族的融合

23、,华夏族也由此而产生；D、华夏与苗蛮之战；主要发生在尧舜禹时期；直到禹时,华夏族才最终打败了三苗；经过战争,苗蛮族大部退向更南的地区,而其中的一部分也融入华夏族；二、西方法律起源：1、古希腊雅典法律的产生与发生；“ 荷马时期” （公元前11 世纪）基本社会组织是氏族,后来随着城市的兴起（雅典、斯巴达等）,推出了提修斯改革（为填补氏族治理的漏洞,产生了统一的治理机关和凌驾于各氏族之上雅典法律）德古拉立法（为限制贵族擅自滥用与说明习惯法,解决平民与贵族的矛盾,颁布成文法）梭伦立法（进一步满意平民对贵族的不满,贵族同意倾向平民与工商业奴隶主梭伦变法,如解负令等）克利斯提尼立法（国家形成）2、古罗马法

24、律的产生；“ 王政时代” （元老院预先争论新法律,最终人民大会通过）公元前六世纪,由于平民冲突,促成塞尔维图里阿改革（国家显现以地区与财产差别为基础的真正的国家制度；公元前494 年,平民获得举荐保民官的权益公元前源449 年,十二铜表法颁布；等等；三、中西法律起的主要特征1 中 国 法 律 起 源 于 氏 族 之 间 的 战 争 , 西 方 法 律 起 源 于 氏 族 内 部 各 种 力 量 的 妥 协 ；2西方法律在内容上远比中国法律广泛的多；中 国 刑始 于 兵 ,西 方涉 及 刑 、民 、 经 济 、行 政 的 各方 面 的 法 律 ；3礼制在中国法律起源中的地位；当时西方国家所涵盖的

25、各种法律,在中国的“ 礼” 中都有或多或少的表达；礼产生于原始社会后期的宗教祭奠,涉及国家的基本制度及婚姻、家庭、继承、祭奠和诉讼等各个方面的规范体系；“ 礼” 的作用与西方法律的作用大致相当；一 、 法的本 位的 理解 , 也即 法以 什么作 为其 权利义 务的 基本 单位；5 / 24 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 24 页精选学习资料 - - - - - - - - - 二、中西法的本位发展轨迹：1、在最早的时期,中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位,但在古代世界的转换过程中,却走了两条日益分离的道路；2、中国法律走上了一条从氏族部族到宗族

26、家族再到国家社会的集团本位道路,这可以图示为氏族部族宗族家族国家社会,其特点是日益集团化；“ 集团” 的含义是指人的社会结合体社会, 它包括氏族、部族、民族、宗族、家族、国家、等；3、西方的法律本位就经受了一条从氏族到个人再经上帝神到个人的道路,图示为氏族个人上帝神个人,其特点是日益非集团（个人）化；4、本世纪以来,中西法律的本位都有了很大的变化；在中国,个人在法律中的位置愈益提高,而连带主义 、 民 族 主 义 就 对 西 方 法 律 本 位 一 度 产 生 了 非 个 人 化 的 影 响 ； 但 传 统 的 影 响 仍 不 可 忽 略 ；三、我国集团本位法的发展与评析：1、中国社会自然经济

27、的长期连续,为宗法制度的推行和宗法思想的盛行供应了丰富的土壤；宗法制度与国家制度紧密的糅合,是中国早期国家最重要最基本的政治法律制度,中国古代法的形成过程,是紧紧沿着宗族制度发展演变的轨迹而展开；2、中国古代的宗法制度创建于西周初年, 宗法制的实质在于把人与人的关系确立为统治听从的君臣关系,但这一些君臣关系却主要依靠家族的血亲、世系、长幼等关系来形成、建立、维系和巩固；宗法制下形成的人伦关系强调父权、夫权 , 即孝道、悌道；形成了把人为的等级统治秩序同自然的血缘和亲属关系揉合为一的宗法人伦；其特点一是作为维系家族生存和利益的纽带 , 自然必需顾及家与国 国是统治家族的放大 的整体及其中各个人的

28、生存和利益；二是它是宗法等级性的纽带 , 家国中的人伦是分为上下尊卑等级的 , 所以 他 们 的 利 益 和 权 利 义 务 分 配 有 时 是 不 平 等 的 , 有 贵 贱 之 分 ； 这 两 点 有 对 立 , 却 又 调 和 为 一 ；3、集 团 本 位 法 的 评 析：（1）在肯定意义上惟有最高统治者才是整个社会的目的 , 其余全部的臣民都不过是他的工具；集团本位实质 是 一 种 义 务 本 位；（2）在不同程度上 , 全部的家族的尊长和统治某一地方的长官 , 在他们各自支配的范畴内 , 都是一些土皇帝 ,成为其下属为之服务的目的 , 其余人成为他的手段；这三者又汇而为一即专制主义；

29、国家和家族 , 地方的一整套专制主义体系 , 这样的专制体系使绝大多数人都在不同程度上失去了自己的目的与自主性 , 其精神的与物 质 的 生 产 力 必 然 很 难 发 展 ； 反 过 来 整 体 也 委 靡 不 振 , 难 以 得 到 生 动 蓬 勃 的 发 展 ；（3）集团本位作为中国传统文化的代表也有它积极的方面 , 由于强调整体性 , 使得中华传统文化具有很强的生命力、组织凝结力而且有很强的适应力和变通力 , 中国文化作为世界上唯独一支没有中断的古老文化 ,以 及 中 国 社 会 长 期 保 持 统 一 、 稳 定 也 要 归 因 于 群 体 本 位 的 整 体 主 义 价 值 观 念

30、 的 影 响 ；四、西方个人本位法的发展与评析1、个人本位的个人主义价值观关可以追溯到古希腊罗马时期；希腊精神是古代希腊人留给西方和世界的珍贵遗产 , 它构成整个西方文明和价值观念的灵魂；希腊精神的实质是“ 建立在自由、乐观主义、世俗主义、理性主义的抱负之上 , 敬重肉体 , 也敬重心灵对各个人庄重和价值赐予高度重视；” 关于希腊文明对于西方的影响 , 黑格尔说 : “ 一提到希腊这个名字 , 在有教养的欧洲人心中 , 特殊是在我们德国人心中 , 自然会引起一种家国之感；欧洲人远在希腊之外 , 从东方 , 特殊是从叙利亚获得他们的宗教 , 来世与超世间的生活；然而今生、现世、科学与艺术 , 凡

31、是满意我们精神生活、使精神生活有价值的东西 , 我们知道都是从希腊 直 接 或 间 接 传 来 的 ,间 接 的 绕 道 通 过 罗 马；”2、作为西方价值观念的渊源 , 古罗马的遗产就主要是以罗马法为内容的法制思想观念；法制体系是社会价值表达的重要内容之一 , 特殊是对于西方价值表达来说 , 法制是其主要的制约机制；它较之道德或其他的制约机制具有更显著的位置和更重要的作用；罗马人在法制建设方面所表达的精神和观念对西方价值观念的形成具有重要影响；其法律观念包括来: 法律是正义之本；法律源于理性；人类自然公平；依法制国；一切；权利自人民3、在资本主义前期,即自由进展阶段,西方个人本位法有了空前的

32、进展,但到6 / 24 19 世纪末 20 世纪初的资名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 24 页精选学习资料 - - - - - - - - - 本主义后期,个人本位的法律受到历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的批判与指责；狄骥是 实证主义社会法学派的代表人物,对个人本位法学的攻击不遗余力；但狄骥晚年对正义感觉的强调恰是承 认个人有与社会相对称的位置,由于“ 既要谈正义,必需有自我；有了自我,方始有社会；片面地谈社 会,等于不谈；” 所以,西方最新的社会本位立法,只不过是修正了个人本位立法中对个人的过分强调,复原“ 群律” （个人之间关系准就）的应有位置,其基础仍

33、旧在个人；个人非但没能被打倒,而且仍是现代法律制度的中评心；4、个人本位法的析：（1）个人本位法对资本主义进展起了重要的推动作用；个人本位是西方传统文化的精髓, 以个人主义为基础的现代西方价值观念是在适应西方现代市场经济进展和现代化进程中形成的；并且这种价值取向大大促进了西方市场经济的发展和现代化进程；（2）个人本位的个人主义的恶性进展会导致社会责任和集体意识的匮乏 的冲突 , 成为社会进展的否定性因素；, 仍造成个人与社会、自我与他人一、关于公法文化与私法文化的划分：1、 公 法 文 化 是 与 私 法 文 化 相 对 应 的 一 个 概 念 , 其 区 分 来 源 于 对 法 进 行 的

34、公 法 与 私 法 的 划 分 ；（1）将法分类为公、私两部分是罗马法学家的制造和奉献；法学阶梯开卷即揭示：“ 法律学习分为 两 部 分 , 即 公 法 与 私 法 ； 公 法 涉 及 罗 马 帝 国 的 政 体 , 私 法 就 涉 及 个 人 利 益 ； ”（2）与公法、私法定义划分相对应,一般认为,所谓公法文化是指公法相对发达,以公法精神为灵魂,法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文化；它具体表现为：以宪法、行政法、刑法、经济法 等公法为主要法律规范,公法规范形式化程度高,公法优先,私法是实现公法目的的手段；公法化总体精 神出现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神；私法文

35、化就是私法相对发达,以私法精神为 灵魂,法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文化；具体表现为：以民法、商法等私法规范为 主要法律规范,私法形式化程度高、私法优先,公法只是实现私法的目的的手段；私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神；2、公法和私法区分的意义在于,它们可以对社会和成员的双重品行进行一个恰当的定位；私法是公法的 基础,私权是公权的基础,公权源于私权的代理、托付；公法、私法都具有法律共同的价值,但他们各自 的对象和作用的领域不同,私权的显现意味着承认个人公平独立,私权神圣,公权是为私权服务的,要防 止公权的滥用；所以,在古罗马“ 从身份到契约” 的

36、运动表现在“ 每一个进展过程必有大量的个人权益和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”；3、本课程教材作者张中秋先生在此基础上对公法文化与私法文化从性质上进行了进一步明确的区分,指 出：“ 所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系,私法文化就是一种民事性（民法化中或私人法性）化的的法律体系法；”二、国传统律文属性-公文化1、古代中国,法即是刑,法律就意味着刑法与刑罚,同时,刑也就是法；刑事性的法律规范不仅存在于 应当由刑法予以调整的社会关系领域,而且在很多民事经济领域,刑法与刑罚也涉及到其中,使原来由民 事法律调整的社会关系被烙上“ 刑” 的印迹；这样,整个社会

37、基本上是以刑为中心,重刑轻民是其突出表 现；从古代的一些立法实践来看,所立的基本上是刑事类的法律,不论什么缘由都可能违反刑律的规定而 受到刑事惩罚；它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面；特殊是对民事事务的 刑事化,民事活动受到极大的打击,因而经济的不发达是必定的；由于国家的宗法伦理性,家族义务也深 深渗入到所谓“ 公法” 的领域中,中国古代社会是把本应适用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法 律关系,比如,官员任职须避父祖名讳,如在职期间父母亡故,法律就规定丁忧,违者均有刑罚；这种家 族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代公、私法不分的传统；法律的高度刑事性使人们

38、都认为 法 律 是 用 来 镇 压 民 众 的 , 而 不 是 用 来 保 护 人 民 的 权 利 的 , 国 家 权 力 与 观 念 高 度 发 达 ；2、中国传统法律是一种以刑事性或者说刑法化为基本特色的公法文化；形成这一特色的关键因素是人性7 / 24 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 24 页精选学习资料 - - - - - - - - - 恶的法律观、犯罪观和国家权力与观念的发达,而不是所谓的“ 商品经济不发达” 和“ 社会古老” 论；这 一 特 性 既 是 中 国 社 会 的 体 现 , 又 是 这 个 社 会 保 持 有 序 和 发 展 的 必 要 条 件

39、；三、西方法律文化的传统属性-私法文化1、在西方,古希腊、罗马国家的法是在氏族内部斗争及其改革过程中形成的,是各种社会力气相互妥协 的结果；古希腊的人们把法看成是一种全社会的调剂器,一种确定权益义务的尺度和保证权益的手段；法 律一开头就被区分为公法、私法,分别调整不同的社会生活领域；如：“ 用人为的方法变更水流,以至他人财产受到损害时,受害者得诉赔偿；” （十二铜表法第8 条）又如：“ 树的高度已达十五尺,为了不使它的阴影影响邻地,邻地全部人可诉请赔偿；” （十二铜表法第 9 条）由于法在雅典、罗马的早 期形成过程中代表并等同于国家全部的政治制度,因而法的观念便与中国截然不同,它的内涵和外延都

40、比 中国的法观念（以刑为中心）更为丰富和广泛,其主要标志是民法和商法的发达；它不仅包含具体规章、规范的内容,仍拥有正义、公平、道德的含义,像中国古代的“ 刑” 只是它内容中的一个部分,且所占比 例较小；因此,法在西方从来就有广泛性和普遍性的特点；另一方面,雅典和罗马国家的形成与进展正是 通过一次次对法的变革来实现的,是社会妥协的结果,法在西方具有了社会进步的杠杆作用,也是历史本身进步的表现；2、西方法律在近代以前,仍存在刑事民法化现象,而近代以来,公法有了很大进展并且逐步显现私法化 的现象；私法作为市场经济的基本法,随着市场经济的进展得以进一步的进展完善,但是它与罗马法一脉 相承,本质上没有区分；而现代公法,是以资产阶级的社会契约、主权在民、权力制衡等思想理论为基 础 , 以限制统治者的权力以及规范权力的行使者为宗旨,以宪法和现代行政法为标志的法律部类；其要义 也