2022年秋《法律文化》期末考试复习范围3.docx

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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 五、补充几个概念 何谓法律 法律是由国家制定、认可并由国家保证明施的,反映由特定物质生活条件打算的统治阶级意志,以权力和义务为内容,以确 认、爱护和进展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系；何谓文化 文化是一个群体（可以是国家、也可以是民族、企业、家庭）在肯定时期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯、代表人 物,及由这个群体整体意识所辐射出来的一切活动；何谓法律文化 法律文化：指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳固的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说 的总体；包括法律意识、法律制度、法律实践,是法的

2、制度、法的实施、法律训练和法学争论等活动中所积存起来的体会、智 慧和学问,是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯；请从法律文化的角度,谈谈你对去年被媒体热炒的“上海钓鱼之法案”的看法；具体经过如下 : 案件一：2022 年 10 月,网友 “ 和善的被骗 ”发帖表达了自己的一段经受 他出于好心,帮忙了一位自称胃疼又打不到车的路人；没想 到,那是一个俗称“钩子 ”的交通行政执法队协查人,他的私家车当场被扣；大事引发网络谈论狂潮；上海交通运输治理部门采纳“ 钓鱼 ”的手段查处黑车并非新闻,此前当地曾发生过黑车车主识破陷阱捅死“钩子 ” 的大事,轰“ 钓鱼 ”再次引发了网上庞大声浪,由于这次被

3、“钓 ” 的是一般私家车主,而车主说,自己只是 动全国；但近日,这种并不罕见的 好心帮一个自称胃疼的人；案件二： 上海 “钓鱼 ” 案断指孙中界申辩讨车；09 年 10 月 23 日下午 4 时,上海钓鱼案中为自证清白,自断小指的孙中界,托付代理人郝劲松,向上海市浦东新区城市治理行政执法局递交要求返仍车辆和陈述、申辩的说明；孙中界在说明中称,10 月 14 日,他好心搭载乘客,反而被乘客抢钥匙,并被一辆面包车上的几个人扣押的过程；他表示,这几个人以不让他撒尿胁迫他签写了一张单子；他认为,开车是对他的污蔑,他以剁伤手指自证清白；孙中界认为,现有证据足以证明他好心搭载的那名“ 乘客 ”已事先同上海

4、市浦东新区城市治理行政执法局沟通好,在没有事实依 据的情形下,违反法定程序,实行欺诈、胁迫、暴力等违法方式,将他驾驶的金杯车辆扣押；孙中界要求该执法局将错误扣押的车辆返仍,并依据中华人民共和国行政惩罚法的规定,要求向该执法局陈述、申辩；纵观 “钓鱼执法 ”案,我有四点感受：其一,孙中界的猛烈抗争具有积极意义；孙中界断指以证清白,这样的代价的确太大了,或许有人会说他傻,但我懂得,没有孙中界 “血淋淋 ”的惨状,媒体和公众就不会这么轰动；某种意义上说,这正是孙中界无所恐惧、坚决不妥协和有聪明的表 现；假如孙中界在抗议无效后挑选了忍气吞声,不仅自身的冤屈无法说清,“ 钓鱼执法 ”也不知到猴年马月才能

5、止步；他以断指 的方式猛烈抗争,既爱护了自己的利益,也爱护了全体公民的利益；对地方政府来说,进一步构建和谐的社会秩序,让有冤屈 的公民找到说理的地方将至关重要；“ 钓鱼执法 ”案全过程,我们可以清晰地看到,舆论监督正在成为常态发挥着 其二,领导态度对事态进展起打算作用；回忆 越来越大的作用；事情发生之初,浦东新区曾以不靠谱的调查结论妄想蒙混过关；由于媒体和公众的穷追不舍,才逐步掀开“钓 鱼执法 ”的重重内幕；但是,仅靠舆论监督仍不够,假如不是上海市委主要负责同志干预,真相将一时难以调查和公布,孙中界 大事的处理很可能就到此为止；在一些地方,人们往往把期望寄托在来自更高权力的干预上,这就要求地方

6、主要领导必需时刻 保持清醒头脑,真正做到执政为民；其三,不正值执法方式具有相当普遍性；从网上得知,上海“ 钓鱼执法 ”案仍在进展之中,随着浦东新区政府承认孙中界的确是被 “钓鱼 ”,闵行区政府承认对张晖执法取证不正值,上海又有一百多名自认为被“钓鱼 ” 的车主集合在原南汇区要求退仍罚 款；在上海 “钓鱼执法 ”案曝光的同时,国内其他地方也显现了类似的案例；对这一大事的调查和处理,信任上海会在已有基础 上做得更好；执政行为显现失误在所难免,关键在于政府如何应对；我推测仍是有一部分被钓司机与孙中界、张晖情形不同,黑车确定有,这就需要严格界定；其四,庄重处理相关责任人员刻不容缓；“ 钓鱼执法 ”案真

7、相已经查明并且公布,善后事宜正在绽开；目前媒体和公众仍在 追问, “钓鱼执法 ”连续了多少年,有关方面获得了多少收入,这些收入是怎么分成的,领导该负什么样的责任,怎样才能杜绝 此类现象再次发生？对此,上海市政府和各有关方面都需要仔细摸索和回答；假如政府及其部门能够从中吸取教训,并以此事 为契机,庄重处理相关责任人员,大力规范行政执法行为,努力提高执法人员依法行政的水平,上海依旧是全国人民心目中美 丽的城市；1 / 7 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 个人总结：钓鱼执法,它和正值防卫等一样,都是当事人无罪免责的理由；

8、从法理上分析,当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱 之下,才从事了违法活动,国家产然不应当惩处这种行为；这种行为假如运用不当将致人犯罪,诱发严峻社会问题；钓鱼执法 是政德摧残道德的必定表现；钓鱼执法,隐匿着是利益集团,城市的文明,离不开文明执法,学习大城市当珍贵,可别学走样 了通过对钓鱼大事前后的明白,个人认为有以下几点值得摸索：1.从法律的角度来说：任何范畴内的执法形式,第一准就都是训练职责先行,训练并订正被执法者的偏向行为,这是法治的根 本理念所在；钓鱼式执法利用了人性的和善,恶意地引诱表面违法事实的发生,通过对当事人的惩罚,以达到“政绩 ” 的加码、小集团利益的增长；“ 钓鱼 ”的违

9、法之处在于执法结果与真实不符、取证程序违法；行政惩罚的原就之一是以事实为依据、以法 律为准绳；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正值手段取得的证据材料,失落了证据的合法性,当然不能作为行政执法打算的依 据；这种执法手段,已经偏离了法治的本义,并以行政公权光明正大的方式,在戕害着一颗颗和善的心,瓦解着社会道德文明 的构建；2.上海 “ 钓鱼执法大事 ”以相关区政府赔礼并撤销原行政惩罚打算而告终,不仅仍了当事人以清白,客观上也宣告了“ 钓鱼 ”式执法 方式的终结；3. “钓鱼 ”式执法方式的终结并不意味着对黑车的宽容；那些扰乱交通营运市场正常秩序、造成严峻交通安全隐患的黑车仍旧是 交通执法部门重点打击的

10、目标；但执法过程不能偏离法制轨道,只有依法行政,执法部门查处黑车的行为才能得到广大群众的 懂得和支持；4. 要完全杜绝 “钓鱼执法 ”,必需从源头抓起；假如这样的纠错仅仅停留于现有的具体大事层面,而不能就此将纠错引向对执法 机制的深层次反省,谁能保证日后再也不会显现类似孙中界、张晖那样被“ 钓 ”的命运；所以很有必要找一找这样的“钓鱼 ” 式执 法大事为什么会发生、为什么能发生的缘由,并就此对相应的执法制度缺陷予以健全；或许,如此才能从根本上防范类似“钓 鱼”式执法大事的再次上演；另外现有的打击黑车手段,治标不治本,要最大程度削减黑车,关键就在于转变城郊结合部公交线路过疏、班车密度不够的现 状

11、；政府必需加大对公交的投入,排除公交“盲点 ”,进一步完善公共交通网络,让快捷舒服的公共交通成为市民出行的首选；假如公共交通能基本满意市民出行需要,又有谁会挑选黑车作为代步工具呢？我觉得黑车是确定要打击的,这在任何一级政府看来都具有正值性；但是以见不得人的“ 钓鱼 ” “倒钩 ”等非法手段执法,不 仅损害了法律法规的公正威武和执法部门的声誉,仍损害了党委政府在人民群众心目中的形象,损害了一个地方的社会诚信和 社会良知；以此类损招、黑招来执法,与依法治国理念背道而驰、格格不入；执法过程中显现了问题和错误,并不行怕,可怕的是对错误的态度；是查明真相、有错必纠,仍是文过饰非、欲盖弥彰？是痛 定思痛、

12、举一反三,仍是我行我素、重蹈覆辙？这对各级党的执政才能建设,同样是考查；令人欣慰的是,“倒钩 ”大事发生 后,上海市委、市人大、市政府、市政协的领导同志都作出了回应,使真相一步步大白于天下；需要在此类执法现象中吸取教训的应当不止上海市一个地方！通过 “上海钓鱼执法案 ”个案反映出当前少数执法部门执法过程中存在的一个普遍现象,为了追求被歪曲的“目标 ” 或“部门利 益”,少数执法部门执法过程中滥用执法权、执法不择手段已经严峻损害了法律法规的公正威武和执法部门的声誉,同时也损害了社会诚信和社会良知,需要惩治的不仅仅是“ 钓鱼执法 ”中的 “ 钩子 ” 和所谓的 “执法者 ” ,更应当惩治的是那些“

13、授权 ” “钓鱼执法 ”的部门负责人；应当引起留意的是当前许多事情不是出在 层次去摸索问题,特殊是各级政府首长；“无法可依 ”上,而是出在 “执法不严 ” 上,这应当让我们全社会从更深但我觉得孙中界断指以证清白,这样的代价的确太大了,有点偏激咯,有问题可以解决,损害身体不行取,有点不理智吧；也 正由于有了媒体,让我们更加的明白了实情和内幕,社会舆论起了很大的作用,让我们老百姓看到现在政府部门的一举一动,呵呵,真正做到公正、公正、公开；2 / 7 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 河北传媒学院 08 级播音主持专业同学

14、李启铭,开车在河北高校新校区内易百超市门口撞倒两名女高校生后,不但没有停车,反而如无其事一脸轻松,连续开车接其女友,返回途中被同学和保安拦下,李启铭下车后没有丝毫的歉意,却口出狂言：“看把我车刮的 .知道我爹是谁不.有本领你们告去,我爸是李刚；” 后经证明肇事者爸爸李刚是河北省保定市公安局北市区分局副局长；这一大事被网友称之为“ 李刚门 ” 今晚的争论题就是,假如你是法官的话,会怎么对李刚门定罪量刑？即定什么罪,判多少年刑,是否缓刑等,并简洁阐述理由；假如我是法官,李启铭应当以交通肇事罪认定,处 3年以上 7 年以下有期徒刑；不能缓刑；理由： 交通肇事罪,是指违反道路交通治理法规,发生重大交通

15、事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大缺失,依法被追究刑事责任的犯罪行为；交通肇事罪是一种过失危害公共安全的犯罪；依据刑法第 133 条的规定,犯交通肇事罪的,处 3 年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特殊恶劣情节的,处 3 年以上 7 年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,处 7 年以上有期徒刑；依据刑法第 72 条的规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,依据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑；李刚没有犯法,只是存在训练儿子的问题；然而无论是从立法上,仍是从司法上看,判罚无期这一结果又并不在意料之外；和之前的醉驾者黎景全与孙

16、伟铭一样,张明宝也被法院认定为“ 以危急方法危害公共安全罪” ；查刑法第 115 条第 1 款,可知其罚就为“ 以其他危急方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大缺失的,处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；” 换言之,这一罪名对应的刑期是最低 10年有期徒刑,最高为死刑；判罚无期并未超出该罪名的刑责范畴；在司法实践中,黎景全与孙伟铭也都是以无期徒刑结案；最高人民法院仍曾特地就黎景全案由死刑改判无期进行过公开说明；在最高人民法院看来,醉驾者肇事造成重大伤亡,属于间接有意犯罪,即行为人不期望也不追求危害后果的发生；因此,其主观恶性和人身危急性与以制造事端为目的而驾车撞人并造成重大伤亡后果的

17、直接有意犯罪有所区分尽管他们危害的都是公共安全；在打算具体刑罚时,当然也应当有所区分；对于法官而言,假如醉驾肇事者这种间接有意犯都判了死刑,那些恶性更大的直接有意犯就无法在死刑之上再加重了；中国在短期内虽然仍没有废止死刑的意向,慎用死刑却是近十余年来的现实挑选；刑法第 48 条也明确了死刑的适用原就,即“ 死刑只适用于罪行极其严峻的犯罪分子；” 在中国,仍真不乏这种“ 罪行极其严惩的犯罪分子” ,就拿“ 以危急方法危害公共安全罪” 为例,最典型的个案莫过于姚锦云案；1982 年,姚驾车在天安门广场有意冲撞过往行人,造成 5 死 19 伤的惨剧；判处直接有意犯姚锦云死刑,几乎没有争议；客观地说,

18、网民对醉驾屡禁不止的担忧,以及对醉驾者适用死刑的期望,都在情理之中；“ 治乱世用重典” 的观念仍在一般人心中流传；以此推论,治醉驾之乱,自然也要加之重典；只是,假如死刑的目的指向的不是“ 同态报仇” ,而是犯罪预防的话,我们有必要一问 : 死刑又能够遏制我们身边的醉驾吗？至少我没有这样的乐观；现代刑法学的鼻祖贝卡利亚曾言 : 对犯罪的约束并不在刑罚的严苛,而在刑罚的不行防止；于中国的立法和司法实践中,我们并不缺少刑罚的严苛,尽管在中国特殊的社会语境里,严格如死刑的司法惩戒仍是“ 遗憾的必要” ,但假如没有“ 疏而不漏” 的法网,死刑也只不过是“ 挑选性司法” 的产物而已在这些死刑判决的背后,或

19、是民意压力,或是权力干涉,更多的是兼而有之；个案带来的效应未必就是正确的预防,多数醉驾者或飙车族仍旧没能得到任何处罚,或即便撞上过几次惩罚也不过“ 罚酒三杯” 般的轻描淡写,在这样的执法生态圈中,又有多少人会为可能的死刑而感到后怕？3 / 7 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 法家先祖韩非讲过一个例子 : 楚国南部的丽水河中盛产金砂,当时许多人都在偷偷采集；按官方的禁令,捉到偷采金砂的立刻在街市上分尸示众,但是偷采金砂的人仍是许多；韩非问其中一采砂人: “ 假如把天下都给你,可是要把你杀死,你肯吗？” 采砂人回答说

20、: “ 天下最蠢的人也不会答应的；” 韩非又问 : “ 金砂比起天下来差得远呢,同是死罪,为何要冒着被分尸的危急来盗采金砂呢？” 采砂人答到 : “ 由于采金砂不肯定会被捉到呀！”去问问那些醉驾者,为什么明知违法仍要为之；多数答案肯定是“ 不肯定被抓到” ,而绝不会是“ 我才不怕死刑呢” ；特殊是在国人源远流长的“ 面子” 文化里,于不少人而言,能够躲避法律的惩戒反倒是一件颇值得标榜和自豪的事；为政者切莫把这种畸形的法律文化,仅仅看作是社会的产物；有什么样的执法状况,就有什么样的守法文化；不妨想想我们日常生活之中,有多少醉驾被查获,由于某位官员的一个招呼就可以“ 大事化小,小事化了” ；我目睹

21、过几次交警严查醉驾者的专项行动,多数的醉驾者在交警敬礼之后都惯例式的掏出手机查找能“ 说得上话” 的外援；一般醉驾者如此,有点身份 或干脆本身就是执法者 的醉驾者就更不好惹了；或许正由于这些极不正常的外来压力,交警针对醉驾的日常整治其实在各地都算不上严格,迫于民意压力的专项整治一年也来不了几次；法网洞开,多数醉驾者连道路交通安全法上规定的“15 日以下拘留” 都不曾“ 领教” ,又如何让他信任死刑会加诸其身；辛普森案被称为“ 世纪审判” ,12 年过去了,最近,这个案子又重新成为世界舆论焦点；缘由是辛普森要出书了,而且书的名字确定吸引眼球：假如是我干的；崇尚“ 程序正义” 的美国司法制度有“

22、一事不二审” 的原就,由于辛普森已于2005 年在刑事诉讼中被判无罪,无论他现在如何绘声绘色地描述杀人细节,都不会再受起诉；美国的司法程序对刑事审理的过程要求很严；例如,判定罪名成立时,要求 过程中,法官只是起一个球场裁判的作用,爱护司法程序的公正；12 名陪审员一样投票认定；在整个庭审1994 年 6 月 12 日,美国洛杉矶；一个名叫尼科尔 辛普森的女子被发觉死在公寓外,身边仍有一个男性死者叫戈 德曼；警方很快将杀人嫌疑锁定在尼科尔的前夫,红遍全美的前橄榄球明星,影视演员 辛普森身上；2005 年,辛普 森在刑事诉讼中被判无罪；现在,辛普森把美国人都知道的一个制度支配,再次推到大家面前：假

23、如辛普森就承认这是自白,法律对他也已经 没有方法了；除非他承认自己仍杀了其他人,才能够重开审判；这是美国宪法第五修正案规定的,同一案件不得令被告处于“ 双重追诉” 的原就；就是对同一罪案,检察官不能重复两次起诉；即便如此,美国人也不会因此真的失去对他们司法的信心；在这个“ 不行双重追诉” 的原就下,肯定会有坏人逍遥 法外的事情；如不是这样,可能带来更大的灾难；面对辛普森,即使他如今坦白杀人,美国刑事司法制度也拿他无可奈何,这 种制度设置的根本缘由是,宁可放过了坏人,也不冤枉无辜者；在对许霆案改判的说明上,尽管法院的态度极其庄重和仔细,但却遭到了社会舆论的广泛批判和普遍质疑；批判和质疑 之声主要

24、来自以下两个方面；第一,既然一审法官判决许霆无期徒刑并无不当,为什么法院不能坚持原判而要改判；莫非是在 舆论铺天盖地、强有力的监督和声讨之下,重审法官感到了庞大的舆论压力,不得不作出有利于许霆的判决；抑或是一审之 后,最高法院一位负责人在 2022 年 3 月 10 日两会期间对许霆案表过态：“ 从我目前明白的情形来看,一审判处无期徒刑明显 过重,” 4 从而使重审法官感受到来自上级的压力,而不得不依据上级的指令办事,对许霆案从轻判处；假如是这样,那将 是法官的悲伤,也将是法律的悲伤；由于,“ 审判独立” 、“ 以事实为依据、以法律为准绳” 早已是我国家喻户晓的司法准 就,假如连这最起码的司法

25、准就都不能遵守的话,那么这样的法官就不算是一个不合格的法官,这样的判决也将是一个不受人 敬重的判决；其次,重审法官改判的理由是综合考虑许霆案的情节、主观恶性、社会危害性,以及该案的社会成效和法律成效 等因素之后,认为可以对许霆案减轻惩罚,从而启动了请示最高人民法院核准的特殊程序；假如这个说明成立的话,人们不禁 要问,为什么一审法官没有考虑到这些因素,没有考虑案件法律成效与社会成效的统一,没有对许霆案启动特殊司法程序,从 而造成案件当事人和一般公民都不能接受的审判结果；两次判决庞大的差异,只能说明法院判决的随便性、不庄重性；然而,正是这种随便性和不庄重性,在肯定程度上动摇了法院的审判权威,也动摇

26、了人民对法律公正的信任；4 / 7 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 司法公正是社会公正的最终一道防线,这是民众普遍的共识；独立的、受敬重的司法机构是实现社会正义所必需的；法 治社会中任何人的权力和利益都不能挑战法院的判决；对司法机构的敬重和不干涉不是对法院或法官个人的敬重,而是对法律 的态度；培植民众的法律至上、法律权威的观念是法律文化的精髓,是实现法治国家的必要条件；然而,从许霆案来看,事实 并非如此；两次判决之下,法律好像成了任人装扮的小姑娘；导致民众对法律的公信力产生怀疑,也使法律的权威受到了严峻 挑战；在国

27、外,不论是不设再审程序的英美法系,仍是设有再审程序的大陆法系,其对审判的转变均有严格限制；一旦判决,除非确属重大误判、错判,做出重判的打算都慎之又慎,像许霆案这样,既认为原判决“ 判得有理” 、又对刑期进行颠覆性的 转变,是相当罕见的；应当说,许霆案让我们看到了法律之外的太多魔影,既折射出法律在执行层面的随便性,也说明相关制 度本身存在着太多的缺陷；社会公众对一起个案如此广泛和深度质疑,实际上反映出中国社会对中国司法专横和司法不公的长 期批判；近期发生的一系列醉酒驾车交通肇事案件,从四川孙伟铭案到三门峡王卫斌案,从南京张明宝案到杭州魏志刚案,无不引发了 社会的广泛关注及学界的热闹争论；该类案件

28、往往主观方面难以认定,法律定性把握困难,同时涉及公共安全的重大问题；并 且随着经济社会进展、汽车人均保有量的增加,此类案件必将呈高发态势；其争议的焦点就主要集中于对肇事者的行为定性方 面：是认定其构成以危急方法危害公共安全罪,仍是交通肇事罪 . 一、过于自信的过失与间接有意的理论辨析“明 第一,虽然有认知的过失形式与问接有意都是对危害结果有所认知,但对于“可能性 ”的预见程度有所差别；间接有意是 知”结果发生的可能性,而过于自信的过失是“预见 ”结果发生的可能性；“明知 ”与“预见 ”从主观上看,对客观事物进展的熟悉程 度是不一样的；也即,间接有意的场合,对于“放任 ”的认定是建立在“高度可能

29、性熟悉”基础之上的,而过于自信的过失对于结 果发生的可能性认知程度较低；间接有意行为人预见到结果发生的可能性程度高于有熟悉过失的可能性,低于直接有意的必定 性；例如不是特殊近距离的开枪,如有使得被害人死亡的高度危急性,就认定为间接有意并无不妥；可见对盖然性的熟悉,是“显性 ”事实判定,较为简洁把握；在司法实践当中,运用盖然性理论判定也是特别便利和接近客观真实的；依据行为人对事实的预见程度高低判定间接有意 的有无,在许多情形下就不会太困难,所以强调放任与盖然性熟悉有关,具有现实意义；在结果发生可能性远较不发生的可能 性为大的场合,依据事实性判定而不是依据意志因素确定间接有意的存在,可以防止刑法理

30、论过度陷入“心情刑法 ”的危急；而 在我国强调这一点,对于鼓励司法人员查明事实,防止司法人员通过刑讯逼取口供,更有积极意义；其次,过于自信的过失对结果之显现是否定的,而间接有意对结果之显现是放任的,即虽然危害结果的发生不是必定的,而是或然的,但行为人接受可能的危害结果,对危害结果并不排斥,危害结果的发生并不违反行为人的意志；反之,行为人对 危害后果不接受,只是自信能够防止,危害结果的发生违反其意志,就属于过于自信的过失；最终,间接有意是行为人为了实现其他意图而实施的某行为,主观上不考虑是否可以防止结果的发生,客观上也没有实行 防止结果发生的措施,而过于自信的过失行为人就考虑防止危害结果的发生；

31、同时,仍可能会有一些外在的表现；例如：杭州魏志刚案中,被告人魏志刚在肇事后即让乘坐该车的范某拨打 120 急救电 话；打 120 救助被害人这样一个客观行为表现出其对危害后果是否定的,肇事的主观方面认定应向过失靠拢；二、司法实践中醉驾案件认定思路剖析一 醉酒驾车行为人刑事责任的有无醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒；生理性醉酒是单纯性醉酒,即因饮酒过量而导致 精神过度兴奋甚至神志不清,此非精神病性精神障碍,未完全丢失辨认、掌握才能,只是掌握才能的减弱；刑法所追究的,是 生理性醉酒人犯罪的刑事责任；缘由在于虽然辨认、掌握才能减弱,但行为人在制造醉酒状态时是自由的,因此,应当对行为 后果承担刑事责任；

32、病理性醉酒是一种疾病,属于精神病的范畴；病理性醉酒的人,完全丢失辨认和掌握行为才能,不具备刑 事责任才能；因此,不能成为犯罪主体；但如行为人有意或者过失导致自己陷于醉酒状态,就应当依据醉酒之前的状态确定刑 事责任才能的有无,此即所谓的缘由自由行为；缘由自由行为理论突破了精神状态与犯罪行为“同时陛 ”理论,即对主观方面的 认定可以溯及到犯罪行为前的精神状态；缘由自由行为着眼于行为人制造缘由时的意思任意性,是试图躲开行为时的责任才能 这一考虑的理论；只要行为人在制造缘由时意志是自由的,就就应当对处于无责任才能或者限制才能状态下的行为后果承担与 正常人相等同的刑事责任,不能从轻、减轻惩罚；因此,醉酒

33、驾车者应当承担相应的刑事责任；但缘由自由行为理论只解决了 醉酒人需承担刑事责任的问题,并未解决应承担何种刑事责任的问题；二 第一次肇事行为的主观认定对醉酒后的第一次肇事行为,认定其主观罪过形式为过失,理由在于,在主观方面无充分 5 / 7 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 证据证明行为主观系有意的情形下,推定其主观方面为过失 过于自信的过失 ,是符合刑法谦抑精神和疑罪从轻的刑法原就 的；同时,现实当中绝大部分司机醉酒驾车上路时,确系认为自己的车技、酒量较好,能够防止危害结果的发生,因此,认定 主观方面是过失,符合体会

34、法就；如上所述,判定是否属于放任与发生危急的盖然性程度相关联,也与行为本身的危急性相 关；因醉酒驾车行为人个性因素的不同,对于酒精的耐受度不同、车技不同、临场应变才能等不同,在第一次肇事之前,法律 无法判定行为人醉酒后驾车发生危急具有的盖然性程度；并且,醉酒驾车行为本身不能等同于放火、决水、爆炸等其他危急方 法；放火、决水、爆炸等危急行为一旦实施必定对公共人身财产造成现实危急,且实际后果可能特别严峻,但不能认为一旦行 为人醉酒后驾车必定发生同样的危害后果；亦即不能将醉驾行为与放火、爆炸等行为发生危急的盖然性、危急性程度相等同；虽然醉酒驾车本身是一种违反交通法规的行为,然而对交通法规的有意违反并

35、不能等同于对危害后果的期望或者放任；对交通 法规的 “明知 ”故犯与刑法意义上对危害结果的“明知 ”故犯是截然不同两个概念；刑法中所称的有意或过失是针对犯罪危害结果 所持的主观心理态度,并非针对一般违法、违规；行为人在有意违反交通法规的同时,仍可能对危害结果持否定态度；因此,对第一次肇事行为主观方面认定为过失较为合理；三 后续肇事行为的主观认定依据实体法通说理论,过于自信的过失的认定需要以能够防止危害结果发生的因素作为依 托,即行为人之所以会产生轻信能够防止危害结果发生的心态,需要建立在肯定客观依据的基础之上,可以是自身的内在的条 件,也可以是外在的条件；在自身才能方面,如体会、技术、学问、体

36、能等因素；外在的方面如他人预防行为或固有的预防措 施,以及自然状况等因素,可以对抑制结果发生起帮助作用；行为人过高估了有利条件,过低估量不利条件,从而产生轻信；具体到汽车驾驶人员而言,一是过高估量了自己主观才能、如体会丰富、技术娴熟、体力充足、动能灵敏等,二是过高估量了 可能防止危害结果发生条件,如路况好、汽车效能好等；但当这些过高俦有利因素或者过低估量不选因素的基础被打破后；行 为入自称自己仍轻信当中,是不能被法律所认可的；结合醉酒驾车连续肇事案件分析,当第一次肇事行为发生以后,行为人“轻信 ”的依据被事实否定,事实证明行为人没有“轻信”的基础,连续驾车发生事故的可能性特别之大,那么,法律认

37、为作为一个智力程度正常的人,能够熟悉到连续开车发生危 害后果的盖然性 较大可能性 ,此时行为人的熟悉因素已经发生了变化,从程度较低的可能性认知转向了程度较高的可能性认 知,也即从 “预见 ”结果发生的可能性,转向了“明知 ”结果发生的可能性；“轻信 ”是建立在熟悉的模糊性的基础上的,如行为人具 有清晰明确的熟悉,就不行能再成立“轻信 ”能够防止；行为人在明知危害后果发生的高度可能性的情形下,仍连续驾车并后续 肇事,说明行为人主观心理状态已经由对结果轻信能够防止转向为了满意逃逸目的而对后续的危害结果的放任,亦即转向对危 害后果的发生并不排斥,在此,意志因素在熟悉因素变化的前提下,也发生了变化；与

38、此同时,依据弗兰克公式：行为人自己已经发觉结果可能这样也可能那样,但发生这样的结果也好,仍是那样的结果也 好,无论如何他都要干,应认定为放任；后续肇事行为人已经发觉了结果可能发生的盖然性,无论如何他仍连续醉酒危急驾 驶,就是对后果的放任；醉酒驾车后续肇事行为同时符合弗兰克公式；因此,认定后续肇事的行为人持间接有意的主观心理状 态是于理有据的；四 第一次肇事与后续肇事的行为关系第一,具有“复数性 ”；第一次肇事和后续肇事需为多次具有独立意义的肇事行为,而非一次单独的肇事；不能简洁地仅仅依据撞伤人数、损坏车辆数进行判定；如损坏车辆多部,死伤多人,但此危害后果是在 一次肇事中造成的,不能适用以上醉酒

39、驾车案件认定处理规章；其次,具有“连续性 ”；醉酒后第一次肇事与后续肇事是一个连 续的过程,无论在时间上仍是空间上都有肯定的连续性,假如其次次肇事是在开出几百公里或者数小时后才发后；就不能认为 两次肇事是连续的,而只能认为两次独立的交通肇事行为；不能推定主观方面发后过推失向间接有意的转化；最终,具有同因 性,即均是因醉酒驾车引发；如后续肇事于酒醒以后,因超速而发生,就只能认为是两次单独的交通肇事行为,主观方面同样 不能发生过失向间接有意的转化；综上,笔者认为,在第一次肇事与后续肇事同时符合“复数性 ”、 “连续性 ”、 “同因性 ”的条件下,对于醉酒驾车案件可以作如 下处理：如第一次肇事行为构

40、成交通肇事罪,就应当与后续肇事行为构成的以危急方法危害公共安全罪实行数罪并罚；如第一 次肇事行为尚未达到交通肇事罪的定罪标准,就仅对后续肇事行为以危害公共安全罪进行单独评判；然而,值得留意的是,任 何处理规章的运用都不能确定化,法官有依据具体案件的特殊性自由裁量的权力,依据案件发生的场合、后果、行为人的客观 表现等进行综合判定；如发生的场合是在行人稀有、人迹罕至,以及存在被害人的过错缘由,未发生严峻后果的情形下,可突 破上述规章；三、对理论争议的回应 法律框架下醉驾案件法律定性几种观点的反思一 认定为交通肇事罪一罪的质疑对于醉酒驾车连环肇事案件的行为定性,有些持交通肇事罪观点的学者认为,现实生

41、活 中,司机虽然存在违章的有意,但不会明知危害公共安全而放任危急发生,对造成多人死伤的后果不行能持期望或者放任的态 6 / 7 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 度,一般是轻信能够防止危害结果发生所以才醉酒驾车；因此认定主观为过失,再依据主客观相统一原就,认定构成交通肇事 罪；但笔者认为,虽然在一般情形下,现实生活中存在的大部分醉酒后驾驶行为人不持有期望或者放任的态度,然而却不能完 全排除的确存在醉酒驾车的行为人主观上持放任的间接有意；其次,以上所说的一般认为主观上不具有有意,也不能一推到 底,从第一次肇事推到后面的

42、连环肇事,不能排除发生犯意转化的问题；最终,笔者认为该观点的问题在于未认清后续肇事行 为“轻信 ”的客观依据,已经被第一次肇事的事实所否定；实际上,后续肇事行为人已不行能处在“轻信 ”当中；二 认定为以危急方法危害公共安全罪一罪的商榷有些学者认为对于醉酒驾车肇事案件应当以危急方法危害公共安全罪定 罪处刑；行为人在交通肇事后不是停止自己驾车的行为,而是为躲避责任连续驾车横冲直撞,其行为可视为间接有意；此观点 是通过醉酒之后连续冲撞行为倒推出第一次和后续肇事行为人的主观均是间接有意,并以此认定连环醉酒肇事构成以危急方法 危害公共安全罪一罪；持此观点者好像是得到了最高院新闻发布稿的确定；但实际上最高

43、院并未明确指出通过如此的倒推可以认定第一次肇事以 及后续肇事主观均为间接有意；新闻发布稿是这样表述的：“对醉酒驾车,肇事后连续驾车冲撞,放任危害后果的发生,造成“醉酒肇事又连续冲撞”之 重大伤亡,构成以危急方法危害公共安全罪”；从文意表述来看,最高院在表达了醉酒驾车的客观事实 后,又强调 “放任危害后果发生”,也就是说仍必需证明“放任 ”,没有说明可以从客观来直接倒推主观为有意；更未指明,间接 有意的推定可以溯及到第一次肇事；与此同时,持以危急方法危害公共安全罪观点的问题仍在于其用其次次肇事行为主观推定 否定并替换了第一次肇事的主观过失；三 醉酒驾车行为本身构成以危急方法危害公共安全罪的否定第

44、一,明知醉酒之后不能驾车而有意为之,是对交通法规的有意违反,并不能等同于对危害结果的主观持“有意 ”态度；刑法当中的罪责形式“有意 ”、 “过失 ”是对危害结果的主观心态,有意违反交通规章的 “有意 ”与有意犯罪的 “有意 ”两者是不同层面的问题,也没有必定联系；有意违反交通法规后,仍可以对危害后 果持否定态度；而有意犯罪,对危害后果必定是不否定的；其次,醉酒后驾驶车辆发生危害后果的危急性与放火、决水、爆炸 等危急方法不能等同；驾驶本身是一种正常的社会行为,其所具有的肯定程度的危急性是为社会所认可的,在社会容忍范畴之 内；醉酒驾驶可能引发危害后果的危急性虽大于正常驾驶,但远小于放火、决水、爆炸等危急行为；因此,醉驾行为本身并未达到以危急方法危害公共安全罪所要求的刑法规制程度,不足以动用以危急方法危害公共安全罪 的刑罚来惩罚醉酒驾车行为本身；亦即,醉酒驾车行为本身不能直接认为构成以危急方法危害公共安全罪；7 / 7 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 7 页