从规范到运作_论民事诉讼中的检察监督_蔡彦敏.docx

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1、 DOI ： 10. 13415/j. cnki. fipl. 2000. 03. 008 法学评论（双月刊） 2000年第 3期（总第 101期） 从规范到运作 论民事诉讼中的检察监督 蔡彦敏 内容提要 :本文认为，我国现行立法框架下的检察机关在民事诉讼中处于特殊的诉讼主体地 位，因此，有必要正确认识与把握检察监督权与审判权、检察监督权与诉权的对立统一关系。 对于事后监督范围认识上的法检冲突，应当由既有资格又有权威的我国最高立法机关作出裁 断。在常规的第一、二审程序中，以检察机关的不介入为上策，但立法应当考虑赋予检察机关 在特定情形下的提起诉讼之权。在检察机关抗诉提起所指向的法院这一法检冲突

2、中，检察机 关应当作出让步。而在对抗诉案件的再审中，应正确厘定检察人员的法律地位及其任务与职 责，保障检察监督权的落实与实现。 主题词 : 检察监督民事诉讼抗诉再审 自 1982年颁布的中华人民共和国民事诉讼法 (试行 )中确立了人民检察院对民事审判的检察监督 权以来，检察机关在民事诉讼中的检察监督问题一直 持续地受到学术界的一定关注。但客观地讲，直到党 的十五大确立了依法治国的宏伟方略后，作为检察监 督权拥有者的检察机关对民事检察监督的热情和能 动性才极大地迸发了出来，从而从根本上改变了以往 对民事诉讼中检察监督的关注主要是来自诉讼法学 界的 “ 一厢情愿 ” 和 “ 剃头挑子一头热 ” 的

3、局面。而伴 随着检察机关在民事诉讼领域中对检察监督动起了 真格儿，现行立法规范先天不足的问题以及作为检察 监督主体的检察机关与作为审判主体的法院之间在 检察监督权具体运作中的矛盾也随之凸现出来。这 不能不促使我们对民事诉讼检察监督问题从规范到 运作进行更加深入和更为审慎的思考。 一、检 察机关在民事诉讼中的诉讼主体地 位 在民事诉讼中享有一定的诉讼权利和承担一定 的诉讼义务的人都是民事诉讼法律关系的主体，无论 其是基于何种缘由参与诉讼。检察机关基于民事诉 讼法的规定对民事审判进行法律监督而参加诉讼，并 因此与法院和当事人等发生民事诉讼法律关系，在诉 讼中享有一定的诉讼权利并承担一定的诉讼义务，

4、成 为民事诉讼法律关系的主体。但检察机关在民事诉 讼中还不仅仅限于是民事诉讼法律关系的主体，它同 时还兼具诉讼主体的一些基本特征，从而可以称为是 一种特殊的诉讼主体。 所谓诉讼主体是指 “ 构成诉讼并使诉 讼发展、进 行的、具有主体性地位的关系人 ” 。 诉讼主体与诉 讼法律关系主体是既有密切联系又有重大区别的两 个概念。后者比前者具有更为宽泛的外延，而前者比 后者则具有更为深刻的内涵。诉讼主体不仅是在诉 讼法律关系中享有诉讼权利和承担诉讼义务，而且还 需要具备一些特定的品质：其一，诉讼主体是诉讼构 成的最基本的要素。诉讼主体在民事诉讼中法律上 的缺位，将导致诉讼的不能成立和难以为继。所谓诉

5、讼主体在法律上的缺位是指这些诉讼主体在诉讼中 的不存在。没有当事人，无论是没有原告，还是没有 *中山大学法律学系副教授。 参见（日）未川博 :法学词典，日本评论社 1987年版，第 648页（诉讼主体）。 54 蔡彦敏：从规范到运作 被告（这里的没有被告不是指有被告而被告缺席或下 落不明的情形），均形不成诉讼中的对峙和进攻与防 御的态势。而没有法院，则当事人之间的纷争没有居 中的审理裁判者。因此，当事人与法院是任何一个民 事诉讼都必须具备的主体要件。换言之，缺乏当事人 与法院任何一个诉讼主体，就意味着民事诉讼无从谈 起。其二，诉讼主体的诉讼行为对于诉讼的发生、进 行和终结起着决定性 的作用。在

6、法院与当事人这一 对诉讼构成的基本要素具备之后，他们的诉讼行为不 仅对于诉讼的启动举足轻重，而且对于诉讼的进程和 诉讼的方向至关重要。例如，当事人在诉讼中的和解 或自愿地接受调解将使纠纷解决朝向平和和化解当 事人双方心理上和行为上对立的方向发展。而当事 人任何一方坚持势不两立，均意味着诉讼只能朝向判 决的方向发展。其三，诉讼主体对于裁判的形成具有 决定性影响。对案件的判决虽然是由行使审判权的 法院作出的，但当事人也应当是形成判决的主体。当 事人依照自己所期望的判决结果提出诉讼请求和抗 辩，从而为判 决划定了范围。为了获得有利于己的判 决，当事人双方必须确定争点并围绕争点举证、质证 和展开辩论。

7、在此过程中，法官则主要地是作为中立 的第三者主持着程序的展开和行进，并最终基于当事 人的请求和辩论作出裁判。也正是上述品质决定了 诉讼主体与其他的诉讼法律关系主体的差异。虽然 就个案而言，后者对民事诉讼程序的进程和案件的解 决也具有重要的作用和意义，但从整体和根本上而 言，其作用和意义之于诉讼无论如何不能与诉讼主体 相提并论和同日而语。 在现行民事诉讼立法框架下，检察机关不仅是诉 讼法律关系的主体即诉讼权利义务的 享有者和承担 者，而且其是在特定情形下作为诉讼主体参加诉讼 的，亦即在审判监督程序中以提起抗诉的方式使法院 开始再审，从而导致诉讼程序的再度发生。但检察机 关又有别于构成诉讼基本要素

8、的另两类诉讼主体 法院与当事人。就常规的第一、二审民事诉讼程 序而言，由于民事诉讼立法未在第一、二审程序中就 检察机关对人民法院的民事审判活动进行监督作出 具体规定，所以，检察机关并不像法院与当事人那般 不可或缺。而就民事诉讼中的再审程序而言，检察机 关对法院已生效裁判的依法抗诉不仅直接导致其与 法院之间民事诉讼法律关系的发生，而且还引致再审 程序的发生。再审程序的发生意味着当事人之间已 为法院生效裁判所确定的纠纷又处于类似未决之前 的状态和涉及该纠纷的诉讼再次开始。申言之，没有 检察机关依法抗诉的提起，基于检察监督权而可能启 动的再审程序就不可能得以启动和推进。另一方面， 在法院基于抗诉而开

9、始对已生效裁判进行再审时，再 审的范围既应当受当事人提出的诉的制约，同时又应 当受检察机关抗诉的制约，从而也可以说抗诉为再审 裁判划定了范围，对再审裁判的形成具有一定的决定 性影响。正是在这样的语境下，我们说， 检察机关在 民事诉讼中具有特殊的诉讼主体地位，是特定情形下 的诉讼主体。 社会主义国家检察机关对民事诉讼行使检察监 督权的理论依据源自列宁的法律监督理论。列宁的 法律监督理论 “ 使法律监督权从一般国家权力中分离 出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种 相对独立的国家权力 ” 。 正是在这一理论的指导 下，使法律监督机关（检察院）成为和行政机关、审判 机关法律地位平等的专门国家

10、机关。 而既然检察 机关在特定情形下作为特殊的诉讼主体进行民事诉 讼，在民事诉讼中进行检察监督，其就必然与另两类 重要的诉讼主体 一 法院和当事人发生诉讼法律关 系。从根本上来讲，也就必然涉及到检察监督权与民 事审判权、检察监督权与诉权的冲突与协调问题。前 者是权力与权力之间的关系，后者是权力与权利之间 的关系。但无论是前者之间还是后者之间，所存在的 实质上都是一种对立统一的关系。 就民事审判权与检察监督权的关系而言，民事审 判权是法院依据宪法、法院组织法、民事诉讼法等法 律的规定而拥有的一项权力。为了保障该权力的有 效实施，立法同时还赋予该项权力以独立性。独立的 审判权包括对外而言的法院独立

11、审判和对法院内部 而言的审判组织即法官独立的两个层面的要求，是实 现审判公正的最重要的保障之一。法院拥有独立审 判权的根本依据在于保护基本人权。正如联合国的 一项文件所指出的 “ 司法独立更多地是正义的享受者 王桂五 :列宁法律监督理论研宄，载检察理论研宄 1993年第 4期，第 14页。 邹建章 :论民事检察监督法律关系，载中国法学 1997年第 6期，第 82页。 55 法学评论 2000年第 3期 的一项人权而不是司法权自身的一项特权 ” 。 而审 判独立保护人权的功能根植于审判权的性质，并且审 判权的独立性可以最大限度地保护人权。除此之外， 独立的审判可以更大程度地实现司法公正，在公众

12、中 赢得更大的权威和更多的崇敬，进而对维护社会稳定 和政治秩序具有重要意义。正是基于此，世界各国都 将司法独立作为一项最基本的宪法和司法原则加以 确立。然而，审判独立并不意味着审判的封闭，也不 意味着审判权力独立的绝对化。相反，法制现代化要 求建立的不仅是具有独立性的审判机制，同时还要求 建立开放性的审判机制。开放性的审判机制是审判 权威和审判独立的最终的力量源泉，也是审判独立实 现的基本条件和重要保障。而开放性的审 判机制本 身又要求对独立的审判权加以必要的监督和制约。 因为，权力是一种支配、控制和管理力量，不受制约的 绝对的权力的设立本身就意味着对这些权力滥用的 制度上的默许。在此， “

13、要防止滥用权力，就必须以权 力制约权力 ” 。 为了保证审判权的依法独立行使和 防止审判权的滥用，就需要建立一系列的制度和规范 对独立的法官和独立的法院独立地行使审判权予以 保障和制约。其中，来自于国家权力的保障和制约主 要是两方面：一是国家立法权力的保障和制约；二是 国家检察监督权力的保障和制约。而这些权力对审 判权力保障与制约的根本依据 和目的同审判独立的 根本依据和目的是重合的，同样是基于保护基本人权 和保障司法公正的实现。正是这种根本依据和目的 的共同性构成了民事审判权与检察权对立统一的基 础。因为，检察监督权的启动和运作是以法院的生效 裁判在实体或程序上严重违反法律规定从而危害了 司

14、法公正实现为前提条件。而这一前提条件的具备 恰恰标示着在个案的审判中审判权的行使未能实现 其理应实现的最大限度地保护人权和司法公正的预 期目标。 民事审判权与检察监督权之间的对立统一关系 还表现为这两种权力的相互制约。检察监督权也是 一种权力，也必然具有无 所制约必被滥用的弱点，因 此，也应当无例外地对其适用 “ 要防止滥用权力，就必 须以权力制约权力 ” 这一公理。对于检察监督权的制 约，主要也是来自两方面：其一，也是来自立法权力。 从民事诉讼法第 185条和 187条的规定可以看到立 法对于该项权力的启动和行使确立了 一些相应的规 范。其二，则是来自于民事审判权。检察监督权的行 使可以启动

15、再审程序，检察人员在再审中对于审判活 动有权进行监督，但对于再审案件的审理和裁判的权 力仍旧当然属于审判权的拥有者 法院和法官。 对于检察监督超越其法定权限而被滥用的情况，法院 可 以以审判权予以制约。 就诉权与检察监督权的关系而言，诉权是当事人 进行民事诉讼以保护自己合法权益的根本性权利。 法律赋予当事人这一根本性权利的根本依据也在于 保护基本人权。不言而喻，一般来讲，法院审判权的 启动具有消极性：没有当事人诉权的先期行使，就不 会有法院审判权的后续启动。而这种审判权力消极 性的设置恰是源于国家立法将诉权行使的主动性赋 予了诉权的享有者 一 当事人自己，以期不仅在民事 实体法领域充分尊重当事

16、人的意思自治，而且在民事 诉讼法领域也充分尊重当事人的主体意志。在民事 诉讼中，对当事人基本人权保 障的最重要的体现在于 对当事人处分权的赋予、尊重和保障上。正是基于这 一定位，我国现行民事诉讼法将检察机关在民事诉讼 中的检察监督权定位于对法院民事审判活动的检察 监督，从而隐喻着其排除了在常规的第一、二审程序 中检察机关对当事人基于诉权所进行的民事诉公活 动的检察监督。这决定了在正常的第一、二审程序 中，诉权与检察监督权并不会发生冲突或摩擦。而在 法院对当事人之间的纷争作出发生法律效力的裁判 之后，检察机关对于法院生效裁判抗诉的直接动因最 主要地是源自当事人一方的申诉或反映。这种申诉 和反映实

17、际上是在一方 当事人认为己方诉权的行使 难以甚至根本不能得到审判权正当保障的情况下，寻 求检察监督权对其诉权的庇护和对法院未依法行使 审判权所作裁判的直接抗争，是当事人在以权利对抗 权力的过程中对另一种国家权力声援的企求。这种 情况下，该方当事人的诉权与国家的检察监督权之间 的关系基本上是协调的。但是，如同法院的生效裁判 所涉及的不是一方当事人的利益，而是双方当事人的 利益一样 ,检察机关抗诉所影响的也不仅是一方当事 人的利益而是双方当事人的利益。因此，如果检察机 关仅仅基于一方当事人的一面之词而提出抗诉的话， 转引自周汉 华 :论建立独立、开放与能动的司法制度，载法学研究 1999年第 5期

18、，第 6页。 孟德斯鸠 :论法的精神 (上 )，张雁深译，商务印书馆 1961年版，第 154页。 56 蔡彦敏：从规范到运作 不仅有悖程序公正的要求，而且从深层次上讲还损害 了民事诉讼当事人双方诉讼地位平等和诉讼权利平 等的基本准则。因此，要求在检察机关决定行使抗诉 权之前，给予对方当事人呈述意见的机会，以保障在 决定是否提出抗诉问题上的兼听则明和对于双方当 事人而言的程序公正，并保障当事人的诉权与检察监 督权之间可能发生的对立关系得以妥当协调。 1999 年 5月，最高检察院颁布的人民检察院办理民事行 政抗诉案件公开审查程序施行规则中，本着公开、公 正、合法的原则而作出了在民行申诉案件立案

19、后，应 当将申诉书副本送达对方当事人、对方当事人可在 15日内向检察院提出申诉反驳意见以及对当事人提 供的证据进行全面审查等规定。这些规定将检察院 置于当事人之间居中审查申诉的案件并决定是否抗 诉，从而使当事人双方诉讼地位和诉讼权利平等原则 得以维护，也使检察监督权与诉权的关 系得以恰当协 调。该规则的出台，对于公正地进行检察监督和维护 当事人双方的诉权无疑具有十分重要的意义。行文 至此，笔者想起另一与此有一定关联的问题，即民事 检察监督法律关系问题。有观点将民事检察监督法 律关系界定为以检察机关的民事监督权力和审判机 关的受检察监督的义务为形式表现出来的、以民事审 判行为为共同指向对象的一种

20、特殊的平权型社会关 系，并基于这一界定而将民事检察监督法律关系的主 体限定为人民检察院和人民法院，同时，还明确排除 了当事人和其他诉讼参与人的民事检察监督法律关 系主体的资格。 对此，笔者并 不以为然。在目前的 民事诉讼立法框架下和从当前的实际情况来看，民事 检察监督权的启动主要以当事人的申诉为源，在检察 监督权与民事审判权双方主体发生民事检察监督法 律关系之前，检察监督权的享有者检察机关和诉权的 享有者当事人之间往往会首先发生民事检察监督法 律关系，即民事检察监督中的权利义务关系。最高检 察院的人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查 程序施行规则实际上正是对检察机关和当事人之间 民事检察监督

21、法律关系的直接调整和规范。因此，不 能否认，与检察院和法院一样，当事人也是民事检察 监督法律关系的主 体。而肯定了这一点，实际上同时 也就意味着对上述民事检察监督法律关系定义的质 疑。 对于检察机关在民事诉讼中通过抗诉提起再审 而进行检察监督，在学术界一直存在不同见解。反对 者认为，检察院提起民事抗诉超越了其监督权的范 围，因此，应当尽可能尊重民事诉讼的特殊规律和减 少其他国家机关的直接干涉。 更有人直言： “ 检察 机关民事抗诉权伊始，即已暴露出许多无法解决的矛 盾，所以废除民事抗诉权是一种明智的选择 ” 。 而 基于权力与权力、权力与权利相互制约和相互作用的 理论，基于审判权、诉权和检察监

22、督权根本依据和目 的上 的重合，基于现行立法的规定，特别是还基于对 中国当前的司法现状等诸多因素的考量，笔者以为， 保持检察机关在民事诉讼中特殊的诉讼主体地位更 富有积极意义。 二、检察机关在民事诉讼中进行检察监督 的范围 即使是对检察机关在民事诉讼中进行检察监督 表示认同的人们中间，对于检察机关在民事诉讼中检 察监督范围的认识也存在较大的分歧。对此大体可 以概括为全面检察监督论和有限检察监督论的分歧。 所谓全面检察监督论是指认为检察机关对民事诉讼 的检察监督应当是全面而彻底的监督，包括对审判过 程、裁判结果、法院的审判活动、当事人及所有诉讼参 与人的诉讼活动、对于诉讼案件的审判程序、对于非

23、诉讼案件的审判程序乃至执行程序等进行全面和彻 底的监督。 这种观点主要是超越民事诉讼立法的 局限而从应然的角度进行探讨。所谓有限检察监督 论是指认为检察机关对民事诉讼的检察监督仅仅应 当限于事后监督，即只能等到诉讼结束，法院裁判发 参见前注 ，第 80页。 刘荣军 :民事诉讼法律关系理论的再构筑，载民商法论丛，第九卷，法律出版社 1997年版，第 275 页。 方如初 :民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路，载法治论丛 (上海大学法学院学报） 1999 年第 2期，第 3 4页。 对此观点的新近阐述可见胡亚球 :论民事诉讼中检察监督权的完善， 1999年 5月（重庆 ） 第二届全 国民事诉讼

24、法学年会论文。 57 法学评论 2000年第 3期 生法律效力后，才能通过审判監督程序进行监督。 符合法定的其他抗诉条件，法院就不能拒绝对抗诉的 这种观点主要是在现行民事诉讼立法的框架下作出 诠释。对于民事诉讼中检察机关监督的范围，本文拟 分两方面进行探讨。 (一 )关于检察机关事后监督的范围 根据现行民事诉讼法 “ 审判监督程序 ” 一章的有 关规定，检察机关对民事审判活动的事后监督权的存 在是确定无疑的。但对于按审判监督程序进行检察 监督所涉及的生效判决和裁定范围的认识上，学术 界、法院和检察机关又存在较大的冲突。由于民事诉 讼法第 185条中对可以抗诉的生效判决、裁定的范围 未做任何限定

25、，所以一些学者和检察机关认为，法院 所做出的所有生效裁判只要具备其他法定抗诉条件， 检察机关就可以提出抗诉。而另有一 些学者和法院 方面则认为，检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法 院在审判程序中做出的某些裁判，可抗诉的裁判必须 满足事后监督的要求。也有学者认为现行民事诉讼 立法规定的事后监督的框架，表明了检察机关抗诉应 受到时间和程序的双重限制，同时，民事诉讼立法体 例之安排将审判监督程序置于第一、二审程序与特别 程序之后、其他的审判程序以及执行程序之前加以规 定，表明了依其他程序所做出的生效裁判或者无再审 必要，或者不适用审判监督程序，进而认为，法院不受 理检察机关对于先予执行等裁定提出的抗

26、诉并非没 有依据。 在笔者看来 ，虽然在民事诉讼立法体例上 的确是将审判监督程序置于诉讼案件的审判程序之 后和非诉讼案件的审判程序之前（特别程序除外）加 以规定，但并没有资料表明这种立法体例的安排蕴含 着对检察机关抗诉范围的限制。因此，依立法体例的 安排而认为立法对检察机关抗诉范围实际上是有所 限制的，这只是学者基于现行立法体例所做出的推 定，这就使得其作为支持上述观点依据的力度受到影 响。从现行民事诉讼立法的规定来看，对于生效裁判 提起抗诉的范围上的确并无任何限定。也就是说，已 经生效的民事裁判只要具备法定的抗诉条件，检察机 关就可以提 出抗诉。而对法院来讲，这意味着只要检 察机关是对法院已

27、经生效的民事裁判提出抗诉，并且 案件进行再审。 如果说学者们在检察监督范围认识上的不一致 毕竟仅限于学术研讨的范畴，从而不会对司法实践产 生太大直接影响的话，那么法院与检察机关在抗诉范 围认识上的分歧则直接导致了司法实践的冲突。事 实上，自 1995年开始，最高法院已数次用“ 批复 ” 等方 式对检察机关对生效裁定抗诉的范围做出了限制。 对此，作为检察监督权享有者的检察机关虽然并不认 同，却也无力回天。这使我们不能不面对且不能不回 答一个十分现实的问题 ;对于在 抗诉范围问题上的法 检冲突，谁有资格和权威充当裁判者作出裁断？此一 问题不解决，就很难估计日后最高法院还将会作出多 少诸如此类的 “

28、 批复 ” 。 在这一冲突中，享有审判权的法院和享有检察监 督权的检察机关是冲突的双方主体。对于彼此之间 的冲突，可以藉用一般冲突解决方式中的冲突主体双 方协商、达成一致和共识的方式。但倘若双方不能协 商或者协商后不能取得共识，那么，应当由冲突主体 以外的第三方居中对冲突做出裁断，而不应由冲突中 的任何一方冲突主体自己来同时运作裁断的权力。 因为法官不能裁判自己的或与自己有直接利害关系 的纠纷，这是法官中立进而公正裁判的最基本的准则 和最起码的前提。关于抗诉范围，如果说冲突的一方 主体一检察监督权的享有者一不能自行予以框定的 话，那么，冲突的另一方主体一作为被监督者的法院 一同样不能对此予以框

29、定。因此，必须在检察机关和 法院这一对冲突主体之外寻求具有裁断权威的第三 者。而既有资格又有权威充当该冲突裁断者的，唯有 我国的最局权力机关。全国人大是我国最局的权力 机关，最咼法院和最尚检察院均由全国人大广生并对 全国人大及全国人大常委会负责。同时，按照我国宪 法的规定，全国人大及其常委会还拥有制 定、修改法 律、解释法律的权力，并且早在八十年代初，全国人大 常委会就已经明确规定：凡属法院审判工作或检察工 作中具体适用法律、法令的问题，分别由最高法院和 最高检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请 转引自李浩 :民事诉讼检察监督若干问题研宄，载中国法学 1999年第 3期，第 119一 1

30、20页。 参见前注 ，第 120页。 例见最高法院 1995年 8月关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复， 1997年 8月关于对 企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理的批复等。 58 蔡彦敏：从规范到运作 全国人大常委会解释或决定。 这一规定，实际上已 将法检冲突的裁断者界定得非常分明。所以，由全国 人大对法检冲突做出裁断理所当然，如果全国人大常 委会认为检察机关对生效民事裁判行使检察监督权 提起抗诉的范围应当有所限制，那么，应对可以提出 抗诉的生效裁判或者不可提出抗诉的生效裁判予以 具体划定，并在修改民事诉讼立法时作出相应调整。 如果全国人大常委会裁断认为检察机关可以对所有

31、的生效民事裁判提出抗诉，该裁断亦应当具有最高约 束力，对于法院来讲意味着必须服从，并由此而撤销 所有与之相冲突的司法解释。 (二 )关于检察机关对民事诉讼的全面检 察监督 此前有学者曾将支持检察机关对民事诉讼进行 全面检察监督的观点界定为 “ 全方位监督说 ” ，并对该 说的主要观点进行了全面概括：该说认为，检察机关 对于民事诉讼应实行全方位监督。从监督的对象看， 应及于全部诉讼主体，既要监督法院的审判活动，又 要监督当事人的诉讼活动。从诉讼过程看，检察机关 的监督范围应当包括从起诉前到裁判后。即：起诉前 对当事人不行使诉权的处分行为是否得当实行监督； 审理过程中对当事人是否滥用诉讼权利，是否

32、拒不履 行诉讼义务，对法院是否严格遵守程序规范，认定事 实是否有根据、适用法律是否正确，对审判人员有无 贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为实行监督；裁判作 出后对裁判中认定事实、适用法律是否有错误实行监 督；对当事人拒不履行法院生效的法律文书、对法院 执行人员执行中有无违法行为实行监督。为了完成 上述全面监督的任务，检察机关应当具有提起诉讼、 参与诉讼和提出抗诉的权力。 由此看来， “ 全方位监督说 ” 实际上将民事诉讼中 的检察机关塑成了一个无所不能和无所不为的诉讼 角色。 笔者以为，这种检察机关对民事诉讼全方位监 督的理论构架起来容易，但具体操作和实施起来则易 导致许多难以协调的冲突，因此，

33、是一种不宜予以全 面采纳的观点。特别是就检察机关参与民事诉讼的 权力而言全方位监督说 ” 设计出自民事诉讼开始后 至民事诉讼结束前包括在民事裁判的执行阶段检察 机关的全面介入，将民事诉讼中法院的审判活动和当 事人的诉讼活动均纳入检察监督的视域之中，这就根 本改变了检察机关在民事诉讼中特殊的诉讼主体地 位，从而使其与法院、当事人一样成为民事诉讼中常 规的诉讼主体，使得常规民事诉讼的进行不仅仅是当 事人诉权与法院审判权两权的互动，而且是诉权、审 判权以及检察监督权三权的交合，并且法院行使审判 权的审判活动和当事人行使诉权的诉讼活动都成为 检察监督权行使的客体，这就极易导致三权运作过程 中不可避免的

34、冲突。例如，一方当事人以处分原则为 依据而行使撤诉权，法院基于诉讼指挥权和裁判权而 裁定准许撤诉，法院和当事人都认为自己是在依法行 使法律所赋予的审判权和诉权，并且两权运作中并没 有发生冲突。但检察机关认为该方当事人的撤诉和 法院准许撤诉的裁定违反了法律规定而行使检察监 督权进行干预，使得检察监督权与诉权和 审判权的冲 突不可避免，这使得诉讼的进行与调控就有了法官之 外的 “ 法官 ” 。在审判人员与检察机关对当事人的诉 讼活动合法正当与否评价不一时，两种权力的冲突势 必影响着进一步对当事人诉讼活动和诉讼行为的调 控以及有效地推进诉讼。进一步坦言，如果检察机关 作为常规的诉讼主体而参与诉讼的话

35、，必将使检察监 督权与独立的审判权发生冲突的机率和频率大大增 加，甚至有可能在实质上改变审判权由法院依法独立 行使这一基本命题。同时诉讼中检察监督权和诉权 的冲突与协调也就成为不得不解决但又难以解决的 难题。有鉴于此，笔者以为，常 规的民事诉讼过程中 检察机关还是以不介入即不参与诉讼为上策。 但对于检察机关提起民事诉讼，笔者却并不持断 然否定的态度。相反，笔者认为，我国民事诉讼法应 当考虑赋予检察机关在特定情形下提起诉讼之权。 在我国现行的立法框架下，审判权的启动具有绝对的 消极性，而法律又将启动审判权的钥匙完全放心地交 付给了民事冲突的主体 与案件有直接利害关系 的当事人。这固然体现着法律对

36、诉权及其诉权享有 者当事人主体意志的充分尊重，但另一方面，这种过 于绝对化的规定又有着天然的不足：其一，诉权的享 有者未必都是能够独立自主地决定自己的诉权行使 与否之人，即未必都是既具有诉讼权利能力又具有诉 讼行为能力之人。法律虽然为未成年人和精神病人 等没有诉讼行为能力之人设置了监护制度，但这并不 参见 1981年第五届全国人大常委会第 19次会议通过的关于加强法律解释工作的决议。 参见江伟、李浩 :民事诉讼检察监督若干问题探讨 .载人民检察 1995年第 5期，第11页。 59 法学评论 2000年第 3期 意味着被监护人的利益必然可以得到保障与实现，特 别是当被监护人所受到的损害直接来自

37、于监护人时， 监护人与被监护人之间特定的人身关系以及被监护 人自身条件的限制往往决定了被监护人根本没有招 架之功和自卫之力。例如，近一、二年来，我国陆续出 现多起中小学生受教育权受到来自于其父母等监护 人的直接侵犯的案例，中小学生辍学问题在我国一些 地区特别是经济较为落后的地区也具有一定的普遍 性。辍学的中小学生自己不仅本身没有亲自进行诉 讼的诉讼行为能力，无力与自己的监护人抗争，而且 又不可能指望监护人作为法定诉讼代理人行使诉权 并以监护人自己为被告提起诉讼。这种情况下， 十分 需要有人能够为了维护辍学的中小学生的利益而对 辍学学生的监护人提起诉讼。另一方面，中小学生的 受教育权本身又有两重

38、性，它既是中小学生自身所享 有的一项人身权利，又是中小学生及其监护人对国家 所承负的一项义务。从维护中小学生受教育权和维 护国家义务教育法及未成年人保护法的贯彻实施的 角度出发，有必要确定由专门的机关对此类案件提起 诉讼，以使消极的审判权得以启动。其二，在双方当 事人的民事行为损害国家和社会公共利益的情况下， 由于对方当事人自己不会行使诉权，而双方当事人以 外的其他人又不是与案件有直接利害 关系的人，不能 提起诉讼，这就导致对当事人双方违法行为的放任自 流和国家社会公共利益损害结果的不可避免的发生。 而从其他国家的民事诉讼立法来看，对于民事诉讼的 提起一般并没有像我国的起诉条件这般苛严和绝对，

39、 而是留有一定余地以给检察机关或直接利害关系人 以外的人提起民事诉讼。如法国民事诉讼法典第 1 条在规定 “ 唯有当事人可以提起诉讼 ” 之前，附加了 “ 除法律另有规定的情形外 ” 的条件。 美国联邦民 事诉讼规则第 17条规定 “ 在制定法另有规定的情况 下，对于保护他人利益的案件可以以美国政府的名义 提起诉讼。于这一规定 ，美国环境保护法、防止 空气污染条例、防止水流污染条例、防止港口污染和 河流污染条例、噪声控制条例、危险货物运输条例等 均授权检察官提起相应的诉讼 ,或者支持主管机关和 私人的请求 鉴此，笔者认为，赋予特定情况下检 察机关提起诉讼之权，可以有效弥补我国起诉条件立 法之不

40、足，从而使一些特定人的利益、国家利益和社 会公共利益得以切实维护。 二 、检察机关抗诉提起所指向的法院以及 再审中的检察机关 检察机关的抗诉应当向哪一个法院提起，是实践 中法检冲突的又一焦点。 根据民事诉讼法第 185条最高检察院对各级法 院、 上级检察院对下级法院已生效的裁判发现有法定 情形之一的应当按照审判监督程序提出抗诉的规定， 可以看出，民事诉讼法所确定的抗诉应当是最尚检察 院对各级法院提出和上级检察院对下级法院提出。 依此规定，如果抗诉的对象是某市辖区基层法院所做 的一审生效裁判，就应当由市级检察院向该基层法院 提出抗诉；如果抗诉的对象是某中级法院所做的二审 终审裁判，就应当由省级检

41、察院向该中级法院提出抗 诉。对该抗诉，作为再审法院的该二审法院按照二审 程序进行再审。而在现实中，检察机关的抗诉却是上 级检察院向与上级检察院同级的法院提起。 检察机 关依此提起抗诉的直接依据是最高检察院于 1992年 颁布的关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定。 该暂行规定的第 6条中十分明确地要求上级检察院 对下级法院已生效裁判的抗诉按照审判监督程序向 同级法院提出。依此规定，如果抗诉的对象是某市辖 区基层法院所做的一审生效裁判，市级检察机关就不 是向做出该生效裁判的基层法院提出抗诉，而是向该 基层法院的上级法院即中级法院提出抗诉；如果抗诉 的对象是某中级法院所做的二审终审裁判，省级检察

42、机关也不是向该中级法院提出抗诉，而是向该中级法 院的上级法院即省高级法院 提出抗诉。十分显然，检 察机关的这一暂行规定，实际上将抗诉提起所指向的 法院均提高了一个级别。由此而使得在此问题上的 法检冲突必然产生。从法院方面来讲，自然坚持在此 问题上应当恪守民事诉讼法的规定。而提起抗诉的 检察机关对于最高检察院的暂行规定又是 “ 有命难 违 ” 。由此而使民事抗诉工作的推展在抗诉伊始就受 到阻滞。 对于检察机关抗诉应向哪一级法院提起而产生 的法检冲突问题，笔者认为不能与前述民事抗诉范围 参见陈桂明 :民事检察监督之系统定位与理念变迀，载政法论坛 1997年第 1期，第88页。 1996Civil

43、Procedure Supplement， West Publishing Co.，St. Paul， Minn.， 1996, P58. 参见前注 第 89页。 60 蔡彦敏：从规范到运作 问题上的法检冲突相提并论。申言之，这是性质不同 的另一类的冲突，也是更容易化解的冲突。首先，从 法律效力上来讲，民事诉讼法的效力显然高于最髙检 察院制定的暂行规定的效力，因此，最局检察院对抗 诉所指向法院的规定不能与民事诉讼法对同一问题 的规定相矛盾。如果矛盾的话，只能以民事诉讼法的 规定为最终依据；其次，如果按照最高检察院暂行规 定而确定抗诉所指向的法院，基于抗诉而进行再审的 法院就必然是作出生效裁判的

44、法院的上级法院。如 果原生效裁判是由基层法院作出的话，意味着抗诉所 指向的就是中级法院；如果是中级法院所 作生效裁 判，抗诉所指向的法院就是高级法院；而如果是高级 法院所作的生效裁判，检察机关的抗诉就抗到了最高 法院。这一方面将打破法院再审工作量的平衡，另一 方面又导致实际上的三审终审制的产生。当然，对这 种境况的生成和解决，也要全面地分析和考量。我国 i 997年修订施行的刑事诉讼法在审判监督程序第 205条中规定检察机关抗诉所指向的法院时，所明确 要求的也是上级检察院向与其同级的法院提出抗诉。 也就是说刑事诉讼法的规定与最高检察院关于民事 审判监督程序抗诉工作暂行规定的要求是完全相同 的。

45、这或许可以作为 在此问题上民事诉讼法应作出 相应修改的佐证。但同时，我们也不应当忽视对另一 因素的考量，即法院依民事诉讼法所作出的生效裁判 的数量远远大于依刑事诉讼法所作出的生效裁判的 数量，这必将使得正常情况下所提起的民事抗诉的数 量远远大于刑事抗诉的数量。还有，在我国，级别越 高的上级法院所辖的下级法院的数量越多，将提起抗 诉所指向的法院提高到与上级检察院同级的上级法 院，必然意味着该上级法院所辖区域内所有的抗诉案 件均相应集中到该上级法院，从而必然导致该上级法 院接受的抗诉案件数量的大幅增加。因此，不能不考 虑与上级 检察院同级的法院的再审审判力量是否可 以承受如此大量的民事抗诉。如果其

46、再审审判力量 可以承受而民事诉讼法对此又作出必要修改的话，上 级检察机关向与其同级的法院提出抗诉这一方案的 实施也就如同水到渠成一般。否则的话，上级检察院 抗诉所指向的法院就不应当是与其同级的法院，而应 当是作出生效裁判的法院。这意味着提起抗诉的检 察机关应当作出让步，从而扭转在此问题上法检僵持 的态势。 向作出生效裁判的法院提起抗诉，意味着对抗诉 案件的再审应当由作出生效裁判的法院进行。该法 院进行再审时，按照民事诉讼法第 188条的规定，应 当通知检察机关派员出席法庭。但对于检察机关在 再审中的任务和地位，民事诉讼法并未作出进一步规 范。按照最高人民检察院关于民事审判监督程序抗 诉工作暂行

47、规定，检察机关对抗诉案件再审时出席 法庭的主要任务有四：一是宣读抗诉书；二是参加法 庭调查；三是说明抗诉的理由和根据；四是对法庭审 判活动是否合法进行监督。由此而涉及到检察机关 在再审中的法律地位及其与法院、当事人等的诉讼权 利义务关系。对于检察机关在再审中的称谓，法检两 家也未形成共识。法院认为，再审中的 检察人员是因 为抗诉才参加到诉讼程序中来的，既非原告，也非被 告，更非任何一方当事人的代理人，而是代表检察机 关出庭抗诉的人，因此，应当是抗诉人。而检察机关 则坚持再审中的检察人员为检察员，并认为称谓之争 的实质在于出庭的检察人员是积极参与人还是消极 抗诉人，有没有監督法庭依法审判的权力 由于法 检两家在称谓问题上的互不让步，导致了在再审实践 中当事人席位上摆放着标明其诉讼身份的牌子、而身 着检察制服的检察官面前的席位上却空空如也的景 观，令坐在那里的检察官 “ 颇有些名不正言不顺的感 觉，。 在笔者看来 ，法检两家对于在抗诉再审