外国法制史2001(含答案).docx

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1、外国法制史 2022一、简评雅典民主制。(10 分)解答 雅典的民主制在整个希腊世界里是最完备的，是经过屡次立法改革逐步确立和开展起来的。它由梭伦的立法改革所开创，至伯里克利时代到达极盛，主要有以下特点：(一)实行直接民主制，而雅典城邦的政治主权属于它的公民，公民们直接参与城邦的治理，而不是通过选举代表，组成议会或代表大会来治理国家的那种制度。(二)官制实行义务职和“合一制。雅典的管制在民主制度中占有显要的位置，而且颇具特色。雅典的行政官员都是义务职，不支薪金。在雅典，全部行政官员并不组成某一个行政首脑统一领导之下的“政府。公民大会集立法权力和行政权力于一身，陪审法院也对其负责。这说明雅典民主

2、制度中还没有形成“三权分立的体制。(三)监督制度完善而兴旺。雅典民主制度的运行得之于它较为完善的监督机制，其中包括：官员任职前的资格审查制、信任投票制、卸任检察制、不法申诉制以及陶片放逐法等。雅典能够形成直接民主制，有其深刻的社会经济原因。雅典是一个沿海城邦，氏族贵族势力相对软弱，工商业贵族阶层力量那么不断强大，并与广阔农民、手工业者结成联盟，这使得雅典城邦内部容易形成民主势力。平民与氏族贵族的不断斗争，推动了雅典民主制的不断开展。另外，由于雅典是一个领土狭小的城邦国家，乡居的公民进城参加公民大会较容易，易于在公民大会中讨论和表决，这是雅典能实行直接民主的先决条件。因此，雅典城邦制度和直接民主

3、两者是互相依赖，互为条件的。雅典民主制度确实立与开展说明了东西方在公法制度及其法文化方面的最早差异，它是西方民主传统形成的母胎，但就其本身而言，它存在着无法逾越的历史局限。虽然雅典公民在形式上都享有平等权利，但享有公民权的人在雅典总人口中仅占极少数。即使在雅典民主鼎盛时期，也没有突破“公民本身的限制。广阔奴隶和外邦人是没有公民权的，同时占自由民一半的广阔妇女也被置于无权地位，释放的奴隶也不得享有公民权。所以，从本质上讲， 雅典的民主政治主要是奴隶主阶级内部的民主。评述 雅典民主制作为古希腊的典型代表对后世产生了极为重大的影响，与古罗马法一起构成两方法律的起源，所以它在法制史中占有十分重要的地位

4、。在组织答案时，注意平安面，涉及到其内容、成因、影响以及自身的进步性与局限性。二、论述罗马法形成和开展的特点。 (15 分)(一)法学家的解答和著述。在罗马法形成和开展过程中，法学家起了突出的作用，表现为：解答法律问题，指导诉讼、撰写契据，注释整理和编辑罗马法的各种渊源，并著书立说。其中，解答和著述对罗马法的开展起了显著作用。开始时，法律问题解答权掌握在少数僧侣手中，后来，平民有了成为法学家的可能，因而法学研究开始兴起，法学家的解答对法律开展的作用也日益显著。开始时，这种解答无法律效力；到奥古斯都时，授予某些法学家以解释的特权。法学家之间的论战对罗马法的繁荣和开展，起到了重要的推动作用。与此同

5、时，法学家也撰写了大量解释法律，阐述法理的著作。而五大法学家的著作被赋予了直接的法律效力，成为罗马法静重要渊源之一。(二)裁判官的“告示。公元前 367 年，罗马设立最高裁判官，他们有创制诉讼程序规那么的权利。更重要的是， 他们可以公布各种告示，作为人人必须遵守的行为规那么，从而使他们获得直接立法的权利。这些告示可分为。一般告示、临时告示和传袭告示。这些告示与罗马法学家的解答，著述相辅相成推动了罗马法的逐步开展，但由于裁判官的立法权与皇权是不相容的，所以当罗马从共和国转为帝国时，裁判官的职权就逐步削弱了。到哈德良皇帝时，裁判官立法的权利终止了。(三)系统的大规模的法典编纂。公元 6 世纪，东罗

6、马皇帝查士丁尼进行的系统的，大规模的法典编纂，不仅是罗马法得以传至后世的一个关键性步骤，也是古代法律开展史上的一大壮举。这次立法的系统性、理论性以及条文表现形式、立法技术等方面，均是以往及同时代的立法所不能比较的。这次立法统称为?国法大全?，共包括?查士丁尼法典?、?学说汇纂?、?钦定法学阶梯?及?新律?四局部。评述 古罗马法的影响是十分巨大的，直至影响到近、现代几乎所有大陆法系国家的立法，所以在法制史上占据极为重要的地位。罗马法在开展中，形成了自己的特点，就是多元化的立法。在组织答案时，注意各种不同的立法局部各自不同的特点。解答 教会法是指中世纪在西方法制史上古有重要地位的罗马天主教的法规。

7、教会法对后世法律的影响是多方面的，配有观念层的，包括法价值观念，法思想观念等，也有制度结构和形式方面的，以及法律制度的内容方面的。(二)国际法。中世纪的西欧是依靠天主教联合起来的，而罗马教廷是天主教各国的最高仲裁者。国际法的开展便开始于“基督徒间的法律。教会以基督教的教义和道德制定了国际关系的准那么，竭力反对无条约的外国人不能享有法律权利的思想，认为无论哪一个国家， 教徒均有天赋的人身权利和财产权利。在战争与和平问题上，其主张和平、反对战争。认为战争只是惩罚性正义。还主张武器应当加以限制，以实现战争人道化。这一切，均促进了国际法的开展。(三)私法。教会法对近世法律影响最大的是在婚姻家庭制度方面

8、。西方国家婚姻家庭制度，不仅长期受教会法的浸染，而且它也强烈制约着当代西方婚姻立法的进程。在财产法方面，近世法律中关于占有权的保护和长期占有取得两方面制度的完善很大程度上要归功于教会的法学家。(四)刑法。教会法继承了罗马刑法重视犯罪主观方面因素的传统，为后世世俗刑法理论提供了最有借鉴意义的模式。在刑罚问题上，教会法将它看做是用惩罚手段对被犯罪破坏了的上帝秩序的一种恢复，成为后世教育刑的雏形。在定罪量刑上，开创了近世法律平等原那么的先声。(五)诉讼法。在诉讼程序方面，教会法坚持法律存在刁：法官心中，即“良心原那么，教会法赋予法官更多的自由裁量权。这影响了后世的法律。教会法对世俗法产生重大影响的还

9、在于刑事诉讼中确立起来的纠问式诉讼程序。总之，教会法的许多原那么和制度被西方近代法律所吸收或改造，成为其国家法律制度的最重要渊源之一，构成了西方法律传统的一个重要组成局部。评述教会法在西方法律的开展中，起着承上启下的作用，为西方近代法律的开展提供了很多有益的借鉴，因此，成为重点之一。组织答案时，可从各个部门法的角度答复。解答 美国侵权行为法是随着工业革命的开展以及与这种开展相伴随，人身伤害的增多而迅速开展的。它经历了以下开展过程：(一)19 世纪以前。由于此时期一方面要对受害人提供保护，另一方面，又要保护企业不被侵权责任所束缚，不被侵权赔偿所拖累，保证整个经济的迅速开展。因此，此时期的侵权行为

10、法根本倾向是对侵权赔偿加以限制，保护企业利益。这一时期，侵权行为法确立了如下原那么：过失责任原那么。即侵权责任以过失为根底，无过失那么无责任。在这一原那么下，原告不仅必须证明被告有过失，而且要证明自己无过失。如果原告有一点点疏忽，他就不能得到赔偿了。风险负担原那么。如果原告自愿地受雇于人，接受了某项工作，就被认为自愿地承当了雇佣的风险，包括在工作中受伤的风险，因而也就不能获得侵权赔偿。同伴工人过失规那么。即在生产和工作过程中，雇员受到的损害如果是由于另一雇员的过失造成的，那么受害雇员不能向雇主提起诉讼要求赔偿。近因原那么。即要求承当侵权责任的行为必须是造成侵权后果的最接近的原那么，中间不应有其

11、他原因的介入。豁免原那么。据此原那么，政府及慈善机构、医院等可免予侵权之诉。(二)19 世纪下半叶以后时期。此时期，侵权行为归责原那么开始发生变化，社会正义和归责原那么的公平性问题被引入侵权行为法领域，侵权行为法发生了如下主要变化：比较过失原那么的应用。其出现于 19 世纪下半叶，在 20 世纪开始作为归责原那么被广泛应用。事实自证原那么的产生。这一原那么在对船难、撞击、爆炸以及坠落物或移动物击中人这类情形造成的伤害责任的归屑问题的判定中被广泛应用。绝对责任原那么确实立。在铁路交通等行业造成的损害中实行绝对责任原那么。同伴工人过失原那么和豁免原那么的废除。侵权行为法调整范围的扩大。除财产权利保

12、护外，人身保护已成为侵权行为法的重要内容。来。五、分析近现代宪法文化的特点。 (10 分)解答 资产阶级革命后，创立了宪法等一系列法律部门。宪法在近、现代具有了不同的特点：(一)近代。宪法是根本法，具有最高的法律效力，是制定其他法律的依据，是资产阶级革命取得胜利的重大成果。资产阶级各国，就其宪法的立法精神和一般原那么而言，并无根本不同。这种一致性，主要在于资本主义各国的本质相同，经济上的私有制相同，并且都以“社会契约论和“分权说为理论根底。具体表达在社会主权原那么、分权原那么和人民主权原那么等方面，但因各国情况互异，实现的程度不全相同。其中以英、美、法三国的宪法最有代表性。英国以不成文宪法著称

13、。其渊源包括了几百年间公布的各种宪法性文件。其确立了君主立宪制政体。在实践中确立了责任内阁制和议会主权原那么，但在理论上和法律上，英王依然是世袭的国家元首。美国 1787 年制定的?美利坚合众国宪法)是世界上第一部资产阶级成文宪法，表达了较为典型的分权、制衡原那么。其宪法开展的主要方式是：制定宪法修正案，实行宪法惯例， 包括违宪审判权等。法国以资产阶级宪法“多产国著称，其制定了 13 部宪法，主要原因是阶级斗争锋利复杂，党派众多，政局动乱。政权形式更换频繁法国宪法不同于英、美，没有行政法原那么， 法官无权宣布某一法律违宪，宪法理论研究注重于一般的抽象原那么。(二)现代。现代时期，世界宪法经历了

14、曲折的道路，表达出了一些不同于近代的特点：维护世界和平、遵守国际条约和协议，限制国家主权。二战后的新宪法，大都宣布维护世界和平的宗旨。遵守国际条约和联合国宪章，也成为新宪法内容。一些兴旺国家的宪法， 开始限制国家主权。增加有关政党的规定。政党在各国政治生活中的作用和意义日益增大，但是在宪法中规定政党内容和条款开始并不多见。二战后各国宪法开始改变，增加了此方面内容。议会权力削弱，行政权力增强。由于国家垄断资本主义的发生和开展，加强行政权力更有利于国家对社会经济的干预，而这必然削弱议会权力，这在现代已形成一种总的趋势。宪法监督制度日趋完备。宪法监督制度可溯源到法国 1799 年宪法。二战后，宪法设

15、立专门机关行使宪法监督的近 40 个国家。监督机关和监督形式也是多种多样的。公民根本权利的增加。评述宪政制度历来是一个十分重要的考点。组织此答案时，注意其近、现代的不同特点及开展趋势即可。解答1898 年日本民法典是日本明治维新时制定的民法典，它是日本从比照法国转而学习借鉴德国法的成果之一，它的体例结构根本上与德国民法典相同，只不过将物权编放在了债权编前面，还出现了类似德国民法典规定的“善良风俗，“老实信用等条款。因此，它是一部大量保存封建剩余的资产阶级民法典。其主要内容为：资产阶级民法的内容和原那么主要集中表达在法典的财产法局部。法典不仅运用了诸多法律行为、代理、时效、占有、无因管理；不当得

16、利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，表达了某慨念、术语的欧化和近代化，而且还贯彻了资产级民法原那么。确立了公民民事权利形式上平等的原那么、契约自由原那么、私有财产无限制原那么，以及侵权的过失责任原那么。但是，即使在财产法局部，也保存了具有封建色彩的局部内容。家族法那么大量保存了封建时代的内容。亲属编根本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的家的制度，法典专章对户主的特权与家属成员的附属地位做了具体规定。继承编中，规定继承分为家督继承和遗产继承。前者就是沿用封建时期固有的户主权利和义务的继承，其规定男子婚生子女优于非婚生子女，且均以年长者先。在遗产继承中，虽确定诸子平分，但又规定直系卑亲属假设有

17、数人，庶子及非婚生子女的应继分为婚生嫡子应继分的二分之一，且法定家督继承人的直系卑亲属的特留份多于其他人。此外，作为封建武士集团的特权的残留， 法典对军人及其家属的遗嘱方式做了特殊的照顾性规定。评述 日本明治维新是日本历史上一个重大转折点，此时公布了许多重要法律，民法是其中一个重要方面，所以极易成为考试点。考生组织此题答案时，要将其具体内容与整个民法的特点结合起来。解答票据是约定由自己或委托他人，在见票时或者约定的日期，无条件向持票人支付确定金额的有价证券。票据具有以下特征：票据是债权证券。有价证券依其所表现为财产性权利性质的不同，可以分为债权证券、物权证券和股权证券。债权证券所表示的权利，是

18、一定的债权。而票据所表现的是一定的债权，并且是一定金额的金钱给付请求权。票据是指示证券。有价证券依其权利人记载方式的不同，可以分为记名证券、指示证券和无记名证券。指示证券是以证券上所记载者或该人所指示者为权利人的有价证券。票据乃是指示证券。票据是无因证券。有价证券依其所表现的权利与该权利发生原因之间关系的不同，可分为有因证券和无因证券。无因证券又称不要因证券或抽象证券，即证券上权利不受原因关系的存在与否或瑕疵有无的影响；有价证券。票据上权利一经发生，即与作为票据上权利发生原因的证券外法律关系相别离，因此，票据是无因证券。票据是设权证券。有价证券依证券上权利的发生与证券作成的关系的不同，可以分为

19、设权证券与非设权证券。设权证券为证券上权利依该证券的作成方式发生的有价证券。票据上权利仅在票据作成之后，票据债权方始发生，因而，票据是设权证券。票据是要式证券。有价证券依其作成方式的不同，可以分为要式证券和不要式证券。要式证券为证券上的记载内容及记载方式，均须依照法律的规定的有价证券。票据的作成方式有严格的要求，必须依法律规定的方式作成，否那么不具有相应的票据上的效力，因而，票据是要式证券。票据是文义证券。有价证券依其权利与所载文义的关系的不同，可以分为文义证券和非文义证券。文义证券为证券上权利的内容完全依证券上的记载决定的有价证券。票据上权利必须严格依票据上所载文义确定。因而，票据乃是文义证

20、券。票据是流通证券，有价证券依是否可以参与流通，可分为流通证券与非流通证券，票据是一种广泛参与商业流通的有价证券。评述此题超出法史的范围。注意其自身与其他证券的区别即可。八、什么是普通法?什么是衡平法?两者关系如何?(15 分)解答 普通法和衡平法是英国法的两个十分重要的法律渊源。“普通法并非英国独有的概念，初为教会法学家所用，德国和法国同样有此概念。对于英国而言，它指 12 世纪以后因中央集权制的建立而在英格兰皇家法院统一适用的法律，它区别于领主法院适用的地方习惯法，也区别于那些只适用于特殊阶层的法律。普通法是由普通法院创立并开展起来的一套法律制度，既区别于制定法，也区别于衡平法。它泛指整个

21、英格兰的法律，它区别于其他国家的法律，尤其是以罗马法为根底的大陆国家的法律。在普通法中，奉行遵循先例的原那么和程序优先于权利的原那么。“遵循先例是指以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规那么与实践。所谓“程序优先于权利即一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。“衡平法最早实践于罗马法中，英国人借用了这一现成的概念，将之开展成一套完整的法律制度，现代意义上的衡平法仅指英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法， 它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以衡平法官的“良心和“正义为根底开展起来。衡平法与普通法的关系而言，一方面，作为在同一个国家开展起来的法律体系，尤其是作为一种对普通法起补充作用的法律，衡平法与普通法有许多相似之处，均为判例法，均奉行“遵循先例原那么。另一方面，衡平法在产生过程中，也形成了与普通法不同的一些特点， 具有自己单独的法院体系；可以提供损害赔偿外的另一些救济方法等。此外，衡平法程序比普通法简单、方便、快速、灵活、不需要令状，重内容轻形式等。在英国，自从 1875 年司法改革将普通法法院和衡平法院合并后，普通法和衡平法互相吸收的趋势日益明显，但两者仍保持独立，尚未完全融合。