[民商法中的人格-财产-权利的价值取向]-中国传统文化的价值取向与理想人格.docx

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1、民商法中的人格财产权利的价值取向 中国传统文化的价值取向与理想人格 摘要：人的伦理价值被排斥于人格的构成之外，即罗马法以财产和地域为基础的身份人格，“财产”之享有，乃是“人格”享有之标志。在古典自然法学说和理性主义思潮的影响下，人的理性与价值得以在实在法中成为人格的基础，财产要素在人格基础上被摒除。较之于法国民法总体财产的“财产能力”或者“财产权利能力”本质而未能扬弃强烈的人格的伦理性，德国民法中的权利能力彻底张扬了人格的权利载体意义，并且为民法的发展创造了至关重要的条件。本文认为，财产、伦理要素从人格中不断剥离正是人格平等的历史进程。那种将财产作为人格要素的认识，乃是以否定人格平等的近代法律

2、的基本价值作为代价。 关键词：人格财产权利能力价值取向 关于人格和人格权理论的讨论，已经超越了自身研究的领域，它涉及法哲学、法史学、伦理学等多种学科。这对于如何在我国建立起普遍的平等人格，实现人的尊严、道德自律的理想社会，并达到社会资源的分配正义和交换正义的目标，具有重要的理论和现实意义。人格和人格权制度不仅是解决人的自身地位和权利问题，而目还是解决人与自然、人与物的关系的重要前提，忽略了后者的价值体现就会割裂“人”与“物”的联系，而使整个民法体系崩溃。因此，本文拟从人格、财产以及权利这三个相互间密切联系而又存在本质不同的法律范畴为角度进行疏理，以期得出对于人格、人格权若干问题的更为清晰的认识

3、。 一、人格的基本要素及研究 (一)人格最初的基本要素在可考的历史上，最古老的人类社会组织为氏族，它是“一个由共同祖先传下来的血亲所组成的团体它是按血缘关系结合起来的”其各特定氏族所要求的特定血统，个体则“自然”成为该氏族的成员，享受该氏族成员所享受之权利，并承担相应的义务。反之，不具备者必将为该氏族法律所排斥，没有资格成为氏族法律的受体，用现代的语言来讲，就是不符合法律上人格的要求，不能成为法律上的主体。事实上，这种以血缘作为基础的身份界定方式，乃是人类最初的社会秩序的手段其根源于人类最原始的本能，甚至与动物世界有相似之处。从法的角度观察，这种“血缘身份”不是其他，其不过是法律上人格在血缘社

4、会组织关系中的表现而已：唯有符合法律上人格要求者才可能具备某社会组织的身份；相应的，具备某种社会组织身份的人，必定符合该社会组织关于法律上人格的基本要求。在氏族社会末期，由于人口流动、迁徙的日趋频繁，在氏族、部落的领地，混居着的外来者、未能进入当地部落联盟的衰败氏族的成员以及被释放的战俘等人员的数量，越来越多。古罗马氏族社会末期，“国人”与“平民”的分立，正是这种混居现象的反映。然而，在以氏族血缘为基础而构建的政治体系下，这些无族籍人却不能被纳入到政治生活当中，其人身和财产得不到保护，因而始终游离于当时社会的边缘。在这种背景下，当时罗马一度出现了“靠客”现象，即无族籍人认氏族成员为“靠主”，并

5、通过靠主所属的氏族，寻求政治权利与人身财产上的保护。在几乎同期的希腊，也面临着类似的无族籍人的政治身份问题。显而易见，这个问题的根源，在于作为当时社会组织基础的氏族血缘，在新兴的社会现实面前所表现出来的狭隘与无力。冲破氏族血缘关系的纽带，而代之以一种更为包容、有力的社会组织形式，成为了时代的必然要求。最初的奴隶制国家为了适应社会发展的要求，其用以挣脱氏族血缘的束缚并重新组织社会的工具，正如摩尔根所总结的：一是地域。二是财产“一切政治形态都可归纳为两种基本方式先出现的方式以人身、以纯人身关系为基础，我们可以名之为社会。第二种方式以地域和财产为基础，我们可以名之为国家”。考察古代希腊、罗马的政治国

6、家的建立过程，可以看出，奴隶制国家为了打破氏族血缘的纽带，乃将地域作为确定社会(国家)成员资格的条件；与此同时，在国家成员的内部，则根据公民的财产状况，将其划分为不同的阶级，而不同的阶级，则享有、承担着不同的权利与义务。如在古希腊，克莱斯瑟尼斯将原部落联盟的领地划分为一百个乡区，每一个乡区都以界碑划定范围，实行乡区自治。人们在他所在的乡区注册其财产情况，该项注册的内容，就成为其隶属于哪一个阶级，享有怎样的权利与义务的根据。又如在古罗马，塞尔维乌将人划为五个阶级，进而又将每个阶级分为若干“百人团”，并在元老院之下组成百人团大会。在大会上，每一个百人团拥有一票表决权，而拥有财产较多的阶级，则拥有较

7、多的百人团。由此可以看出，最初的国家对于“人格”之有无的判断，系采取属地主义原则，而对于享有怎样的“人格”的问题，则是以人拥有财产的状况作为判断的标准的。换言之，在古罗马上，“财产”与“地域”的问题，则是以人拥有财产的状况作为判断的标准的。换言之，在古罗马法上，“财产”与“地域”构成了人格的最初的基本要素其后的“自由民”、“市民”身份，以及诸如家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等其他人格要素，均是以此为基础发展起来的。 (二)以财产和地域为基础的身份人格罗马法以财产和地域为基础的身份人格，不仅意味着人的伦理价值系被排斥于人格的构成之外，而且还意味着罗马法上的“财产”之享有，乃是“人格”

8、享有之标志。首先，虽然罗马法上，对于人的身体、名誉、贞操的保护规则“对人私犯”已经存在，“不仅在某人被用拳头、棍棒殴打的情况下，不法侵害被实施了，而且在某人被谩骂或如果某人为了毁坏他人名誉，写作、编辑、出版讽刺文章或诗歌或被主张侵害他人贞操的情况下，不法侵害也被实施了”。因上述不法行为而遭受损害的人，有权向致害人提起诉讼，而后者所应承担的责任形式，则在罗马法上历经了一个由身体刑到罚金的演变。从侵害行为人的责任形态上来看，在这里“法律将人所遭受的损害，看成是施加给个人与社会的危险”，这一制度所产生的罚金责任，“也被当成是惩罚性与威慑性的，而不是补偿性的”。换言之，这些保护规则的制订，与“人格之保

9、护”并无关联。因为在罗马法中，人格的基础乃是基于财产和地域所生的社会身份，而与人的伦理价值无关。其次，古代自然法学说的影响，未能渗入罗马的人格制度内部，亦未能取代罗马人格中的身份基础。自公元前30年代始，斯多葛哲学作为希腊化的文明成果在罗马帝国开始得到广泛传播，并获得上层统治阶级的信仰和支持，其影响遍及整个罗马世界。斯多葛学派把“自然”的观念置于其哲学体系的核心，认为“人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。在服从理性命令的过程中，人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活的”。罗马法学家继承发扬了斯多葛学派的自然法思想，并用来指导罗马法的改革。西塞罗提出：“法律面前人人平等的一系列原则

10、，即只要在世界国家的家庭中，共同服从自然法的人，不论其原来的国籍、种族、社会地位如何不同，即使是奴隶，也都是与上帝共同享有理性的公民。”继西塞罗之后，自然法思想进入到法学理论中。在法律实践上，罗马万民法发展的一个重要方向，就是摆脱了市民法上的不平等，逐步扩大公民权，实质上是罗马公民与异邦人法律地位的逐步平等；在自然法思想的影响下，奴隶制虽然得以维持，但奴隶的法律地位却得到了改善，如禁止私自处死奴隶，禁止以残酷的方式对待奴隶等法令的颁布；在家庭关系中，妇女从夫权之下逐渐获得人身和财产上的独立，父母对于子女的处置权也受到了法律的限制，这成为罗马中后期个人主体观念从家族主体观念中脱颖而出的一个重要原

11、因；另外，罗马共和中期形成的“已法自守”的原则，以及诉讼程序中贯彻的“自由心证”和“回避”原则等，均体现了法律的公正性、当事人人格地位的平等性。但尽管罗马法在改革中不断得到改进和完善，然而自然法在当时的社会条件下其作用还是有限的，事实上并未能改变罗马法上以地域和财产为基础的身份人格制度。最后，在古罗马人看来，今日我们所称之“权利”，乃是一种“物”。根据盖尤斯“有体物”与“无体物”的划分，除了等值于有体物的所有权之外，其他的权利，如债权、役权等，增属于无体物。就“物”的概念而言，起初“人们所称的物，是指除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物后来

12、，法律和法学思想不断发展，罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能够成人们财产组成部分的事物”。即在罗马法观念上，“物”事实上是与“财产”概念等价的。以此为出发点，如果说所谓“人格”就是成为法律主体、进而享有权利的条件的话，那么“权利之享有”，即“物”或者“财产”之享有，则无疑成为人格的标志在罗马法上，可以拥有财产的“自权人”与不得拥有财产的“他权人”的划分，以及被债权人卖至境外的债务人的人格丧失(大变更)的规则，均清晰地表明了这一点。 二、古典自然法学说和理性主义思潮对人格、财产权利的影响 (一)古典自然法学说17世纪至18世纪，在法学领域中，古典自然法学说和理性主义思潮对西方两

13、大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度产生重大影响。近代自然法的启蒙思想家们相信有一种永恒的和普遍的自然法，相信它是至高无上的理性命令，是一切实在法的依据。古典自然法学派用理性启迪人类，清除无知、迷信和偏见，为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍，并以极大的热情去建立一个合乎“自然”和“理性”的新制度。所谓“理性”，是指“人类一种自然的能力，是行为或信仰的正当理由，一贯的和必然的，即使上帝也不能改变”。在古典自然法学派看来，理性的崇尚必然会指向具体的人类理想、欲望和价值追求，人们在经受了数百年的封建专制统治之后，个性解放、人格独立、平等自由是他们最美好的理想和所希望获得的自然权利。自

14、然法学说为近代民法基本原则的确立奠定了思想根基。在法国民法典的制订过程当中，立法者将自然法的思想直接视为法典的效力渊源。法典的起草者认为：“立法者的预见是有限的，自然法则是无限的，它可以适用于任何可能与人有关的事。”在法国民法典最终草案的序编中明确规定：“存在着一种普遍的永恒的法，它是一切实在法的渊源：它不过是统治着全人类的自然理性。”在自然法精神的引导下，法国民法典毅然否定了罗马法以来法律人格的身份属性，将人在法律上的主体地位，建立在自然法的理性和伦理基础之上。法典第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”第488条规定：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外之外，有能力为一切民

15、事生活上的行为。”以此证明，法典已经终结了欧洲中世纪以来人格不平等的历史，确认每一个成年人拥有自由的意志，能够自主实施行为来实现自己的民事权利。从此，“人之所以为人”，不再是因为“他”是“怎样的人”，而仅仅是因为“他”是“人”，具有“人的理性与价值”。法国民法典从根本上颠覆了罗马法人格的构成基础，这使得该法典最终成为人类法制史上弘扬自然法理念的光辉典范。 (二)法国民法典的价值观法国民法典将人的理性与价值作为人格的基础的结果有二：其一，法典对于人的伦理价值的保护，便不再是基于把侵害行为看作是对于社会和法律的挑衅如同罗马法那样而是直接基于保护受害人应有的人之价值，即立足于人之本体的保护。在法典“

16、侵权行为与准侵权行为”一章第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿之责任”的开放式规定，成为法律为财产权利、也为人的伦理价值提供法律救济的基本依据。这种由法国民法典创立的人的价值的本体保护模式，在其后的瑞士民法典中被直白地表述为“人格的保护”(总则“自然人”一章)其核心条款是：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”；其二，人的财产的享有状况，被视为身份的一种，从人格的构成要素当中被清除出去。这就意味着，“穷人”与“富人”在法律上具有平等的、无差别的人格。这种人格的平等性，是由人在伦理价值上的无差别的特性所决定了的。当这种个体间无差别

17、的伦理价值成为法律人格的基础时，近代以来法律上“人人平等、生而自由”的基本价值观遂告确立。 三、传统民法学说关于人格与财产关系研究 (一)总体财产理论法国传统的民法学说的总体财产(Patrimoine)，我国有学者也称为“广义财产”，是法国一定历史条件下，对罗马法上财产概念的继受和变异。总体财产是指现存和未来的权利和义务的总和，其中权利保证着义务。总体财产是一个“容器”：“尽管它的组成部分发生了变化，总体财产依然存在而且始终保有其个体性，就像一个钱包始终不变地存在，不管里面内容如何”。根据总体财产的理论，构成这种财产总和的各个因素的“同一性”的基础，正是权利和义务主体的同一性现在和未来权利和义

18、务的主体是同一个人，因此总体财产必然附着于同一个人。进而可以看出，总体财产是人格的流露，是人格在经济层面上的表现，它使人格与外部事物联系起来。因此，总体财产具有这样两个特征：一个是不可分性，因为总体财产与人是同一的，所以一个人只能有一个总体财产，而且总体财产也不能分割；二是不可转移性，因为总体财产包含着人格因素，权利主体资格是不能转让的，所以总体财产也不可以移转，但某项具体的财产是可以移转的。总体财产理论从整体的角度对人的财产状况进行了抽象和概括，把一个人所拥有的全部财产权利和义务总揽在一个概念之下，从而将人格与其财产状况紧密联系在一起。这一理论强调了人格与财产(总体财产)之间的相互联系，即“

19、广义财产为人格的表现，体现了人格与外部事物的联系”。在总体财产的理论看来，正是将全部财产权利和全部财产义务，包括现在的和未来的财产权利和财产义务，统一在这个人的人格之中，从而使全部构成因素受制于该人的自由意志。显然，上述对总体财产理论的阐述和分析，对理解人格、人格权与财产、财产的关系，以及民法的相关制度与人格之间的内在联系，特别是法国民法理论的历史研究上，具有一定的参考价值。 (二)财产与人格的区别我国有学者认为，根据总体财产理论，“整体抽象意义上的财产本身即人格的构成要素，无财产即无人格。在此，人格没有被仅仅视为一种法律主体资格，亦即没有被视为一种无任何实质内容的空壳地位。人格本身就是由而且

20、必须是由一系列实实在在的权利(自然法意义上的权利和实征法意义上的权利)所构成”。事实上，将财产之享有状况作为人格的要素，即享有人格条件的观念，这恰恰是以罗马法为代表的“前近代”人格立法所遵循的原则。如前文所述，罗马法上身份人格的最初形成，其基础便是一定地域之内的人的财产状况财产的享有决定了人不同的人格状态，人格的不平等在法律技术上的根源也是来自于此。换言之，由于人对于财产的享有状况是千差万别的，所以当财产为人格的要素时，就将注定人格之间的不平等性。由此可见，将人的财产状况作为人格之享有的前提的观点，最大的问题是将人格与财产完全融合为一，这与人和人之外的事物不可能完全聚合的哲学原理相违背。近代以

21、来人格与人在法律形式上取得一致，但人格仍有自己的涵义，它是以人的伦理价值为实质基础的，而人的伦理价值只能表现为生命、身份、自由、尊严、名誉等，它不可能直接涵盖财产，这种人格因素不可能与财产因素完全融合。正是因为如此，人的伦理价值使其成为取得主体资格的基础，进而成为取得财产的前提。有了人格不等于就拥有财产，但没有人格是无法拥有财产的；某人是否拥有财产和拥有多少财产，并不能影响和损害该人人格的平等地位，人们正是有了这种平等地位，才会在经济上具有平等的竞争资格，它们才可能“从无到有”、“有少到多”的拥有财产，否则“穷人”将永远是“穷人”。如果认为无财产即无人格，那么一个无财产的人，何时才能有人格，更

22、何时才能有财产?拥有财产和财产的丰厚并不能判断一个人是否有人格或有怎样的人格，“穷人”与“富人”、“有产者”与“无产者”都应具有平等的人格。承认拥有财产才会提升人格的品位，但人格品位只是人格的表象，并不是人格的实质内容。如果我们把财产的拥有作为取得人格的前提，那么结果就会加剧社会的不公和法治的退化，而这也是不言而喻的道理。事实上，财产与人格是有明显区别的。财产其有经济价值并可与主体分离。人格在近代以来则体现的是人的伦理价值，通常无法进行商业化运作并与主体不可分离。诚然，财产与人格的界线并不是绝对清晰的：某些财产权利具有与主体不可分离的人身性，如赡养、抚养请求权；某些人格要素在一定条件下能与主体

23、脱离而具有财产性，如姓名、肖像、隐私；在构成侵权责任的情形下，无论侵害的是财产还是人格，最终都中能以损害赔偿的形式加以救济。因此，在财产与人格之间似乎形成了一个相互融合的连结点。但是，人格与财产之间存在的本质差异依然是不能否定的。近代以来的民法人格技术上，人格是财产的“容器”这个容器是以人的伦理价值(而不是财产)为质地的，而财产则是人格“容器”当中的“溶液”，其之享有依赖于人格的存在，但是决不可能构成人格“容器”的组成部分将财产的享有状况从人格构成当中摒除出去，乃是近代法律“生而自由、人人平等”的根本价值的基础。因此，应该承认人格与财产是有联系的，而且是内在的联系，但它们不是一个东西，不是相互

24、融合的事物。由此，一个绕有趣味的问题便产生了：既然法国民法典作为世所公认的近代自然法理性精神的代表，其摒除了人格要素中的身份部分，终结了以前法律人格平等的历史，使得“人之所以为人”建立在人的理性和伦理基础之上，即创建了伦理人格技术。那么，在为这部法典提供支撑的理论学说上，何以产生这种复将“人格”与“财产”联系起来的“总体财产”学说呢?依笔者所见，这个总体财产学说事实上与法国民法所张扬的理性精神并不冲突，其也并非是罗马法身份人格的复辟，总体财产理论所蕴涵的人格理念与罗马法上以财产为基础的人格构成之间具有本质区别。详而言之，尽管法国民法典在人格构成要素上，摒弃了罗马法以来的身份基础和财产基础，但是

25、其人格作为“享有权利的前提条件”的定义，却不会、也不可能发生改变。尽管自近代以来，“生活”概念外延的全部，那么“人格”作为特定的法律社会参与者的内涵就不可能改变，人格所蕴涵的“生物人”与“法律人”(人格人)内涵上的相异性，也就会始终持续下去。从前述法国民法典规定来看，法国民法当中的人格，仍然是“享有权利”的资格或者说者条件，即权利的载体或者“容器”。这个“容器”以人格的具备为存在的前提，是人从“外部世界”所获得的法律资源(权利)的聚集地。再从法国民法典“人财产财产的取得”的三分式结构的逻辑以观，“人”为人格的基地，“财产”则为人格在外部世界的自由的空间，而“财产的取得”就是连接人格与外部世界的

26、桥梁或者纽带。由此可知法国民法在权利的观念上继受了罗马法，将人在“外部世界”可得获得的资源锁定在具有金钱价值的“财产”的领域。因而在总体上将人与财产在法律上的连接，视为“权利”。换言之，在法国民法上，“权利的享有”与“财产的享有”在总体上仍然是等价的。于是，“人格是拥有权利的资源”这一判断，在法国民法的权利观念之下，就可以毫不费力地被解读为“人格是拥有财产的资格”了，就此就不难理解“总体财产”这一概念的由来。 (三)人格是取得财产的前提由此可以看出，“总体财产”所蕴涵的人格意义，就在于“人格的具备”之于“财产的享有”的前提意义“人格”是“财产”的“容器”，而不是“财产”本身。正是因此，可得放人

27、人格之容器的财产，才必然既包括既得的财产，也包括未来的财产，即抽象的“总体财产”。进而，总体财产理论的逻辑，便必然是“人格是取得财产的前提”，而不可能相反。根据总体财产理论，未成年人之所以享有要求扶养的权利(财产)，无收入者之所以享有要求社会救济的权利(财产)，恰恰是由于其是一个“人”，应当按照对待“人”的方式来得到对待。而其之所以应当得到“人”的对待，则根源于人的无差别伦理价值、根源于由此所生的平等的人格。从总体财产理论总结出“无财产即无人格”的认识，恰恰忽略了“总体财产”的含意并不是实实在在的权利，也不是实实在在的财产，而是现实既得的财产权利与尚未取得的财产权利的抽象总和。这种将人格与财产

28、、具体财产与抽象财产完全混同一起的理解，无法解释民法的现实问题。从“无财产则地人格”的角度出发，我们能否这样理解：一个人只要拥有人格，并成为民事主体，就必然直接拥有财产，即使是一个一无所有的人，甚至是一个负债累累的人，也包括那些刚出生的婴儿、失去任何思维能力的植物人，都拥有总体财产，在这种意义上，世上没有无产者。那些原有意义的“无产者”，也可以以债权人的身份向社会请求救济，此时总体财产即表现为一项对抗社会的债权。总体财产对个人来说，可以用他的全部财物，包括现在的还有将来的，来担保其债务的履行，甚至还会允许一个一无所有的人基于其潜在的经济能力，形成一种道德上的信用，而获得现实的财物和权利。所以，

29、如果总体财产理论若有这样的功能，使人们都成为拥有实实在在财产、权利的“有产者”，人类社会也许确实能够平等了许多。然而，这是不可能的。总体财产理论事实上改变不了法国民法上人格在财产意义上的“空壳化”、“钱包化”的特性。从法国民法典的人格技术来看，从伦理领域上看，人格并不是一个“空壳”。建立在伦理基础之上的人格技术，决定了人格之享有，必然意味着人的伦理价值诸如生命、健康、自由、尊严等业已得到了法律的肯认，即已经为人所“享有”。这正是近代自然法思想上的“天赋人权”理论在民法典中的体现。然而，在财产领域，由于财产的享有状况作为身份的重要表征，其不可能作为人格的条件而存在，而只能作为人格的结果，即人格“容器”的填充物。因上，对于财产而言，人格仅仅是一个“钱包”，而不可能钱包里面的内容。这种财产意义上的人格“空壳化”，正是总体财产概念中财产“总体性”或“抽象性”的要义所在。基于此，法国民法理论中的总体财产，本质上不过是人基于人格之享有，而可得取财产的可能性。因而，总体财产的本质并不是“财产”，而是“财产能力”或者“财产权利能力”。 第 17 页 共 17页