大学生兼职之法律问题探析，周懿.docx

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1、 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研宂工作及取得的研宂成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构己经发表或撰写过的研究成果。 其他研宄者对本研宄的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 本人完全 /解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 论文使用授权声明 学校代码： 10276 学 号： 1

2、0310044 专业学位硕士学位论文 MASTER， S THESIS 论文题目： 大学生兼职之法律问题探析 姓 名 周懿 学 科 、 专 业 法 律 硕 士 （ 在 职 攻 读 法 律 硕 士 ) 研 宄 方 向劳动与社会保障法 指 导 教 师 董保华教授 论文提交日期 2013 年 10 月 大学生兼职之法律问题探析 (硕士论文摘要） 专 业： 法律硕士 研宄方向： 劳动与社会保障法 作者姓名： 周 德 指导教师： 董保华教授 随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深化，社会经济环境的改变，现 今全日制高校学生或出于增加收入的目的，或出于扩展社会实践经验的目的，抑 或出于消磨时光的目的，高

3、校学生放下书本，开始越来越多地参与社会实践活动， 加入到兼职打工的队伍中。但是当全日制高校学生在兼职打工作过程中，合法权 益受到侵害，应当适用哪部法律对其进行救济，在我国理论界和实务界都存在比 较大的争议，理论界对于该问题，分为完全适用劳动法、部分适用劳动法以及不 适用劳动法三种观点。笔者通过分析国内专家的不同观点，认为基于我国目前的 法律法规，兼职大学生与用人单位建立的不是劳动关系而是民事雇佣关系。在分 析我国兼职大学生是否被纳入劳动法调整的时候，核心问题在于对 劳动者 资 格的界定，进而确认是否建立劳动关系。笔者考察了国外对于 劳动者 概念的 理论，分为由英美法系确立的 控制标准 和 经济

4、现实标准 以及大陆法系国 家普遍认可的 从属性 理论，包括 人身从属性 、 经济从属性 等。依据国 外对于 劳动者 概念的界定，从应然性角度分析，我国兼职大学生应当具有劳 动者主体资格，与用人单位建立劳动关系。但是我国现实立法规定与国外法学理 论的冲突，促使笔者再次探宄其原因。首先我国刚性的用工体制，决定了劳动者 适用劳动法之全套规定，而我国现行的劳动用工备案制度、劳动者社会保险制度、 最低工资制度，都不适用于兼职大学生，其次迫于我国高校毕业生日益严峻的就 业压力，国家倡导的职业见习制度，在暂时缓解高校毕业生就业压力的同时，将 兼职大学生适用劳动法调整的可能性扼杀了。因为己经具备劳动者主体资格

5、的毕 业生被纳入就 业范围后，却不受劳动法调整，无法依据最低工资标准领取劳动报 1 酬，见习单位不为其缴纳法定社会保险等。因兼职大学生不受劳动法调整，但是 作为社会弱势群体的兼职大学生在权益受到损害时，需要法律的倾斜保护。所以 笔者建议，可以教育部为主，联合其他部委制定适用 兼职大学生 的管理方案。 其中包括最高工时的限制、劳动保护、最低工资等内容。对于兼职大学生权益保 障，还包括了校方、团委、学生会、工会等方面做出的贡献。 关键词 大学生兼职；劳动者；劳动关系；雇佣关系 2 The Study of Legal Issue on the College Students with Part-

6、time Job (Abstract) Major： Juris Master Specification ： Labor and Social Security Law Author： Zhou Yi Supervisor： Dong Baohua With more and deeper reformation of Socialist Marketing Economy system in our country under the kind of changeable social economic environment, and along with various purpose

7、s, more and more college students start to put down the school books, and then participate in the social economic activity practice as doing the part-time jobs. Some of them want to increase their income; some of them want to increase their social practice experience; and even some of them only want

8、 to kill times. During their part-time jobs, when these full-time college students meet the situation that their legitimate rights and interests are violated, which Law could help them and protect them? About this question, there are lots of debates in the theory circle and practice circle. In the t

9、heory circle, they treat this problem in three points of view: fully-applicable to Labor Law, partial-applicable to Labor Law and non-applicable to Labor Law. The writer makes the analysis among the different arguments in the domestic specialists, and then comes to the thought that based on our curr

10、ent laws and regulations, the relationship between college students and the employers is not the Labor relation, but it should be the regular Civil Employment Relationship. When making the analysis if the college students having the part-time jobs should be protected by the Labor Law, the key proble

11、m is how to identify the “Laborer”， and then to identify if the “Labor relation” is established. The writer made the investigation of the concept of “Laborer” in the foreign theories, and found there are several sayings from different Legal system - the Control Test and the Economic Reality Test fro

12、m Anglo-American Legal System, and Subordination Theory in the Civil Law System which including “Personality Subordination”， “economy Subordination” and etc. From these definitions for the Laborer in the foreign laws, and reviewing it from should-be aspect, our college students with part-time jobs s

13、hould be qualified regarded as the Laborer, and they should have the Labor relations with the Employers. But there are the conflicts between our legislation requirements and the foreign legal theories. This urges the writer to dig out the reasons behind. Firstly, the necessary employment system in o

14、ur country determines that the Laborer should enjoy all the rights from the Labor laws. But the college students with part-time jobs dont enjoy any of the policies/regulations, such as Labor employment filing system, Labor social insurance policy, the Minimal wage policy. Secondly, pushed by the rea

15、lity of employment pressures for the college graduates, the government initiates the Apprentice system to release this kind of pressures temporally. But meantime, it kills the possibility that college students with part-time jobs could be protected by the Labor laws. That is because the graduates wh

16、o have the rights to be the Laborer once involve in the Apprentices system employment, they are out of the protection from Labor law since they couldnt enjoy the minimal wage policy, and their employer won9t help them to buy the insurance either. Since the college students with part-time jobs dont b

17、e protected by the Labor Law, but as the disadvantage group, they could enjoy the favorable allocation of legal rights. Thus the writer suggests that the Ministry of Education, uniting with other ministries, should make the suitable management plan for these college students with part-time jobs, and

18、 It will include the most working hours limitation, Labor protection, the minimal wage requirements, and etc. And this also needs the contributions from the colleges, Youth League Committee, Student Union, as well as Labor Union. Key Words part-time students; laborer; labor relationship; employment

19、relationship 2 目录 导 胃 . 1 一、 研宄背景与意义 . 1 二、 文献综述 . 2 三、 研宄方法 . 4 四、 相关概念界定 . 4 第一章现行法律对大学生兼职之规定及评述 . 5 第一节国内理论界对大学生兼职的法律关系评述 . 5 一、 国内劳动法学者对于 大学生洋快餐打工 事件的评述 . 5 二 、 国内理论界对大学生兼职法律关系综述 . 6 第二节我国现行法律对于大学生兼职之规定及评述 . 8 一、 我国现行法律对于大学生兼职之规定 . 8 二、 根据我国现行法规大学生兼职不受劳动法调整 . 8 第二章兼职大学生劳动关系之法理论证 . 11 第一节 劳动者 概念

20、. 11 一、 社会学上的劳动者 . 11 二、 劳动法上的劳动者 . 11 第二节域外立法对 劳动者 之规定及认定标准 . 12 一、 英美法系国家（地区 ） 之立法规定 . 12 二、 大陆法系国家（地区 ） 之立法规定 . 14 第三节域外立法对于 劳动者 概念界定之总结 . 16 一、 以界定劳动者（雇员 ） 来界定雇主 . 17 二、 劳动者（雇员 ） 的内涵的界定：从属性 . 17 三、 劳动者外延界定 . 18 第四节域外 劳动者 理论对大学生兼职法律关系论证 . 21 一、 域外 劳动者 理论对劳动关系的判定 . 21 二 、 兼职的高校学生可与用人单位建立劳动关系 . 22

21、三、 域外对兼职大学生权益保障之评述 . 23 第三章我国兼职大学生确认 劳动者 资格之困境 .24 第一节我国现行法律之适用困境 . 24 一、 成文法制度要求尊重现行法律法规 . 24 二、 我国劳动法立法以促进劳动就业为主 . 24 三、 国家不鼓励在校大学生兼耳只 . 25 第二节刚性用工体制使得大学生兼职劳动保护缺位 . 26 一、 高标准 模式下的劳动法配套规定适用困境 . 27 二、 刚性用工制度下的法律适用困境 . 28 第四章大学生兼职之合法权益保护的途径 .30 第一节由教育部为主出台方案保障大学生的合法权益 . 30 一、 兼职协议的签订 . 30 二、 关于工时的规定

22、. 30 三、 关于薪酬支付 . 30 四、 关于社会保险 . 31 第二节高校应当加强对大学生兼职的管理和指导 . 31 一、 高校应尽量开发校内、外勤工助学岗位 . 31 二、 高校学生工作加强管理 . 32 二 1提咼大学生法律意识 . 32 四、加强高校的维权力量 . 32 第三节用人单位在使用大学生兼职中的责任 . 33 一、 用人单位的法律责任 . 33 二、 用人单位的社会责任 . 33 第四节工会及社会其他成员在大学生兼职中的作用 . 34 一 、 工会的作用 . 34 二、 社会其他成员的作用 . 34 全吉 i吾 . 35 参考文献 . 36 is i己 . 38 2 大学

23、生兼职之法律问题探析 导 言 一、研究背景与意义 随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深化，社会经济环境的改变，现 今全日制高校学生，己经摒弃了过往的 两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书 的 学习理念，高校学生有越来越多的机会参与社会实践活动。我国于 1999年开始 实行全国高校扩招，大学生也逐步摆脱了 天之骄之 、 社会精英 等光环，随 着近几年我国高校毕业生人数总量逐步扩大，我国高校毕业生就业形势日益严 峻， 2013 年全国应届高校毕业生人数接近 700 万，有媒体称其为 史上最难就 业季 在就业压力如此之大的形势下，企业会选择那些能将理论与实践完美 结合，并能尽快适应职场规则的毕业生。高

24、校收费体制的改革，不菲的学费也成 为那些来自偏远乡村家庭学生的承重负担。无论是为了尽快适应企业需要，为自 己在毕业时创造更好的就业条件，还是为了通过自己的努力减轻家庭经济负担， 抑或只是为了尽早体验学校围墙外的职场生活，许多大学生在踏入校门之后，就 通过各种渠道从 象牙塔 走出来，融入到社会生活中，开始自己的兼职打工 1 2生 涯。 但是在这过程之中，不少大学生都曾经历过被用工单位无故拖欠甚至克扣工 资，或者 被当作廉价劳动力参与企业生产经营活动，超时工作而无法获得相应报 酬，甚至在发生伤害事故后得不到应有的赔偿等情况。在遭遇上述侵害时，大学 生应通过何种法律途径来维护自己的合法权益，是采用劳

25、动法还是民法来维护自 己的合法权益呢？在我国理论界一直存在争议。 由理论界的争论开始，我国司法实务界，对于高校学生劳动者主体资格的判 定也是大相径庭的。在季小莉诉海门市升海空调设备有限公司劳动合同案中 3， 海门市中级人民法院判决当时还未毕业的当事人季小莉与用人单位成立劳动关 1 新华网 http:/news. xinhuanet. com/edu/2013-05/24/c_124756704. htm 最后访问时间为 2013 年 5 月 16 日。 2打工系社会用语，意指自然人以自己之劳务为公司，机构提供服务、工作，并获得收入之行为。笔者在此 仅以该用语表述大学生以自己的脑力或者体力劳动参

26、与劳务交换的行为。 3案号： （ 2008)通中民一终字第 0180 号 1 系。而在另一起郭俊杰诉广西南宁银卡通信息科技有限公司劳动争议纠纷案中 4, 法院认为当事人郭俊杰仍是在校学生，不存在与用人单位建立劳动关系的主体资 格，故其与用人单位未建立劳动关系。 笔者拟就这一问题，对我国现行法规及相关立法原理进行梳理、探讨，本文 目的在于厘清我国现行法律法规对于高校学生兼职的适用情况，并且希望籍由对 劳动法中劳动者主体资格概念的辨析与界定，对我国高校学生兼职的合法权益维 护提出切实可行的保障途径。 二、文献综述 当大学生在兼职过程中权益被侵害时，应当适用我国劳动法还是民法的相关 规定进行维权，争

27、议的焦点在于，我国大学生兼职是否适用劳动法调整，核心问 题在于，我 国全日制在校大学生是否具有我国劳动法所确定的劳动者主体资 格，是否能与用工单位建立劳动关系。 2007 年初，在全国范围内引起广泛影响的 洋快餐雇佣在校学生打工 事 件的争论中，从企业方到官方都认为， 洋快餐雇佣在校大学生 的过程中并未 发现违法情况， 5而在国内学术界对于全日制大学生兼职时与用人单位建立的法 律关系，学者分为劳动关系论观点和民事雇佣关系论观点。 持劳动关系论观点的学者有著名的劳动法专家梁智律师、中国人民大学劳动 关系研宄所所长常凯教授、北京大学经济法博士生导师贾俊玲教授等学者，他们 认为， 全日制大学生在用人

28、单位中打工，己经与用人单位建立了劳动关系。理由 如下： （ 1)根据我国现行劳动立法，并未明确将全日制大学生排除在劳动法的调 整范围之外， 6所以大学生应当具有劳动法主体资格，在兼职时的权益理所当然 受我国劳动法的保护。（ 2)大学生的兼职行为适用 2003 年原劳动部发布的 关于非全日制用工若干意见的规定中的规定，在校外兼职的全日制大学生属 于该规定中的 非全日制用工 。 4案号： （ 2011)南市民一终字第 1734 号 5关于 洋快餐雇佣在校大学生 事件的始末，可参见十大热点事件透视劳动合同 法董保华著 2007 年 版。 6关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 （ 劳部发

29、（ 1995) 309 号 ）： 4 、公务员和比照 实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的 农民除外 )、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。 2 持民事雇佣关系论观点的学者有华东政法大学博士生导师董保华教授，他认 为根据我国现行劳动法规关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意 见 （ 劳部发 （ 1995) 309 号）第 12 条之规定： 在校生利用业余时间勤工助学， 不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同 。大学生的兼职行为不属 于就业行为，法律明文规定 未建立劳动关系 ，所以兼职大学生与用人单位建 立的不是劳动关系，而是

30、民事雇佣关系。大学生兼职时的权益维护应由民法调整。 在此次影响颇大的争论后，针对全日制在校大学生是否具备劳动法主体资 格，国内学者也有不同观点。王全兴教授根据劳动者应具备劳动行为能力的四个 要素： （ 1)年龄、 （ 2)健康、 （ 3)智力、 （ 4)行为自由，认为因全日制在校大学 生受学校管理，他们 的行为自由受到了学校校纪校规的约束，即他们具备不完整 的 行为自由 ，所以欠缺劳动行为能力，不能成为劳动法主体。 7谢增毅博士根 据大陆法系国家和英美法系国家对于雇员认定的 从属性 标准， 控制标准 、 组织标准 等标准综合考量，认为因为有些在校生在入学前己经有工作经验， 所以他们在学期间的兼

31、职过程中从工作内容到时间上和一般普通雇员相同，所以 他认为不应当一概否认在校大学生的劳动者身份。 8中国人民大学法学院黎建飞 教授认为 劳动者的身份和劳动者的属性要求这个人应该是以此为生、获得劳动 报酬并合乎劳动者几点要 素的。学生不具备这些条件，学生是以学习为主，不是 以打工为生，不具备劳动者的要素。 9 对于如何保护兼职大学生的合法权益，理论界与实务界也提出了不同的设 想。有的学者基于兼职大学生与用人单位建立劳动关系的观点，主张适用我国劳 动法对大学生权益进行全面保护，包括享受最低工资标准、最高工时标准等。有 的学者基于兼职大学生与用人单位建立雇佣关系的观点，主张兼职大学生受教育 法调整，

32、应由教育部为主制定相关法规对兼职大学生进行规范，或者采用民法的 相关规定对兼职大学生进行调整。有的学者基于兼职大学生与用人单位建立的 是 特殊劳动关系的观点，主张采用或者参照我国非全日制劳动关系的相关规定进行 调整。 7王全兴：劳动法（第二版）法律出版社 2004 年版，第 83 页。 8谢增毅：劳动法的比较与反思社会科学文献出版社 2011 年版，第 11 页。 9 金羊网 http:/www. ycwb. com/xkb/2007_04/ll/content_1445283. htm 最后访问时间为 2013 年 5 月 16 日。 3 三、 研究方法 本文主要采用了比较分析法、规范分析法

33、，以理论结合实践等研宄方法。收 集了大量的文献研宄资料，对专家和学者的观点进行了归纳和分析，并且对法律 规定进行了分析，同时也借鉴了国外立法理论，结合我国现实国情，通过对我国 现行的法律制度和立法目的进行论证，得出结论，并在此基础上提出合理化建议。 四、 相关概念界定 目前高校学生在外打工一般分为三类，第一类是 实习 ，第二类是 勤工 助学 ，第三类是高校学生利用寒、暑假或者课余时间在校外的各种打工活动。 对于第一类高校学生在企、事业单位的实习行为，学界普遍认为是高等院校教学 环节的重要组成部分。高校对于学生的该类活动，预先有实习计划，实习结束后， 学校还要对其表现进行评估。第二类是高校学生的

34、 勤工助学 行为，根据教育 部于 2007 年公布实施的高等学校学生勤工助学管理办法（教财 20077 号） 规定，将 勤工助学 规定为学校统一组织实施的社会实践活动。 1(1 该类活动既 包括高校在校内组织安排的岗位，也包括由学校统一组织和管理在校外的参与社 会实践活动。教育部对于学生 勤工助学 的目的是为了培养学生独立、 奋斗、 自强不惜的精神，提高学生适应社会，实践操作的能力，帮助他们顺利完成学业。 第三类是高校学生利用寒、暑假或者课余时间私自在校外的各种打工活动，笔者 认为这是除以上两类高校学生参与社会实践活动以外的以自身劳动换取相应报 酬的行为。该类行为既包括高校学生在未休完学分的低

35、年级阶段，私自在校外打 工的行为，也包括已休完学校规定之课程、临近毕业前的为 寻找工作 而准备 的打工行为。对于学生 私自在校外打工的行为 ，笔者认为从本质上来说与 勤 工助学 是一样的。 * 11都是学生利用课余时间，积极参与社会实践的活动 ，其目 的或是为减轻家庭经济负担、或是为增加社会阅历，亦可是将学校所学之理论知 识与实际相结合。但是因高等学校学生勤工助学管理办法中明确说明将该行 M高等学校学生勤工助学管理办法第四条：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课 余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工 作的重要组成部分，是提高

36、学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。第六条：勤工助学活动由 学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私 自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。 11 国家教委、财政部关于进一步做好高等学校勤工助学工作意见的通知（教财【 1993】 62 号 ） 2. 高等 学校的 学生个人自行到社会兼职或从事勤工助学，一般应限于假期。 4 为排除在调整范围之外。所以，本文将私自在外 勤工助学 的行为表述为 兼 职 。 兼职 根据辞海的定义为 在本职之外兼任其他职务 。现今社会，一般 指劳动者在 本职工作以外，从事其他工作的行为。在此因全日制高校学生

37、本职任 务是学习，而在校外打工只是其学习以外的次要行为，所以采用 兼职 表述本 文研究的大学生打工行为及引申的相关法律问题。 本文所指称之大学生或高校学生，指按照国家教育部计划进行招生 （ 统考统 招），在全日制高等院校就读的，具有国家教育委员会认定的学籍的学生。 第一章现行法律对大学生兼职之规定及评述 第一节国内理论界对大学生兼职的法律关系评述 _、国内劳动法学者对于 大学生洋快餐打工 事件的评述 对于在校大学生兼职时，与用人单位是建立劳动关系还是民事雇佣关系，国 内的专家学者对此有不同的观点。 国内学者专家，针对大学生在用人单位兼职打工是否建立劳动关系，争论最 激烈的，是在 2007 年初

38、，广州 大学生洋快餐 打工事件，国内学者就此事件 发表不同评论。 北京大学经济法学博士生导师贾俊玲教授认为， 1、关于贯彻执行中华人 民共和国劳动法若干问题的意见 （ 劳部发 （ 1995) 309 号 ）（ 下称劳部发 95 年 309号文）第 12 条 12的规定具有历史局限性，该条文中规定的大学生 勤工助学 的目的在现今己变为 通过打工增加收入 ，其目的己与原劳动部在制定该条款 时不一致。 2、2003 年原劳动部颁布的关于非全日制用工若干问题的意见， 在界定非全日制用工时，对于该类用工制度的适用范围中未排除高校兼职学生这 类群体。 13所以大学生兼职与用人单位建立的是劳动关系。 中国人

39、民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院常凯教授同样认为，在原 12劳部发 309 号文第 12 条： 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订 劳动合同。 13 搜狐网 http:/news. sohu. com/20070413/n249396912. shtml 最后访问时间为 2013 年 5 月 16 日。 5 劳动部于 2003 年颁布的关于非全日制用工若干问题的意见中， 并没有把打 工的大学生刨除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工的概念，旧法服从新 法。 14打工的大学生就是非全日制的劳动者。由此可见，大学生兼职与用工单位 建立的是非全日制形式的劳动关系。 著名劳动法专家梁智律师认为， 1、劳部发 95 年 309 号文属于部门规章，只 是对劳动法的解释，它在 适用范围 中规定了不适用劳动法的五类人 群，即公务员、比照实行公务员制度的事业单位和社会团体工作人员、农村劳动 者、现役军人以及家庭保姆等。由此判断，该法律也