知识产权恶意诉讼的辨识、审讯与治理.docx

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1、知识产权恶意诉讼的辨识、审讯与治理知识产权恶意诉讼的辨识、审讯与治理近年来，知识产权成为世界各国加强国家核心竞争力的重要方式，知识产权的保护日益强化。然而，知识产权制度的核心是垄断，所以知识产权诉讼领域的虚假诉讼、滥用诉讼权利等恶意诉讼现象，亦日趋严重。但是，在审讯实践中，究竟怎样审查、识别、断定恶意诉讼？司法界与理论界认识不一，更无成熟有效的判定、应对及规制措施，是近年来严重困扰法院审讯的一道难题。本文试图结合近年来审讯实践中出现的知识产权恶意诉讼实际案例和问卷调查，分析现象，透视本质，总结考虑法官在审讯、识别、认定以及应对、规制知识产权恶意诉讼的有效方法和途径。一、问题的关键：知识产权恶意

2、诉讼审讯难的症结分析一概念多元、穿插、重叠导致司法界定困难知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权诉讼中的表现。所以，首先必须明确恶意诉讼的概念。然而，从目前我国的理论研究和司法研究成果来看，我国大陆现行法律中没有恶意诉讼的专门规定，民法典起草经过中，曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中，又删去了该条规定。1现实中，对于恶意诉讼，有的用虚假诉讼、也有人用诉讼欺诈，还有人用不当诉讼，滥用诉权、滥用诉讼权利、不当诉讼、投机诉讼等等相类似的概念，这些概念的内涵穿插、重叠、各有所侧重，即便同样使用恶意诉讼，其内涵所指也不尽一样。由于恶意诉讼的概念、涵义不明确，导致知识产权恶意诉讼的内涵

3、更是扑朔迷离，造成法院在司法认定和法律适用上面临众多困惑。二法律缺位导致恶意诉讼司法规制难如前所述，我国尚无恶意诉讼法律责任的相关规定。根据现行法律规定，被恶意诉讼损害的案外人没有法律根据进入到正在进行的诉讼程序中，恶意调解结案的，检察院也难以通过行使抗诉权使该案进入再审程序。知识产权的恶意诉讼中，当事人往往属于一样行业或类似行业的竞争者，其目的经常是为了毁坏对方商业信誉或挤占市场，获得竞争优势等等。由于相应法律的缺位，导致恶意诉讼没有明确的法律认定标准，进而使知识产权恶意诉讼难以得到规制和治理。三较强的隐蔽性导致法官认定难恶意诉讼案件，经常是外表貌似正常的诉讼，背后却暗藏手脚，另有玄机。一般

4、来讲，知识产权的恶意诉讼具有隐蔽性，表如今三个方面：一是因事先周密的策划性而具有较强隐蔽性有的案件系在律师介入下策划的，使法院很难发现；二是由于知识产权无形性、专有性等显著特点，使得法官只能通过其权利载体进行识别判定，不仅需要进行法律判定，而且要进行技术判定，这就使法官很难判定作为权利人的原告究竟是维护本身利益还是恶意诉讼；三是知识产权中的一些特有制度如诉前禁令制度，根据最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权和诉前停止侵犯注册商标专用权行为的两个司法解释的规定，法院接受有关当事人提出责令停止知识产权行为的申请后，经审查，应当在48小时内做出书面裁定；法院做出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知

5、被申请人。这是世界各国保护知识产权的通行做法，毋庸置疑，是为了充分保护知识产权权利人而设立的，但是，法官在做出诉前禁令裁定之前，按规定只是进行初步审查，而无需听取对方当事人的陈述，难以对案件真实情况充分了解，所以，它同时又是一把双刃剑，很容易为一些心怀叵测之人所利用，为其打开恶意诉讼的方便之门。二、问题的应对：辨识、审查与处理法官不能因法无明文规定而拒绝裁判。因而，即便是恶意诉讼，法官亦必需立足于现有的法律原则和精神，在现有法律框架下进行裁判。借鉴已有研究成果，总结分析实证案例和已有审讯经历，笔者以为，应从下面方面对知识产权恶意诉讼进行辨识、审查和规制。一辨识：理清概念与明晰认定标准相结合1.

6、合理界定知识产权恶意诉讼的概念内涵要想理清知识产权恶意诉讼的概念和内涵，就必须首先理清其基础概念即恶意诉讼的概念和内涵。杨立新教授以为，恶意诉讼是指行为人由于过错所施行的提起、进行诉讼，或诱使别人提起、进行诉讼，或积极介入、推动诉讼，致使别人人身或财产受损的违法行为。恶意诉讼行为的主体包括当事人、诱使别人提起、进行恶意诉讼或积极介入、推动诉讼者，如诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、勘察人员等。恶意诉讼行为的受害人包括当事人和案外第三人。恶意诉讼的行为包括作为和不作为两种方式，如虚构当事人、虚构争议事实或证据以提起诉讼或反诉，拖延诉讼或者阻挠诉讼，能够在举证期限内提起却不提起等等，行为人能够单独

7、进行恶意诉讼，可以以共同进行恶意诉讼。2借鉴上述研究成果，根据知识产权本身的特点，笔者以为，知识产权恶意诉讼的概念能够界定为：行为人由于过错，无法律上和事实上的合法合理根据提起、进行知识产权民事诉讼，致使别人财产、人身遭到损害的行为，或者出于某种不法目的，进行诉讼程序致人损害的行为，包括知识产权民事恶意诉讼和知识产权滥用诉讼程序。二者的区别在于：恶意民事诉讼与滥用诉讼程序行为人的主观状态不同。恶意民事诉讼行为可能出于成心，可以能出于过失，而滥用诉讼权利则是由于成心。恶意民事诉讼包括根本不具有诉讼权利却享有和行使的案件中伪造事实以符合权利行使要件进行诉讼的行为和虽享有诉讼权利但不法行使两种情形。

8、3知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权民事诉讼中的集中体现。2.明晰知识产权恶意诉讼的认定标准笔者以为，大家通常所讲的恶意诉讼的认定标准系指行为人的诉讼行为究竟能否构成恶意诉讼行为的判定和认定标准，而根据侵权责任构成的四要件进行的分析、判定则是该行为已构成恶意诉讼后能否需要承当侵权责任时的判定标准，是在允许提起恶意诉讼侵权之诉中的判定标准，二者并不完全一样。因而，根据知识产权诉讼的本身特点，笔者以为，构成知识产权恶意诉讼行为，应当同时具备下面要件。1行为人具有非法启动诉讼程序的行为。恶意诉讼首先必须是行为，而不是思想。单纯的思想活动及思想表达不能构成恶意诉讼。以提起诉讼或者以其他诉讼行为相要挟

9、，谋取不正当利益，不能归入恶意诉讼。42违犯诚实信誉原则。诚实信誉原则是民商事活动中当事人应当遵守的帝王原则，各国实体法均将该原则作为民商事法律的最基本原则。恶意诉讼固然在表现形式上更多的体现为程序性权利的滥用，但是恶意诉讼行为人所追求的并非仅是诉讼法上的权利，其根本目的是想借该诉讼致使相对人财产或者人身实体权利受损，因而，假如没有实体法上对恶意诉讼的专门规定，就难以明确恶意诉讼的侵权性质，更无根据追查其侵权责任。所以，笔者以为，在我国现行实体法和程序法均未对恶意诉讼行为做出规定之前，法官只能根据现有法律原则和精神进行判定，而这种法律原则和精神包括实体法和程序法上的原则和精神，诚实信誉原则作为

10、民商事法律中的帝王原则，当然能够作为判定当事人诉讼能否系恶意诉讼的重要标准和要件。3提起诉讼缺乏法律上的根据和事实上的根据。我国（民事诉讼法）第108条明确规定了起诉必须符合的条件，第111条规定了起诉的否认性条件。但是根据法律规定进行判定时，法官必须从主、客观两个方面着手来确认当事人启动程序能否符合法律规定并且有相应事实根据，即行为人能否确系其请求据以成立的事实存在，该请求在法律上有效且其确系是符合合理人的标准。5提起诉讼缺乏法律上的根据和事实上的根据，是判定恶意诉讼的核心标准。4行为人提起、进行诉讼具有违法性。在知识产权民事案件中，行为人进行恶意诉讼的表现形式多样，但是最常见的是虚假诉讼、

11、恶意提起诉前临时措施以成心拖延诉讼提出专利无效宣告申请进行中止诉讼，无事实或法律根据提起管辖权异议，以获取对方商业机密为目的提起证据保全申请等等。当然，这种违法性或者外表合法但本质违法的情形，法官可能在立案或审理经过中都未必能发现，但这并不代表其始终合法。5行为人主观上具有过错。过错包括成心和过失，但是，在知识产权恶意诉讼中，笔者以为仅适用于成心。有人主张这种成心应从行为人能否明知本人无法律事实上的根据提起诉讼，意图使相对人遭受损失。不管是成心还是明知，由于它是当事人的主观状态，所以法官在判定时均具有很大的难度。因而以为，应从三个方面推断行为人的明知状态：其一，行为人的背景，包括行为人在该领域

12、从事活动的时间及技术职称，在该领域的地位等；其二，行为人的行为，如行为人伪造证据，或者为公开技术伪造保密协议，以起诉打击对方；其三，其他因素。如行为人在诉讼外向人表明其诉讼没有事实法律根据，或者将明知没有新颖性的技术申报专利，并告别人侵权。6笔者同意此观点。一般来讲，恶意诉讼的隐蔽性使法官不易发觉，有时法官感觉某个案件好似存在恶意诉讼问题，但又不知怎样审查、分辨，因而，笔者总结本人的审讯实践，提出下面审理思路。二审查与处理：基本原则与能动司法相结合详细实践中的知识产权恶意诉讼形式多样，行为人进行恶意诉讼的方式方法也日益翻新，所以，笔者以为针对详细不同的情况，法官既要从法律基本原则审查，也要充分

13、发挥本身的主观能动性，从微观详细操作层面和裁判方法方面去审查、识别。1.基本原则：适度保护与公平、公正相结合1知识产权适度保护原则。最高人民法院明确指出：处理保护知识产权和维护公众利益的关系、鼓励科技创新和鼓励科技运用的关系，既要切实保护知识产权，也要制止权利滥用和非法垄断。7因而，对于知识产权恶意诉讼的审查和处理，必须在适度保护原则的指引下，既要严格依法打击侵权行为，维护知识产权权利人的合法权益，亦不能对知识产权恶意诉讼行为麻木大意，更不能姑息迁就，使知识产权权利滥用和恶意诉讼有机可乘。2公平原则。公平、公正始终是人民法院工作的基本原则，审查和处理知识产权恶意诉讼要坚持公平、公正原则。很多恶

14、意诉讼发生在调解中，对于恶意调解的，被告一般很少提出异议，那么法官在追求效率和服判息诉时，也要对调解协议进行本质性审查。2.能动司法：审查与处理的详细方法与措施1强化法院依职权进行调查。固然最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）对法院依职权进行调查证据的范围做了限制规定，但假如法官怀疑当事人之间有进行恶意诉讼之嫌疑，而诉讼相对人又无能力提供证据的，法官应当在当事人申请的情况下依职权调查取证。事实上，目前很多法官已经根据这个方法处理类似案件。因而，应当对最高人民法院的上述规定做广泛解释，尤其是在法官有理由怀疑案件涉及恶意诉讼的状况下。2做好庭前证据交换工作。恶意诉讼在很大程度上是缘于信息不对

15、称，而知识产权的专有性特点使得这种情形愈加突出，一些知识产权恶意诉讼就是以此做文章寻找法律空隙，通过捏造事实、非法利用程序等进行恶意诉讼。因而，法官应当做好庭前证据交换工作，组织双方当事人充分交换证据，公开相对一方的证据和信息，防止当事人利用信息不对称钻法律的空子。3加大恶意诉讼人的责任承当。在目前审讯实践中，很多法院针对已经发现和查实的知识产权恶意诉讼，均是采取驳回诉讼请求的方法，不少相关的研究成果中提出的对策也是建议实行不准许原告撤诉的方法，以此对恶意诉讼人进行程序制裁。笔者以为，这种方法固然使恶意诉讼人的非法目的不能得逞，但是难以起到有效遏制恶意诉讼之目的。因而，笔者以为，对于已经查实的

16、恶意诉讼，在目前法律框架下尚不能提起恶意诉讼侵权之诉的状况下，应当参照（民事诉讼法）妨害民事诉讼的强迫措施对进行恶意诉讼情节严重的，予以罚款、拘留，加大恶意诉讼人的责任承当。现实中，很多法官也赞成这种观点，笔者对此所做的问卷调查能够佐证。三、问题的治理：完善司法制度与制定司法解释相结合谈到知识产权恶意诉讼的治理，最为有效的手段当首推法律治理，司法和立法都必须有所作为，规制恶意诉讼任重道远。但在立法对此尚无明确规定的现阶段，作为权利保障最后一道防线的司法必须有所担当。笔者以为，对该问题现阶段的司法治理，必须着力于完善司法制度和制定司法解释的联合治理。一完善相关司法制度1.加大知识产权恶意诉讼的宣

17、传和警示力度恶意诉讼不仅严重侵犯了相对人的实体权益和程序权利，而且严重扰乱了诉讼秩序，浪费了诉讼资源，极大地损害了司法公信和司法权威。因而，法院在做好此类案件的审理、识别和正确处理后，还应当对业已发现的恶意诉讼案例加大宣传力度，通过以案讲法向社会各界提出警示，提醒公民和各市场主体树立恶意诉讼防备意识。同时，法院亦应在诉讼须知中和立案窗口增加恶意诉讼相应法律后果的告知内容，适时引导当事人诚信诉讼、理性诉讼，防止恶意诉讼。2.建立知识产权恶意诉讼案件通报和报告制度设立恶意诉讼通报制度既能防备恶意诉讼，又要符合（民事诉讼法）的要求。该通报同时应当发往相关行业协会，由于知识产权的恶意诉讼，尤其是涉及专

18、利、商标方面的，通常是涉及同行业竞争的，因而，应当积极发挥行业协会在预防恶意诉讼中的作用。同时，审理或执行法官亦应对审理中怀疑有恶意诉讼的案件及时向庭长、院长汇报，共同把关审查，建立恶意诉讼的识别和防备制度。3.建立查处恶意诉讼案件的奖励惩办制度鉴于恶意诉讼的事先策划性、隐蔽性等特点，法官对恶意诉讼很难识别，加之案件多，法官精神有限，一些恶意诉讼很难被发现，错案追查制度也使一些法官产生多一事不如少一事的心理，所以，很多法官不愿认定、不敢认定、不会认定知识产权恶意诉讼，8在一定程度上使恶意诉讼愈加猖獗。因而，在加强法官本身素质，强化责任意识和恶意诉讼防备意识的同时，应从维护法律尊严、法院形象的高

19、度来审视其危害性，对查处恶意诉讼有功的法官予以精神和物质奖励，以弘扬正气，鼓励进取。因严重不负责任，对已发现的虚假诉讼嫌疑或线索应当采取措施而未采取，导致做出错误裁判的，应严肃处理，对与不法者里应外合、介入制造假案的，更应依法惩办。94.建立诉前临时禁令听证制度诉前临时禁令措施是一面双刃剑，容易被恶意诉讼者所利用，所以建议对此确立听证制度，要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行比照讲明，对被申请人提出的比照文献等抗辩证据及理由进行充分质证，听证程序通过后方可进行诉前证据保全，同时责令申请人提供相应的保证金，以防备申请人恶意提出保全措施申请。5.建立诉讼担保制度2007年5月，山东省东

20、营市中级人民法院推出诉讼调解保证制治理恶意诉讼，102020年，陕西省西安市莲湖区人民法院引入担保公司担保制度，11防止诉讼阶段当事人转移资产或滥用诉权。在总结借鉴这两家法院已有经历的基础上，笔者建议，在出现恶意诉讼较多的知识产权民事审讯中应当引入诉讼担保制度，即参加知识产权民事案件的当事人及代理人必须签订由法院统一制定的诉讼保证书，以保证其诉讼行为真实、合法；同时规定构成恶意诉讼的法律后果，视情节给予罚款、拘留直至追查刑事责任，使恶意诉讼始终处于监督与惩戒中。二制定相关司法解释针对近年来频发的恶意诉讼案件，建议最高人民法院尽快调研，总结全国各地法院的恶意诉讼典型案例和做法，12制定出台专门的

21、司法解释，准确界定知识产权恶意诉讼，明确认定标准和处理尺度，同时加大对知识产权恶意诉讼的惩罚力度，为制定规制恶意诉讼的相关立法奠定基础。注释:1杨立新：（类型侵权行为法研究），人民法院出版社2006年版，第465页。2同上注，第466500页。3同注1，第480页。4同注1，第466页。5同注1，第483页。6张薇：辨识与慎查：对知识产权恶意诉讼的司法认定及其规制，载万鄂湘主编：（建设公正高效权威的社会主义司法制度研究），人民法院出版社2020年版，第1075页。7同上注。8同注6。9张军斌、李燕山：悖离与复归：虚假诉讼及其规制，载万鄂湘主编：（建设公正高效权威的社会主义司法制度研究），人民法院出版社2020年版，第390页。10张江涛、刘国海：东营中级人民法院诉讼调解保证制防备恶意诉讼，载（人民法院报）2007年5月9日第14版。11朱云峰：马锡五审讯方式的再实践，载（人民法院报）2020年6月8日第1版。12浙江省法院出台全国首个针对虚假诉讼规范性文件，载中国新闻网，2020年5月11日访问。