国际私法_1.docx
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1、国际私法国际私法讲明:1.案例题结合法条,分析案例,重点在于我国法条。2.案例2婚姻家庭,重点在于婚姻的要件,婚姻能否成立。3.阐述为前人笔记,欢迎补充4.简答1中,重点在于胡伯三原则,斯托雷国际私法三原则,法律关系本座讲。个人感觉法则区别讲似乎也挺重要5.简答2物权表示已经混乱。6.简答3中,教师范围包括了书上的冲突规范,准据法确定,冲突法一般问题三章的内容。更是出现了外交成认,这玩意没见过,欢迎补充,已留白。7.简答4国际法的主体仅仅是总结的书中的大标题。一案例题。四个五分。1.外国法查明。(1)定义:外国法的查明,也称为外国法的证实或外国法内容确实定。是指一国法院在审理国际民商事案件时,
2、假如依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,怎样查明该外国关于这一特定问题的规定的问题。(2)查明方法:a当事人举证证实,包括包括权威文件、专家证实等。英美,将外国法看作事实b法官依职权查明,无须当事人证实。欧洲各国,将外国法看作法律c法官依职权查明,但当事人负有协助义务。德国,采用折中讲(3)法院无法查明时的解决方法。a.直接适用国内法。b类推适用国内法。c驳回当事人的诉讼请求或抗辩:假如当事人无法举证,就等于当事人的诉讼请求或抗辩缺乏相关的根据。d适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律e适用一般法理(4)外国法的错误适用的救济。a适用冲突规范的错误。允许当事人依法上诉,纠正错误。b适用外国
3、法的错误。(5)我国关于外国法查明的规定(涉外民事关系法律适用法)第10条:涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应该提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。在我国,均可上诉。最高院(关于贯彻执行若干问题的意见试行)第193条冲突规范导致适用外国法,能够通过下列途径查明当事人提供由我国驻该国的使领馆提供由该国驻我国使馆提供中外法律专家提供由与我国订立司法协助协定的缔约的中央机关提供上述方法无法查明,适用中华人民共和国的法律2.婚姻家庭。(1)包容内容:结婚,离婚,夫妻关系,亲子关系,收养,监护,扶养。(
4、2)婚姻家庭法律冲突的调整对象。a在本国境内,本国公民和外国公民之间的婚姻家庭关系b在外国境内,本国公民之间的婚姻家庭关系或本国公民和外国公民之间的婚姻家庭关系(3)结婚。a.本质要件。包括:婚龄,双方当事人自愿,近亲关系婚姻当事人双方或者一方和其别人没有婚姻关系,其他禁止性规定。其处理原则为婚姻缔结地法,属人法或混合制。b形式要件。包括,民事登记方式,宗教方式,领事婚姻,普通法婚姻。其处理原则为适用婚姻缔结地法,属人法,兼采缔结地法和属人法c我国规定。(法律适用法)第21条结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或
5、者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。(法律适用法)第22条结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。(4)离婚我国的规定(法律适用法)第26条协议离婚,当事人能够协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。(法律适用法)第27条诉讼离婚,适用法院地法律(民法通则)第147条中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。最高院(民法通则若干问题意见)188条我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚引
6、起的财产分割,适用我国法律。(5)夫妻关系a.夫妻人身关系。包括姓氏和住所,夫妻义务,参加工作和社会活动的义务,对子女的权利和义务。b夫妻财产关系。包括家庭财产关系,夫妻互相扶持义务。c我国的规定(法律适用法)第23条夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。(法律适用法)第24条夫妻财产关系,当事人能够协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。(6)父母子女关系a父母与子女之间的权利和义务,包括人身关系和财产关系。b我国的规定。(法律适用法)
7、第25条父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。(7)收养A概念:收养人和被收养人来自不同国家的收养行为B形式要件:形式申请、核准、户籍登记C本质要件:年龄,婚姻职业,意思表示,其他。D我国的规定:(法律适用法)第28条收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律8监护A概念:监护是对未成年人或禁治产人,在无父母或父母不能行使亲权的情况下,为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度
8、B监护方式:法定监护,指定监护,遗嘱监护。C我国的规定:(法律适用法)第30条监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。最高院(民法通则若干问题的意见)第190条监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律,但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律9扶养A概念:扶养是指根据身份关系,在一定的亲属间,有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。包括:夫妻互相之间的扶养,父母子女互相之间的扶养,其他有扶养关系的亲属之间的扶养。B我国规定:(法律适用法)第29条扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中
9、有利于保护被扶养人权益的法律。(民法通则)第148条抚养适用与被抚养人有最密切联络的国家的法律3.冲突规范反致1概念:反致,是指对于某一涉外民事案件,甲国根据本国的冲突规范的规定适用乙国的法律,而根据乙国法的冲突规范应适用甲国的法律,此时甲国法院适用了甲国的实体法。2条件:A审理案件的法院以为,它的冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。B不同国家或地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事问题的法律适用作出了不同的规定和解释。也就是讲,不同国家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同,或在连结点规定一样的情况下,各自对连结点有不同的解释。C相关国家的冲
10、突规范之间存在递送关系。3我国规定:(涉外民事关系法律适用法)第9条:涉外民事关系适用的外国法,不包括该国的法律适用法。即不采用反致,但不表明我国对反致的一般态度。4.债权中的侵权行为1我国规定:(法律适用法)第44条侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。对于侵权行为地,可解释为侵权行为施行地,可以以为侵权行为结果地。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,根据其协议。(海商法)第273条船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不管碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适
11、用船旗国法律。(法律适用法)第46条通过网络或者采用其他方式损害姓名权、肖像权、声誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。二阐述特别意思自治原则。1概念:指合同当事人能够通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。2产生与发展:产生于法则区别讲第二阶段,但未被重视,由法国的杜摩兰提出而遭到广泛关注,先被普遍认可。3对象:1各国国内法2国际惯例,在贸易中最早出现。3国际条约4分类:1根据当事人意思表达的自由度分为A无限意思自治可能损害别人利益B有限意思自治选择法律必须公正,合法,好心2根据意思自治表达方式分为A明示意思自治B默示意思自治未作出明确表示,但可通过当事
12、人的表达推定5详细运用1当事人可选择的法律:a法院地法b特定范围国家的法律但当事人的选择必须好心,不得躲避强行法2选择法律的时间:a签订合同时b发生纠纷后c进入实体法律之前都可各国基于审理需要有较大差异3当事人选择法律方式:A只成认明示,不成认默示。比方,土耳其,尼日利亚,秘鲁B有限度地成认默示。比方,我国,荷兰,美国C成认默示选择。大多数国家。6对意思自治的限制1不得躲避强行法2不得违犯法院地或本来是用的有关国家法律的公共秩序3对于不动产的合同。只成认不动产适用其所在地法,不能由当事人选择4一般要求选择与合同有关的地方的法律二简答四个五分1.国际私法发展历史,学讲主张。1萌芽阶段的国际私法A
13、罗马法:即万民法。主要特征为由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。不过未构成完好的体系,也不是法律适用规则,外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的成认,所以当时并未产生国际私法。B种族法:当事人自主选择也成为属人法时代。当时的规定是法律只能支配本民族,不以领土来划分法域,每一个民族,无论寓居何地,永远受其民族固有法律和习惯的支配,可称为“极端属人法时代。C属地法:可称为领土法时代。在一国寓居的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。这种属地法严格限制了外国人的法律权利,一人从此领地移居彼领地,既可能丧失财产和自由,也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。2传统国家私法法则区别讲时代:A意大利的
14、法则区别讲:代表人物:巴托鲁斯内容:a物的法则:是属地的适用只能而且必须及于制定这领土之内的物。b人的法则:是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且他的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用。c混合法则:是涉及行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是涉及人又涉及物的。B法国的法则区别讲:代表人物:杜摩兰和达让特莱。内容:a杜摩兰的意思自治原则:在契约关系中,应当适用当事人自主选择的那一习惯法,即便当事人于契约中未作明示选择,法院应推定其默示意思,以确定应当适用的法律,即根据整个案情的各种迹象来判定双方当事人意思之所在。b达让特莱的属地原则:一切习惯法原则上都是属地的,仅
15、在立法者的境内有效。例外存在于纯属人的身份能力的法律,如成年年龄的法则。仍然存在混合法则。C荷兰的法则区别讲内容:胡伯三原则:a任何主权者的法律必须在其境内形式并且约束其臣民,但在境内无效。b凡寓居在其境内的人,包括常驻的和临时的,都可视为主权者的臣民。c每个国家的法律,已在其本国的领域内施行,根据礼让,行使主权权利者也应让它在本人的境内保持效力,只要这样做不损害本人的主权权利以及臣民利益。3近代国际私法A美国的国际私法:内容:斯托雷的国际私法三原则:a一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权,其法律管辖该国领土范围内的一切人,财产和行为。b一国法律不能直接的影响和约束该国领土范围之外的人
16、和财产。c一过法律要在他国获得效力,必须获得他国法律和制度明示或者暗示的同意。B德国学派:法律关系本座讲:a法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联络,该地域即为该法律关系的“本座。b涉外民事法律关系所应适用的法律,也应是各该涉外民事法律关系“本座所在地方的法律。c涉外关系分为“人、“物、“债、“行为、“程序等几大类,分别适用不同的本座。C意大利学派:孟西尼三原则:a民族主义原则,即国籍原则。b意思自治原则,即自由原则。c公共秩序原则,即主权原则。D英国学派戴赛的既得权讲:坚持法律属地性的前提下,为了保障合法法律关系的稳定性,对于根据本国法有效设定的权利,应该坚决加以保护。(4)现代国际私法。
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