正当防卫的原因及必要限度条件.docx

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1、正当防卫的原因及必要限度条件正当防卫的原因及必要限度条件内容提要：我国（刑法）第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法损害的行为，对不法损害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深化讨论，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。关键词：正当防卫原因条件必要限度我国（刑法）对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，假如要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对

2、正当防卫的原因和必要限度进行深化研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。一、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采取使不法损害人遭到一定损害的方法来保卫合法权益的，因而法律规定施行正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。1、只要在不法损害行为客观存在的前提下才能施行正当防卫。不法损害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法根据的损害行为，受损害人或者别人都不能进行正当防卫。只要对现实存在的、具有违法性的、已经构成防卫必要的损害行为，才能施行正当防卫2只要在不法损害行为进行的经过中，才能进行正当防卫。不法损害正在进

3、行仅是指不法损害实行行为的进行。公民只要在情况紧急的状态下，才能依靠本人的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，毁坏实行稳定。3正当防卫只能针对不法损害人本人实行。正当防卫行为是针对不法损害者本人施行的，它的损害后果只能加诸于不法损害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。4行为人必须有合法的防卫意图。行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法损害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑唆,相互斗殴,为了保护非法利益而施行的损害行为，不能视为正当防卫。5正当防卫

4、行为不能超过一定的限度。假如正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫能否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。二、正当防卫的原因条件根据正当防卫的构成条件能够看出，进行正当防卫的原因条件必须有不法损害行为发生和存在。正当防卫只能对不法损害施行，这是正当防卫的本质所在。事实上不存在不法损害，行为人误以为存在不法损害而对臆想中的损害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。假如行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪

5、的，就以过失犯罪论处；假如主观上没有过失，则按意外事件处理。至于成心针对合法行为进行还击的，则不是假想防卫，而是成心违法犯罪行为。认定不法损害应注意其具有的损害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：一不法损害应具有损害性损害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，损害有其特定的含义。不法损害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险讲与实际危害讲两种见解。多数人以为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因此有实际危害发生的危险，也属于损害。这种不法损害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并到达一定的程度，即不法损害行为正在进行，才能成为正当防

6、卫的前提条件。二、不法损害应具有违法性刑法涉及不法损害一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本一样，但尚未触犯刑法的一般违法行为或固然触犯刑法，但情节显著稍微，危害不大的违法行为。损害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。关于不法的性质有客观不法讲与主观不法讲两种解释。客观不法讲以为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法讲则以为尚须损害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者以为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的损害，且这种行为并不是合法而发生的，就能够成为正当防卫的前提条件，而不管不法损害人能否具有刑事和民事责任能

7、力，能否具有主观过错。由于在不法损害发生时，防卫人不可能事先明确判定加害人能否具有责任能力，主观上能否存在过错，只要专门的鉴定机构和审讯机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法损害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因此，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，能够对其施行正当防卫；即便在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受不法损害，可以以实行正当防卫。三、不法损害应具有紧迫性不法损害行为的紧迫性，是讲这种行为与危害结果之间的关系是严密相联的，即不法损害行为一经施行，危害结果就随之、立即可能发生。因此对损

8、害行为与危害结果之间的联络并不是严密相联的损害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法损害成为正当防卫前提的可能性，进而使正当防卫建立在现实的基础上。不法损害是直接攻击合法权益的行为，并且这种损害是现实存在的，具有直接的毁坏性和及时制止性。假如不法损害不是现实存在的，没有直接的毁坏性，也不需要及时制止，那么不法损害与所能造成危害结果的关系就不可能是严密相联的，而是须经过一个经过，才可能产生危害结果，或者是不法损害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法损害的正当防卫显然是不符合立法规定的，由于这种不法损害能够用向司法机关寻求保护的方法到达。因而，犯罪

9、行为固然属于不法损害，但并不是所有的犯罪行为都能够进行正当防卫的，在新刑法规定的详细犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。四、不法损害应具有可制止性正当防卫是对正在进行的不法损害进行制止，制止从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法损害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。假如一个不法损害的行为一经发生，危害后果随之造成，即便实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法损害没有可制止性，因此不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即便不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法损害固然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法损害的可制止性，因此就不能对之施行防卫行为。不法损害能够是一般的违法行为，可以以是犯罪行为，但不管其危害性怎样；也不管不法损害能否存在紧迫性和可制止性，就一律以为对不法损害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法损害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因而，在司法实践中就存在防卫人对不法损害行为的危害性及能否可制止性、紧迫性作出了不实际的判定的情况，此时就会产生防卫过当甚至于成心犯罪的行为。