虚拟货币的法律监管问题研究.pdf

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1、盟Q：鳢，2Q!垒 壹生型堂 2Q!垒：Q垒虚拟货币的法律监管问题研究口张西静(华东师范大学法律系上海 200241)摘要：互联网金融催生了虚拟货币，作为一种新型的支付工具，它在提高微型支付效率的同时也存在缺乏信用支撑、缺乏安全保障等风险，甚至会成为网络赌博、诈骗和洗钱等犯罪的温床。因此，弄清虚拟货币的涵义、风险以及目前立法监管的现状和不足并有针对性提出法律监管的对策成为决定虚拟货币发展的关键。关键词：虚拟货币；风险；法律监管虚拟货币最早脱胎于网络游戏之中，网络用户可用其进行虚拟网络空间的装饰以及虚拟财产和服务的销售等。这一新型的支付工具在推动互联网金融发展的同时，自身也在不断壮大。作为网络时

2、代的新生事物，其产生至今备受瞩目，不仅关于其内涵众说纷纭，而且对于是否该禁止虚拟货币交易也引发了诸多讨论。一、虚拟货币的概念及风险随着网络的普及，网上支付成为不可或缺的环节，为了提高网上支付的效率，增加微型支付的便捷性，虚拟货币应运而生。然而，究竟什么是虚拟货币，目前具有代表性的观点至少有三种：一是货币说，认为”虚拟货币是指在网络虚拟环境中产生，并在网络虚拟环境中作为一般等价物使用的货币。”【l】二是电子货币说，认为”虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行和承付的，在电子支付中充当一般等价物，用以购买发行者自己或签约服务商提供的数字化产品(含虚拟财产)或电子化服务，并可以与法定货币进行兑换的特殊形

3、式的电子货币。”2】三是虚拟兑换工具说，认为”网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”这是我国官方采取的学说。笔者认为，不论是货币庭外核实。笔者认为，应当允许辩护人参加庭外质证。为了保证有关人员的人身安全和防止产生其他危害后果，被告人不适宜于参加庭外质证，但应当允许其辩护人参加，保证其基本的质证权。但辩护人参加庭外质证，应当签署保密承诺书。四、技侦证据审查的主要内容。证据只有经过查证属实才能作为定案的根据。技侦证据不同于运用常规方法获得的证据，对于技侦

4、证据的审查应当更加严格。除了对于各类证据审查应当注意的事项外，还应当着重审查以下内容：(一)技侦措施适用的对象是否适当。刑事诉讼法148条和公安机关办理刑事案件程序规定254条规定了公安机关使用技术侦查措施案件范围，具体概括如下：1危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；2故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；3集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；4利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件：5其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。公

5、安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。刑事诉讼法148条和人民检察院刑事诉讼规则(试行)263条规定了检查机关使用技术侦查措施的案件范围，包括：涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的总打犯罪案件。由于技侦措施往往是对公民基本权利的侵犯，因此，必须将技侦措施的使用控制在必要的范围内，防止其被随意扩大适用。同时，技侦措施只能针对上述案件的犯罪嫌疑人和被告人适用，一般不宜针对案件的被害人、证人以及其他可能与案件有关的人。(二)采取技侦措施是否符合相关的程序性规定。使用技术侦查

6、措施必须根据侦查犯罪的需要，经过严格的审批手续。根据刑事诉讼法的规定，技术侦查措施的提起应当满足以下程序：1此案已经立案。无论是公安机关立案侦查的案件，还是检察机关立案侦查的案件，都必须是在立案后才能采取技术侦查措施。对于在逃的犯罪嫌疑人、被告人也必须是在被通缉或者批准、决定逮捕以后才能采取技术侦查措施。2根据侦查犯罪的需要，即有必要采取技侦措施。技侦措旖必须是在穷尽常规的侦查手段无法达到目的的情况下，方能使用。3经过严格的说还是电子货币说本身都有很大的局限性，因为虚拟货币与它们在发行主体上和使用范围上存在很大不同。因此，笔者赞同虚拟兑换工具说，而官方概念中对虚拟货币的范围界定较为狭窄，因此，

7、较为可行的做法是，立足于我国官方的概念的基础上加以完善形成具有中国特色的虚拟货币概念。虚拟货币由于具有实时免费支付、非金融支付和微型支付的优点而成为人们生活娱乐的新宠，然而，在看到它优点的同时，其潜在的风险也不容小觑。笔者认为目前虚拟货币的风险具体表现在以下几个方面：第一、安全风险。当前，各国的纸币都具有特殊的防伪标志，仔细辨认之下，还可以识别真伪。但在互联网上，虚拟货币只是一串数字代码，并无任何特征，网民根本无从分辨真假。【3】因此，用户极易被表面合法实质不存在的”网络虚拟假币”所欺骗，使自身的经济安全遭受威胁。另外，由于虚拟货币的交易是通过电子数据的存储和传输实现。因此，保障虚拟货币交易数

8、据的真实性、保密性和可靠性便成为虚拟货币交易能否顺利进行的关键所在。然而，计算机黑客和病毒的存在使得此种交易的安全性大打折扣。因此，虚拟货币就好像宙斯送给潘多拉的魔盒，而黑客就是恶魔，一旦技术安全被破解，后果将不堪设想。第二、信用风险。虚拟货币的价格类似于”过山车”的现象说明了审批手续。技术侦查决定书应当载明采取技术侦查措施的具体种类、适用对象的具体身份信息。技术侦查决定自签发之日起三个月内有效，有效期限届满，负责技术侦查的部门应当立即解除技术侦查措施。法院在审查技侦证据的时候也应当审查技侦措施的使用是否符合相关的程序性规定，是否有技术侦查措施决定书，采取技侦措施是否严格按照批准的措施种类、适

9、用对象和期限执行。(三)违反法定程序的技侦证据是否应当排除。技侦证据的收集必须符合法律规定的程序，对于违反技侦措施适用对象的范围和违反技侦措施的程序性规定而收集的技侦证据，是否应当排除，法律没有明确规定。笔者认为，刑事诉讼法54条规定的非法证据排除也同样适用于技侦证据。非法证据排除规则概括起来包括两种情形：一是取证手段违法的言词证据：二是取证程序违法的实物证据。而技侦证据主要以实物证据的形式呈现，所以要特别关注其取证的程序是否合法。对于技侦措施的使用不符合有关程序性规定。如没有相关审批手续，没用适用于合适相对人，没用按照批准的措施种类和期限执行，此时应当要求侦查机关或者公诉机关作出补正或者作出

10、合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以捧除。对于以保密为由，不向审判人员公开技侦过程，仅公开技侦结果，审判人员要求提供技侦过程和手续而拒不提供的，可以视为非法证据予以排除，以防止和打击滥用技侦措施的不良之风。参考文献：【l】江必新最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法)的解释【M】北京中国法制出版社，2013117【2】朱孝清试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用【J】国家检察官学院学报。2004(01)【3】王尚新、李寿伟(关于修改刑事诉讼法的决定)解释与适用【M】北京：人民法院出版社，2012163【4】王新清，姬艳涛技术侦查证据使用问题研究【J】证据科学，2012(04

11、)5】王尚新、李寿伟(关于修改刑事诉讼法的决定)解释与适用【M】北京：人民法院出版社，20121636】江必新最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释【M】北京中国法制出版社，2013120作者简介：周静怡(1989)，女，四川仪陇人，四川大学法学院2012级诉讼法专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。173万方数据丛Q：Q垒，2Q!垒 壹生型堂 2Q!垒：Q垒虚拟货币的不稳定性，而不稳定的根本在于其缺乏信用支撑。由于很难确认虚拟货币经营者的资质，其存在很大的易破产风险，而网络信息的虚拟性和虚拟货币持有人的主体无限制性更加剧虚拟货币经营者的这一风险。而一旦虚拟货币经营者宣布破产，

12、由于缺乏强有力的信用保障，用户的很多权益将难以保障。可以说，没有信用保证是虚拟货币的”致命之处”。第三、法律风险。网络游戏很多都具有的博彩性质使得利用虚拟货币赌博成了可能；而诈骗则常常是通过技术手段，更改网络域名，通过虚假网站进行的：另外，对于使非法收入合法化的洗钱行为，由于虚拟货币载体的隐形性、发行主体的广泛性、交易者身份的匿名性等特征，犯罪分子很可能利用这些特性，大量购进虚拟货币，再通过虚拟货币购买商品或虚拟财产或回兑人民币而洗钱。因此，产生并运行于网络的虚拟货币极易被不法分子利用从而沦为赌博、诈骗、洗钱等违法犯罪的工具。二、虚拟货币的立法监管现状虚拟货币的风险已经引起各国的广泛关注，而在

13、虚拟货币的立法监管方面，我国目前还没有一部规范网络虚拟货币的专门法律，对这一问题的规定多出现在一些部门文件和规章中，目前主要有：关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知、关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知、关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复，值得一提的是，2009年，文化部、商务部下发了关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知，这是目前我国第一部系统的规范虚拟货币的规范性法律文件，它第一次明确的界定了网络游戏虚拟货币的内涵和外延，并对虚拟货币与虚拟道具作了区分。针对虚拟货币监管制度缺失的现状，通知着力解决制度构建问题，主要有加强主体管理、规范市场行为、

14、保护未成年人等。为切实保障用户的合法权益，通知规定了在网络游戏运营企业必须保存用户的相关充值、交易和账务记录，保存时间都是从行为之日起不少于180天并且计划终止其产品和服务的须提前60天予以公告。网络游戏虚拟货币的使用范围也首次得到了清晰的划定即仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。其他的还有严厉打击”外挂”、”私服”和网络赌博行为等。此外，还有2010年文化部审议通过的网络游戏管理暂行办法以及2013年五部委联合印发的关于防范比特币风险的通知。可以说，我国对于虚拟货币的立法监管经历了一个循序渐进的过程，例如，在虚拟货币的回赎性方面，

15、经历了从无条件回赎到有条件回赎的转变；在对待虚拟货币交易的态度上则从明令禁止到实际默许；在发行总量和单个消费者的购买额方面，从严格限制到取消限制等。其实，立法的很多转变都是业界和主管部门互相博弈的结果，目的都是为了促使虚拟货币走上理性合法的发展轨道，防范互联网金融风险。然而，看到立法进步的同时，监管立法上的不足也不容忽视。首先，监管范围过于狭窄。目前监管仅仅局限于网络游戏领域，而忽视了近年来十分火爆的门户网站、论坛社区、即时通讯等等。譬如，腾讯公司发行的Q币以及百度公司的”百度币”，在这些领域内，虚拟货币的数量和作用也同样不容忽视。其次，法律层级低。我国现行虚拟货币的规定都只是部门文件或规章，

16、没有一部专门的法律，而部门规章仅是我国法院在审理案件时可以参考的渊源。虚拟货币立法监管效力层级不高使得对其规范缺乏权威性，不能为虚拟货币提供完善的保护。最后，多头监管。现行立法监管模式可以概括为多部门分工合作，从上述文件的颁布者少则两部委，多则十五部委就可见一斑。分工合作极易出现多头监管问题，多头监管就很难无缝合作，易出现部门争抢利益或相互推诿的情况，这对本来就处于监管弱势的虚拟货币问题无疑将更是雪上加霜。三、虚拟货币的法律监管对策虚拟货币虽然有很多潜在风险，但我们不能因噎废食，将这一新生事物彻底摒弃。我们应在认清其风险的基础上，立足于现行监管的不足，有针对性的提出完善对策，将其纳入法治轨道中

17、，笔者认为可以从以下几个方面入手：第一、提高立法层级。在我国，任何一项制度的构建都是从立法开始的，立法的完善是制度构建的前提和基础，没有完善的立法，再好的制度也如同”无本之木”。而目前我国关于虚拟货币的立法多是部委规章，法律层级低，并且对虚拟货币的涵义、性质、风险等也没有明确统一的规定，在发生虚拟货币纠纷时常常无法可依。因此，亟需出台一部专门法律来进行规范，笔者认为，制定一部网络法较为可行。可在网174络法中设专章对虚拟货币进行规范，设立网络虚拟货币主管部门及监管机制，规范网络虚拟货币的发行与流通机制，监管购买网络虚拟货币资金的金额和用途，确立网络虚拟财产的法律地位，规范网络虚拟货币交易管理系

18、统的安全防范措施，明确盗取网络虚拟资产、网络赌博等犯罪行为的法律责任等。【4】通过提高立法层级完善虚拟货币立法体系，来为其发展保驾护航。第二、进行全方位的法律规制。在提高立法层级的基础上还要在具体的制度构建上进行相应的完善，具体而言：在发行阶段，对发行者要进行事前审批并强制施行保证金制度，要求虚拟货币发行者必须以发行在外的虚拟货币总量为基础，按虚拟货币与法定货币之间的比例向监管当局缴存保证金，一旦发行者发生严重支付风险，监管当局可动用该发行者缴存的保证金化解风险，维护金融稳定。【5】对用户实行用户”后台实名，前台网名”制度，因为单纯施行”网名制”一旦发生纠纷很难明晰权利人，单纯实施”实名制”则

19、难以保证用户的个人隐私，因此，可以考虑采用”后台实名，前台网名”制度，这样既可很好地保护当事人的隐私，又可在出现问题时快速查明权利所有人。在流通阶段，针对交易平台要建立完善的信息披露制度，尤其是关于虚拟货币大额及可疑交易数据的报送方面，交易平台应定期及时的对这些大额及可疑的交易数据进行跟踪监管和报送，以便监管机构及时掌握市场上的交易信息，尽早发现市场上存在的风险和不法行为。此外，还要建立数据保存制度，交易平台独立于交易双方的中立地位决定了可以赋予其保存交易记录的权利和义务。虚拟货币交易瞬息万变，稍不留意就可能损失惨重，而交易记录的留存是后续解决纠纷和确立法律关系的重要证据。在退出阶段，必须建立

20、完善的消费者权益保护机制。不仅要明确经营者的责任，而且在退出时间上要有明确限制，此外，经营者还需提交一份切实可行的完善的用户权益保障方案作为其退市的条件。第三、建立网络仲裁制度。网络社会具有高速、多变的特点，如果每件虚拟货币纠纷都必须通过漫长、复杂的诉讼方式解决，显然效率低下。因此，寻找一种更快捷、更简易的纠纷解决方式作为诉讼的补充机制是必须的。因此可以考虑建立网上仲裁机制，这一机制包括：在仲裁机构的构建方面，由各运营公司组成仲裁联盟，下设仲裁委员会，创建虚拟货币纠纷仲裁网站，建立实时仲裁平台。仲裁员从网络平台资深从业人员、法律专家中选取，建立仲裁员名册，供当事人选择。在仲裁方式上，运用网络会

21、议等即时通讯技术，实现在线开庭，审理网络游戏纠纷，以电子邮件等电子数据方式发送仲裁文书。【6tq纷的解决速度通常是一项制度能否快速发展的关键，因此，确立合适的纠纷方案也是虚拟货币立法不可或缺的一部分，适应网络特点的网络仲裁制度是虚拟货币纠纷解决的不二之选。结语互联网的出现使得实体货币与观念货币的分离成为了可能，虚拟货币产生于网络、运行于网络，它给互联网时代的消费者带来了微型支付、实时支付和便捷支付等诸多便利。但是由于虚拟货币的虚拟性、匿名性、操作的隐蔽性等特征使得这一新型的支付工具存在安全风险、信用风险和法律风险，如果不加监管的任由其发展后果将不堪设想。正是基于此种认识，我国在网络虚拟货币立法

22、方面也在不断的尝试，但由于认识方面的局限性，在法律监管方面存在很多的不足，如范围局限于网络游戏、立法层级不高等。因此，为了使这一新生事物能健康发展，必须将其运行纳入法治轨道中，提高立法层级，对其进行发行、流通及退出阶段的360。全方位的法律监管，并建立网络仲裁制度，从而促使我国互联网金融和虚拟货币支付的蓬勃健康发展。参考文献：1】苏宁虚拟货币的理论分析【M】，北京：社会科学文献出版社，20081702】朱腾伟虚拟货币法律问题研究【J】中国商界(下半月),2009，09：3173183】李少尉虚拟货币的三大风险【J】电子商务世界，2006，10：38-404】谢灵心，孙启明网络虚拟货币的本质及其监管J】北京邮电大学学报(社会科学版)，2011，01：20255】苏宁虚拟货币的理论分析【M】，北京：社会科学文献出版社，20082356】苏宁虚拟货币的理论分析【M】，北京：社会科学文献出版社，2008244245作者简介：张西静(1988-)，女，安徽阜阳人，华东师范大学法律系2012级硕士研究生，经济法专业。万方数据