虚拟货币洗钱风险的法律规制.pdf





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1、PAGE81南方金融总 478 期20166金 融 监 管虚拟货币洗钱风险的法律规制*师秀霞(铁道警察学院,河南郑州450053)摘要:利用虚拟货币洗钱已成为洗钱的新手段和新趋势。虚拟货币由于存在交易的非面对面与匿名性、使用范围的广泛性、注资方式的多样性、获取现金的可能性、服务的分割性、交易的快捷性与不可撤销性、识别利用虚拟货币洗钱的难度大、交易模式的复杂性等八个特点,因而具有较高的洗钱风险。金融行动特别工作组从采用风险为本方法的义务、尽职调查客户身份的义务、保存记录与报告可疑交易的义务等方面,向成员国提出了规制虚拟货币洗钱风险的建议。根据这些建议,我国应着手制定虚拟货币监管办法或者专门的虚拟
2、货币反洗钱和反恐融资管理办法,建立虚拟货币的反洗钱和反恐融资管理机制,明确规定虚拟货币管理商和交易商应履行建立反洗钱内部控制机制、保存虚拟货币交易记录、识别客户身份、报告大额交易、监测并报告可疑交易等义务,对虚拟货币进行全面的监管,有效防范包括洗钱在内的风险。关键词:虚拟货币洗钱;网络洗钱;反洗钱;数字货币;比特币中图分类号:F822.1 文献标识码:A 文章编号:1007-9041-2016(6)-0081-08收稿日期:2016-03-29作者简介:师秀霞(1979-),女,河南周口人,供职于铁道警察学院。*本文是公安部公安理论与软科学研究计划项目利用网上支付系统洗钱和恐怖融资犯罪研究(项
3、目编号:2011LLYJTDJG007)、中央高校基本科研业务经费项目国际视域下我国网络信息安全法律保障机制研究(项目编号:2014TJJBKY014)、河南省软科学研究计划项目河南实施国家反拐行动计划问题研究(项目编号:162400410453)、河南省软科学研究计划项目河南投资担保企业风险防控研究(项目编号:132400410090)的阶段性成果。感谢匿名审稿人的宝贵意见。文责自负。一、引言随着基于算法的去中心化虚拟货币、特别是比特币的出现及其日益广泛的使用,利用虚拟货币交易平台洗钱和恐怖融资,已成为洗钱和恐怖融资犯罪的新手段(南方报业传媒集团,2015)。近年曝出的“自由储备银行”(Li
4、berty Reserve)、“丝绸之路”(Silk Road)、“国际西部快递”(Western Express International)等虚拟货币发行商及交易商洗钱案件,以及近期发生的法国巴黎恐怖袭击等事件,不断地凸显包括比特币在内的虚拟货币自身及其交易平台所具有的洗钱、恐怖融资、庞氏骗局等风险。事实上,全球最重要的反洗钱国际组织金融行动特别工作组(FATF),已注意到包括“伊斯兰国”在内的国际恐怖组织利用包括比特币在内的虚拟货币筹集资金、并煽动所谓的“圣战者”利用虚拟货币为“迁徙圣战”提供方便或用于购买武器的活动(FATF,2015)。金融行动特别工作组将虚拟货币界定为“一种可以以数
5、字形式交易,具有交易媒介和(或)计价单位及(或)价值存储功能,但在任何法域不具有法定货币地位的数字形式的价值”。根据其是否可以与法定货币相互转换,虚拟货币可分为可转换虚拟货币和不可转换虚拟货币;根据其是否具有集中的管理机构,虚拟货币可分为集中式虚拟货币和去中心化虚拟货币(FATF,2014)。尽管中国人民银行等五部委于2013年发布的关于防范比特币风险的通知关注到比特币的洗钱风险,并要求相关互联网站履行南方金融总4 78 期2016PAGE 826金 融 监 管反洗钱义务、切实防范洗钱风险,但是缺乏有针对性的风险防范措施(刘刚等,2015)。2016年1月,中国人民银行宣布将尽早推出中央银行发
6、行的数字货币。中央银行即将发行的数字货币类型尚不可知,可能属于电子货币,也可能属于虚拟货币。即使中央银行正式发行了“多中心化”虚拟货币,比特币等“去中心化”虚拟货币仍将继续存在和发展。虚拟货币特别是去中心化虚拟货币所具有的洗钱和恐怖融资风险需要予以规制,需要结合虚拟货币的特点,采取针对性强的洗钱风险防控措施。本文尝试根据金融行动特别工作组关于防范虚拟货币洗钱风险的建议,结合虚拟货币的特点及我国的实际情况,提出符合虚拟货币特点的洗钱风险法律规制策略。二、虚拟货币的洗钱风险金融行动特别工作组(FATF)于2013年发布了关于预付卡、移动支付及基于互联网的支付服务的风险为本方法指引(以下简称指引),
7、将虚拟货币与数字货币、电子货币、电子钱包并列为基于互联网的支付服务形式(FATF,2013)。指引列出了五个衡量新支付产品或服务的洗钱或恐怖融资风险因素:非面对面关系与匿名性、地理范围、注资方式、获取现金的可能性和服务的分割性。由于指引适用于虚拟货币,因而有必要结合指引对虚拟货币的洗钱和恐怖融资风险进行分析。笔者认为,就虚拟货币而言,由于存在以下特点,虚拟货币具有较大的洗钱和恐怖融资风险:(一)交易的非面对面与匿名性。与传统的非现金支付方式相比,虚拟货币具有更大的匿名性。虚拟货币交易通过互联网进行,而且采取非面对面的方式。虚拟货币允许匿名注资,允许通过虚拟货币交易商使用现金注资或者由第三方注资
8、,因而识别资金来源并非易事。虚拟货币也允许在未充分识别支付方和收款方的情况下进行匿名转账。去中心化虚拟货币所具有的匿名性风险尤其大。当然,某些虚拟货币的设计初衷就是提供匿名性交易,比特币便是如此。由于设计原因,具有账户功能的比特币地址并不显示交易方的名字及其他身份信息,而且其虚拟货币系统没有集中的服务器或服务提供商。比特币协议既不要求提供也不提供客户身份识别与验证,更不会产生与真实身份相关的交易历史记录。没有集中的监管机构,更没有可用于监测和识别可疑交易模型的反洗钱软件。执法机构为了调查或没收资产的目的,可以瞄准单个交易商,以获取其收集的客户信息,但是无法瞄准一个集中的实体管理者。因此,去中心
9、化虚拟货币具有传统的信用卡、借记卡及第三方支付系统所不具有的潜在匿名性。以比特币为例,比特币网络提供了一个可公开访问的交易平台,交易通过比特币“采矿”程序得以确认和扩大。比特币的所有权表现为特定数额的比特币与特定地址相联系。在比特币网络中,交易就是将一定数量的比特币的所有权从一个地址转移至另一个地址。因此,每起交易包含来源地址、目的地址及交易数量等信息。然而,除了涉及两个特定比特币地址的交易记录之外,没有任何办法可以将比特币网络中的一个地址与其他地址相联系,更没有办法将比特币网络中的地址与现实世界的身份相联系。事实上,很难将由一人同时控制支付地址和接收地址的交易与由不同人分别控制的交易区分开来
10、。去中心化虚拟货币提供的这种匿名性,意味着尽管不难追踪通过比特币网络实现的价值转移,但很难判断这种价值转移是否属于不同主体间的转移。尽管在某些情况下可以将由特定比特币地址接收或发起的交易与特定的IP地址相关联,但在使用交易匿名化技术的情况下,很难实现这种关联。与比特币这类去中心化虚拟货币不同,集中式虚拟货币管理商可以保存较为全面的虚拟货币交易信息,如资金来源、虚拟货币账户、转移记录、兑换记录等。当虚拟货币管理商直接负责虚拟货币兑换或充当这种交易中介时,更是如此。然而,在大多数情况下,虚拟货币管理商实施的管理与控制旨在预防欺诈,而不是预防洗钱。(二)较广的使用范围。PAGE8南方金融总 478
11、期20166金 融 监 管虚拟货币可以在全球范围内跨境使用,进一步增加了洗钱和恐怖融资风险。虚拟货币使用者可以在世界任何地方通过互联网(包括通过移动电话)访问虚拟货币系统,进行跨境支付和资金转移;而且交易可以在很短时间内完成,在一般情况下,完成交易的最长时间不超过15分钟。目前的虚拟货币技术使得利用虚拟货币系统进行跨境资金转移难以受到监控。(三)注资方式的多样性。对于集中式虚拟货币而言,管理商可对注资进行限制,但是这些措施通常是为了预防欺诈,而不是为了预防洗钱。虚拟货币交易商也可对新设立的账户进行注资限制,但也通常是出于预防欺诈的目的。与集中式虚拟货币相反,去中心化虚拟货币允许在没有任何限制或
12、监督的情况下,转移任意数量的价值。例如,对于比特币而言,交易数额不会对用于执行交易的技术产生任何影响。只要比特币地址的持有者可以证明拥有一定数量的比特币,就可以将这些比特币的所有价值转移至其他任何比特币地址,而不管这些比特币的数量有多少。(四)获取现金的可能性。可转换虚拟货币可与法定货币相互兑换,因而在兑换成法定货币后,可通过自动取款机等提取现金。而且虚拟货币日益与各种新的以及传统的支付服务相联系。如今,可以通过各种支付方式将资金从虚拟货币网络系统中转入或转出,包括现金、资金汇付企业(如西部联盟)、新支付方式、银行电汇、信用卡等。(五)服务的分割性。虚拟货币通常依赖分布在多个国家的复杂的基础设
13、施来完成资金转移或支付。这种服务的分割性意味着关于反洗钱和反恐融资的合规遵守及其监管与执法的义务可能不明晰。客户资料与交易记录可能由往往处于不同国家的不同实体持有,使得执法与监管机构更加难以获取。去中心化虚拟货币技术与商业模式一直处于快速发展之中,在虚拟货币支付系统中服务提供者的数量、类型及作用均在发生变化,使得这一问题更加严重。更糟的是,虚拟货币系统的组成部分可能处于缺乏充分的反洗钱和反恐融资规制的法域。集中式虚拟货币系统也可能成为洗钱者的工具,使其得以寻找反洗钱和反恐融资机制薄弱的法域实施违法犯罪活动。去中心化可转换虚拟货币允许点对点匿名交易,可能不受任何法域的管辖和规制。(六)交易的快捷
14、性与不可撤销性。金融行动特别工作组(FATF)已在利用新支付方式洗钱(2010年)中强调,新支付方式所具有的交易快捷性特征是一个重要的风险因素。特别是与传统的支付方式相比,利用新支付方式可以更快地提取或兑换资金,因此,监控资金更加复杂,冻结资金更加困难。这些新支付方式包括虚拟货币。虚拟货币交易能否撤销取决于虚拟货币的情况。例如,属于去中心化虚拟货币的比特币交易一旦被确认,就无法被撤销。然而收到资金之人可以退还资金。当然,这已不属于交易撤销,而是收款人将资金回转至付款人。集中式虚拟货币通常在管理商设定的服务条件下运行。在大多数集中式虚拟货币系统中,管理商都会宣称虚拟货币交易一旦完成,就无法撤销。
15、然而管理商通常有权决定是否最终予以撤销,在认为撤销虚拟货币交易合适时,往往会撤销交易。虚拟货币所具有的交易快捷性和不可撤销性,使犯罪资产的追查和追回更加困难。(七)识别利用虚拟货币洗钱的难度大。与现金、支付卡及其他形式的网上支付相比,虚拟货币具有相对晦涩性,所以确定虚拟货币是否已被用于清洗资金较为困难。调查机构若想调查清楚嫌疑犯是否已经使用虚拟货币清洗犯罪收益,就需要认识到虚拟货币的潜在能力,同时具备搜集所需证据的技术能力。而世界上大多数国家的调查机构尚不具备有效调查利用虚拟货币洗钱这种新型犯罪的能力,而Financial Action Task Force (FATF),Money Laun
16、dering Using New Payment Methods, October 2010.利用新支付方式洗钱认为新支付方式包括预付卡、移动支付和互联网支付服务,其中,互联网支付服务包括数字或电子货币。南方金融总4 78 期2016PAGE 846金 融 监 管且大多数国家尚未对虚拟货币予以法律规制。因此,虚拟货币成为犯罪分子青睐的洗钱和恐怖融资工具。(八)交易模式的复杂性。虚拟货币账户与真实世界身份相分离,而且个人能够开立任意数量的虚拟货币账户,所以就出现了许多新奇而又复杂的培植交易模式。比如,所有比特币用户均可随心所欲地设置任意数量的比特币地址,而且很难将由同一人控制的两个地址间的交易,
17、与由不同人控制的两个地址间的交易相区分。因此,从理论上讲,一个人可以在将比特币转换为另一种形式的虚拟货币之前,在其控制的比特币账户间进行无数次交易。执法调查人员要追踪这种交易链将会非常困难;而且洗钱主体可能涉及多人,使用的手段可能涉及多种虚拟货币。除了存在通过虚拟货币管理商或交易商实施的虚拟货币基础交易外,还存在通过诸如网上拍卖点或其他交易平台实施的虚拟货币二手交易,这进一步加剧了交易模式的复杂性,使虚拟货币的洗钱风险进一步加大。三、金融行动特别工作组规制虚拟货币洗钱风险的法律建议作为国际社会最重要的全球性反洗钱国际组织,金融行动特别工作组(FATF)在关于虚拟货币的风险为本方法指引(2015
18、)中,运用风险为本的方法,对如何采用风险为本方法将金融行动特别工作组建议(以下简称建议)适用于虚拟货币的反洗钱规制进行了较为系统、深入的探讨。金融行动特别工作组(FATF)发布的建议和报告往往被国际社会公认为确立了反洗钱和反恐融资的国际标准,从而在一定程度上确立了国家在反洗钱和反恐融资方面应承担的国际义务,因而值得包括国家、私营部门、学术界在内的社会各方深入研究并推动实施。建议提出了以下可以适用于虚拟货币的反洗钱义务:(一)采用风险为本方法的义务。建议第1条明确要求国家确保金融机构和特定非金融行业与职业识别、评估并采取有效措施降低洗钱和恐怖融资风险,包括和虚拟货币支付产品与服务有关的风险。这包
19、括不断努力细化技术流程,以可靠地识别和验证客户身份。在国家法律准许从事虚拟货币活动的情况下,为了达到反洗钱和反恐融资的目的,国家、金融机构及特定非金融行业与职业,包括可转换虚拟货币交易商,应该评估虚拟货币活动带来的洗钱和恐怖融资风险,并采取风险为本的方法,以确保旨在防范或降低这些风险的适当措施得以实施。以风险为本的方法并不意味着可以不进行充分的风险评估,就自动或完全剥夺实体所提供的虚拟货币支付产品与服务。(二)尽职调查客户身份的义务。客户身份尽职调查是降低与可转换虚拟货币有关的洗钱和恐怖融资风险的必要措施。首先,在客户身份尽职调查的时间上,根据金融行动特别工作组(FATF)的标准,国家应要求可
20、转换虚拟货币交易商在建立业务关系或开展偶然性交易时,使用可靠、独立的源文件、数据或信息进行客户尽职调查。比如,在可转换虚拟货币交易商将虚拟货币与法定货币相互转换、而且一次性交易金额高于15000美元或欧元的门槛时,或者在进行的偶然性交易属于建议第16条及其解释性注释涵盖的电汇时,应要求可转换虚拟货币交易商实施客户尽职调查。可转换虚拟货币交易通常涉及电汇,因而应受建议第16条的约束。当然,国家可以根据识别出的洗钱和恐怖融资风险的性质和大小,考虑在适当的情况下降低或不设置履行虚拟货币客户尽职调查义务的门槛。其次,在客户身份尽职调查的方式上,考虑到虚拟货币支付产品与服务的性质,客户关系的建立、资金的
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