关于合同法中代位权制度的理解与适用毕业论文.doc

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1、 关于合同法中代位权制度的理解与适用 目录内容提要3正文4一、债权人的代位权概念和特点4二、债权人代位权的构成要件5三、代位权诉讼主体与管辖8四、债权人代位权的行使9 五、司法实践中应当注意的问题10内容提要：中华人民共和国合同法第73条规定的代位权是指当债务人不积极行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的合法债权时，债权人为保全自己的债权可以以自己的名义起诉到人民法院请求人民法院判决次债务人既第三人向债权人履行债务。但该条规定在司法实践中好多法律工作者对该条的理解以及在具体如何适用存在着分歧，就该条规定与合同法强调的合同相对性好像背道而驰，但我认为这条规定虽然突破了合同的相对性，却是法律进

2、步的表现，法律是社会学不是自然科学，它始终是为解决社会矛盾服务的，现实生活中存在这大量债务人消极地对待自己的债权现象，法律也要适应社会发展的需要而有所发展。本文将围绕着代位权的概念及其特点、债权人代位权的构成要素、代位权诉讼主体、代位权的行使几点来论述。关键词：债务人、债权人、次债务人、债权、代位权 关于合同法中代位权制度的理解与适用一、 债权人的代位权概念和特点、 合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度

3、。 代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权一般都是在债权人与债务人之间的债务已到期的情况下债务人总是对自己的债权消极的不行使对次债务人的债权，使债权人的债权实现变得没有可能，而债权人行使该项权利的，但在实践中要掌握债务人消极的不行使债权是指那些行为，在大多数书籍中都认为是指债务人起诉次债务人，只要债务人不起诉次债务人的到期债务，就认为债务人怠于行使债权，债权人就可以行使代位权，因为只有这样规定才好把握什么是怠于行使债权，才不会使债务人找到借口，撤销权通常是针对债务人的处分行为而行使的一项权利。代位权不同于代理权。代理权是代理人以被代理人的名义办理相关民事事务最终结果由被代

4、理人承担，而代位权是债权人在条件成熟时以自己的名义向法院提起的一种诉讼，诉讼结果由行使代位权的债权人享有。代位权不同于代位申请执行权。申请执行权是在案件进入执行程序过程中，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。但该条规定不同于代位权因为一旦第三人对债务提出异议，而且第三人提出的异议法院不审查就要终止对其强制执行。债权人的代位权是一种权利而不是义务，在债权人债权到期时，债权人可以行使代位权，也可以不行使。如果债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人

5、及其保证人提出请求，在任何时候不都不能因为债权人没有行使代位权而认为其具有过错。二、代位权行使要件 1、合法性、 根据中华人民共和国合同法)若干问题的解释第11条第1项规定：“债权人对债务的债权合法”，因此人民法院在审理债权人代位权的案件时，应当注意审查两个要素：1、审查债权人与债务人之间债权关系是否合法有效。审查该债权债务关系，人民法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性和现实性进行审查，即债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。本人认为首先是债权人与债务人之间的 债权人与债务人之间必须存在合法的债权债

6、务关系，其次是债务人与次债务人之间的债权债务也要合法。债权人的代位权由债权人的债权的保全权能而派生的一项从属权利，所以他们之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。同理如果债务人与次债务人之间的债权债务不合法，代位权人不能行使，因为代位权是债权人直接向次债务人行使的，也就是说债权人与次债务人之间的诉讼，债务人与次债务人之间的债务不合法直接导致债权人行使代位权的诉讼无法进行，最终导致法院终止审理驳回诉讼。2、确定性债权人对债务人享有的债权应该是确定的，实践中会遇到两种情况，一是在债权人提起代位权诉讼后又提起对债务人的诉讼，在这种情况下，由于债权人起诉债务人的诉讼没有判决

7、，债权人与债务人之间的债权债务不确定，债权人提起的代位权诉讼要根据民事诉讼法第136条第5项的规定，中止代位权诉讼的审理。二是债权人没有对债务人提起诉讼，而是直接向次债务人提起代为权诉讼，在这种情况下，法院要求审查债务人在参与诉讼中是否提出异议，该异议是否成立，如果异议不成立或没有提出异议法院应该进行审理。同时对确定性的理解不能光局限于债权债务的数额上，还要强调债权债务的现实性，就是说这种债权不是可能有也可能没有，不能是一种预期利益，应该是确定无疑的现实存在的债权。3因果关系性根据中华人民共和国合同法)若干问题的解释第13条的规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人的上述怠于履行到期债务和行

8、使到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现。从此可以看出债权人的到期债权未能实现与债务人怠于履行到期债务和行驶到期债权的行为要有因果关系，债务人虽然怠于履行到期债务和行使到期债权，但是债务人其他财产却很多，也就是说债务人虽然对自己的到期债权以到期债务怠于行使，但债务人还有其他财产完全能够偿还债权人的债务，那么债权人就不能对债务人的次债务人行使代位权，在实践中具体怎么来衡量债务人是否有偿还能力，关键看他有没有其他财产，能不能够偿还债权人的债务为标准。4期限性 根据现行合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人 造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权

9、”。从现行 合同法的字面规定上看，似乎并不局限于对债权人的到期债权的损害，但如果运用相关学理解释如历史解释等可以看出债权人行使代位权是由期限限制的，必须在债务人怠于履行到期债务或怠于行使到期债权的情况下，债权人才能行使代位权，反过来说，什么时候才能发现债务人怠于行使自己的权利呢？很显然要到债务人迟延履行才能确定债务人具有这中消极行为，因此推出债权人行使代位权的前提条件必须要等到债务人迟延履行债务或迟延行使到期债权时，才能行使代位权。为了进一步澄清该问题，让更多读者信服，我们看看（中 华人民共和国合同法)若干问题的解释的相关规定，该解释明确地将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件，该解释恰当地处

10、理和平衡了债权人、债务人以及次债务人之间的利益关系，在债务履行期届满之前，债务人拥有经济活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动自由；而在债务履行期届至时，债务人仍不履行债务，又怠于行使其到期债权，且无能力清偿其债务，致使债权人的债权不能实现，此时就不能再一味地强调“债务人的经济自由”价值，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。 5诉讼性 中华人民共和国合同法第73条规定的代位权是指当债务人不积极行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的合法债权时，债权人为保全自己的债权可以以自己的名义起诉到人民法院请求人民

11、法院判决次债务人既第三人向债权人履行债务。对该条有两层含义一是债权人行使代位权必须通过诉讼的方式进行，这样可以避免债权人滥用自己的代位权，同时也能保证债权人的代位权真正能够实现，也就是把债权人的代位权纳入司法权保障范围，确保法律赋予债权人的权利能够有效实现，有利于社会的稳定，也具有可操作性。二是债务人只有通过诉讼或仲裁的方式才能认定债务人对债务人主张过权利，这样规定便于把握债务人是否主张过权利，避免在诉讼中债务人与次债务人相互串通伪造主张过权利的证据，具有很强的操作性。 6非专属性 关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第十一条第四项规定“债务人债权不是专属于债务人自身的债权” 根据

12、该规定属于债务人自身专有的权利不能代位，但什么样的债权才是属于债务人自身专有的呢？在实践中要明确这个问题，客观存在意味着作为代位权客体的权利，不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。通常讲，专属于债务人本身的权利有以下四类：1、非财产性权利。2、主要为保护权利人无形利益的财产权。3、不得让与的权利。4、不得扣押的权利。 7 货币性债务人对次债务人享有的债权必须是金钱债权，其他的债权不能代位，(例如以劳务为标的的债权或不作为债权不能被代位)，而且那些不是以金钱给付为标的的债权(例如物的交付)，也不能成为代位权的标的。将该债权限定为金钱债权的理由在于：如果债务

13、人对次债务人享有的债权是以物的交付、提供劳务为标的而非金钱给付，则将导致诉讼的繁琐与麻烦，在具体操作上比较困难，甚至出现给付不能的情况，所以，为了更方便地适用代位权这个新制度以及提高诉讼效率，宜将该债权定位于金钱债权。 。三、代位权诉讼的主体与管辖根据我国合同法第73条的规定， “因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。”可见，代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，那么在诉讼中各方当事人如何列明呢？根据我国合同法第73条规定，债权人行使代位权是以自己的名义代位行使债务人的债权，因此可见合同法赋予债权人的是一种实体权利，债权人在代位

14、权诉讼中很显然处于原告的地位，即债权人在代位权诉讼中应列为原告。其次债权人在代位权诉讼中其代位的债务人的权利，其诉讼对方是次债务人既债务人的债务人，债务人既为代位权诉讼中的被告，次债务人作为代位权诉讼中的被告享有其对债务人的一且抗辩权，还享有对债权人是否享有代位权的程序上的抗辩权。再者由于在代位权诉讼中债权人代位的是债务人的权利，而次债务人很多抗辩事由都是针对债务人的，因此在代位权诉讼中如果债务人不参与诉讼，债权人很难对次债务人的抗辩事由进行对抗，债权人根本搞不清次债务人与债务人之间的债权债务关系，法院也很难查清案件事实，因此根据最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第16条规定：“债权人以

15、次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人成为第三人。”这样规定有利于案件事实的查清，同时也有利于保护债务人的合法利益。从此可见在代位权诉讼中债务人应列为第三人。代位权诉讼管辖问题在实践如何把握，根据合同法解释第十四条规定代位权诉讼中，债权人提起代位权诉讼要由被告住所地法院管辖，由此可见代位权诉讼也是按照原告就被告的原则进行诉讼的，这样规定符合两便的原则，也与民事诉讼有关规定相吻合，其次是如何处理协议管辖问题，债权人向次债务人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但依照

16、规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。再者是即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效仲裁条款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。 四、代位权行使的效力 1、 根据合同法解释第二十条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定主要基于以下三点点理由：(1)代位权，又称代位诉权、间接诉权，在代位权诉讼中债权人是代位债务人的权利，

17、既债权人行使的是债务人对次债务人的权利，也就是说债权人把次债务人当成自己的债务人，虽然债权人与债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律给债权人创设了这项权利，不仅仅理解为程序上的权利，实质上是实体权利，因此债权人在代位权诉讼中直接受领诉讼成果。 (2)符合立法精神。按照传统民法理论和有些国家的民法传统，带无权诉讼的效力只能及与债务人和次债务人，但我国在制定合同法时，起初是把传统民法理论和一些国外的民法传统写入合同法草案的，但在征求意见，很多学者对此提出反对意见，认为债权人提起代位权诉讼其结果被债务人人享有，债权人要想实现自己的债权，还得向债务人再次提起诉讼，这样规定很显然不利于债权人，债权人

18、对提起代位权诉讼也不会有什么积极性的，这样会使代位权的规定形同虚设，没有适用的价值，于是在合同法审议时原先的规定被删除既“入库规则”被删除，换来的是合同法第73条的规定，这样规定有利于提高债权人行使代位权的积极性，有利于节约司法资源，降低诉讼成本。 (3)符合公平原则。一是符合法定条件的债权人都可依法提起代位权诉讼；二是两个或者两个以上债权人以同次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理，财产不足的，依据各自债权数额的大小按照比例分配；三是在代位权诉讼中，每一个债权人行使代位权的范围都以其债权(包含行使代位权的必要费用)为限，请求数额超过债务人对其所负债务额或者超过次债务人对债务人所

19、负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。2、对各方当事人的效力1.对债务人的效力。债权人行使代位权时，债务人以次债务人为被告提起的诉讼要受到限制；债务人行使其对次债务人的权利不得影响债权人行使代位权，不得损害债权人的利益；按照合同法解释相关规定债权人起诉次债务人，没有将债务人列为第三人的，法院应以职权追加债务人为第三人，因为债权人是代位债务人诉讼的，好多问题要由债务人才能说清楚。无论债务人是否参加诉讼，人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响。如果代位权成立，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人、债务人与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权债务关系即予消灭。2.对次债务人的效力

20、。在代位权诉讼中，次债务人相当于债权人的债务人，其享有债务人对债权人的所有抗辩权，有些不属于债务人的抗辩权次债务人也可行使，比如专属抗辩权、债务数额抗辩权等。还有些是次债务人的专属抗辩权，比如次债务人与债务人之间的债权债务关系属于专属管辖的，只有次债务人可以提出抗辩，但如果债务人与次债务人事先有协议管辖的约定，次债务人不得以协议管辖来对抗债权人。代位权诉讼中如债权人胜诉，按照相关规定诉讼费由次债务人承担，这一规定似乎有些不合理，债权人提起代位权诉讼是因债务人怠于行使自己的权利和义务导致的，但最终将诉讼费转嫁到次债务人头上，对次债务人不公。3.对债权人的效力。债权人提起代位权诉讼，其起诉数额应该

21、以债务人对次债务人享有的债权为限，不能超过债务人对次债务人享有的债权，超过部分法院不予支持，如果债权人对债务人享有的债权小于债务人对次债务人的债权，应以债权人对债务人享有的债权为标准进行诉讼，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，可以从实现的债权中优先支付。三、司法实践中应当注意的问题司法实践中首先会有代位权扩大化的倾向，代位权根据合同法第73条的规定，是债权人为了自身合法债权能够实现，直接越过债务人起诉次债务人，以来保全自己的债权行为，显然债权人的代位权是一种保全行为，在实践中还有保存行文，比如诉讼时效即将结束，相关证据即将灭失、相关权利即将转移或被别人占有，不得不在期限届满前对相关权利

22、采取登记或查封等相关保存措施，权利的保存行为与债的保全行为存在着时间上的差别，首先保存行为要在期限届满前实施，如果在期限届满后实施就没有实际意义，因为相关权利已经丧失，没有保存的价值了，而债权保全行为必须在期限届满以后，债务人有迟延履行的行为后才能采取债权保全，我国合同法没有对保存行为作出专门规定，在实践中不能把在的保全应用到保存中去，这样就是代位权适用范围扩大化了。其次在实践中债的保全只能针对债权，不能针对物权，其实物权不需要进行保全，完全可以通过申请强制执行程序来解决，比如债务人有一辆轿车存放于第三人处，根本不需要通过保全，可以直接申请执行第三人，实现物权的转移。再者是债权人代位权针对的是合同之债而不是侵权之债，侵权之债一般都具有人身属性，既债务人具有专属性的权利。 参考文献：一、王利明、崔建远、王轶：合同法，北京大学出版社2004年版二、最高人民法院审判委员会：最高人民法院关于适用若干 问题的解释(一)二、李国光：经济审判指导与参考，法律出版社2001年版三、最高人民法院编著：合同法解释与适用，新华出版社1999年版10