浅析防卫过当法学本科毕业论文.doc

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1、广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点毕 业 论 文题 目 浅 析 防 卫 过 当 姓 名 学 号 1251201257813 入 学 时 间 2012年秋 专 业 法 学 指 导 老 师 分 校（工作站） 垫 江 分 校 重庆广播电视大学2014年11月15日材 料 目 录1、指导任务书 （3）2、教师指导记录表 （4）3、写作提纲 （5）4、论文提要 （6）5、论文正文 （7-14）6、参考文献 （15）7、指导教师情况及语 （16）8、答辩记录表 （17）9、审查意见 （18）2毕业设计（论文）指导任务书毕业论文题目： 浅析防卫过当 学生姓名： 黄玺龙 专 业： 法 学 指导老师：

2、张智刚 职 称： 高 级 讲 师 毕业论文研究的内容及要求：在当前法制建设中，正当防卫与防卫过当是一对比较矛盾的法律制度，二者相互依存又不相融洽，严格区分正当防卫与防卫过当是社会主义法制建设的基础项目，必须坚持以中国特色社会主义理论体系为指导，从实际出发，循序渐进，统筹兼顾。要在人事、理念、技术、程序、考核、问责、监督、制度等方面采取有效举措，促进行政文执法建设。要求观点正确，结构合理，层次清楚，术语规范，语句流畅，有较高的理论水平。毕业论文写作进度计划：1、期限：自2014年8月21日起至2014年11月10日2、具体进度安排：时 间完 成 内 容2014年8月21日至9月10日完成资料的收

3、集、整理工作，确定论文题目，完成论文提纲。2014年9月11日至9月30日完成论文初稿的写作。2014年10月1日至10月20日完成论文初稿的修改工作，提出修改稿。2014年10月21日至11月10日完成论文定稿，按学校要求提供论文的全套材料。毕 业 设 计（论文）教 师 指 导 记 录 表重庆广播电视大学 试点单位 垫江分校 指导教师 张智刚 学生姓名黄玺龙学 号1251201257813专 业法 学第一次指导指导时间：2014年8月21日9月10日指导内容：按学校教学计划的要求，在近段时间内提出学生必须阅读的参考书籍和资料，完成论文的选题，拟写论文提纲，针对学生的选题内容和所作的写作提纲提

4、出修改意见，交换彼此的看法。第二次指导指导时间：2014年9月11日9月30日指导内容：要求学生按照写作提纲写出论文的初稿。在学习提出初稿后，针对初稿的逻辑结构、体例编排、内容构架方面存在的不足提出修改意见并转达学生做出修改。第三次指导指导时间：2014年10月1日10月20日指导内容：要求学生按照课题所要达到的要求和前阶段论文初稿的修改意见，提出修改稿，针对修改稿的文字、标点、标题设置，内容结构进一步提出意见.第四次指导指导时间：2014年10月21日11月10日指导内容：要求学生完成论文的定稿工作，并按照要求准备齐全论文的一切上交资料。第五次指导指导时间：指导内容：写作提纲内容摘要与关键词

5、6一、 防卫过当的含义 7（一） 防卫过当的目的7（二） 防卫过当的行为7二、典型案例分析 7（一）案情介绍 7（二）案件中争议的焦点 7（三）法律分析 8三、由案件引发的思考9（一）防卫过当的本质特征与表现形式91.防卫过当的本质92.防卫过当的特征93.防卫过当的表现形式9（二）防卫过当的主体、客体与客观方面101.防卫过当的主体102.防卫过当的客体与客观方面10（三）正当防卫与防卫过当应当如何界定111.防卫限度的认定112.防卫过当与正当防卫的关系11（四）延伸无限防卫权的理解12四、关于对防卫过当认定的思考13 参考文献14 内容摘要 防卫过当是正当防卫制度的一个重要问题,关系到防

6、卫行为是合法的正当防卫还是违法的危害社会行为的问题。而且,司法实践中所遇到的防卫案件,绝大部分也是要求确定其是正当防卫还是防卫过当。因而,正确解决防卫过当问题,会有利于罪与非罪的界限的划分,打击犯罪分子,保护公共利益和公民的合法权益,维护和巩固社会主义法制。正当防卫是刑法中的一项重要制度。 然而司法实践中对实施防卫行为超过必要限度造成重大损害的防卫过当案件,却出现了诸多争议。正当防卫案件虽然为数不多,但几乎每一个正当防卫案件都存在争议,不仅是检察官,就是法官对防卫过当的认定也经常“不着边际”,在判决中常常对相似案件防卫过当下的罪过形式认定、对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之关系及对“明

7、显”含义的理解,常产生截然不同的意见。 刑法既是法益保护法,也是人权保障法。在刑法鼓励公民对不法行为进行反击的时候,如何认定其防卫权的范围及防卫限度以保护公民合法权益,当然是刑法理论与实践之应有之义,但对如何认定其防卫行为过当以保护侵害人合法权益、维护正当的法秩序与公民对刑法的感情及保护侵害人的正当权益,亦为刑法正义之当然要求,甚至是更为善良与慷慨的正义使然。本文正是从这一基点出发,论证防卫过当的认定。关键词 防卫过当；争议；认定；论证 论文题目浅析防卫过当 防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而

8、应当负刑事责任的情况。在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。 一、防卫过当含义 （一）防卫过当的目的防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在受到的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主

9、客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。 （二） 防卫过当的行为防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定的程度上说明了防卫过当的本质特征。二 典型案例分析（一） 案情介绍2008年5月，赵某曾与于某的妻子发生过矛盾，于某就想找机会报复，替妻子出气。于是，于某纠集了孔某在赵某回家必经之路上，将赵某截住，对其拳打脚踢。当小赵头部受伤倒地，于某、孔某转身离去时，赵某突然摸着头部自言自语地说：“我是不是流血了？”于某、孔某闻听又返身回来，准备继续殴打赵某。这时，赵某突然从包中掏出水果

10、刀向于某捅了三刀，当孔某上前时，赵某又将孔某扎伤。于某被扎后因气管、食道和右侧锁骨下动脉断裂，经抢救无效死亡。孔某右面部、下颌、左手背多处组织裂伤，经鉴定为轻伤。当日，赵某到公安机关投案自首。（二） 案件中争议焦点案件在审理过程中，合议庭对赵某犯罪行为的定性产生了四种不同意见。 第一种意见认为，赵某的行为属于正当防卫，不构成犯罪。因为先是于某和孔某无故殴打赵某，这一行为属于不法侵害行为。赵某在第二次面临殴打时，头部已经受伤，其内心处于极度恐惧的状态。在生命受到严重威胁的情况下，赵某才拿出水果刀进行自卫。从当时的情境来看，不可能要求赵某对刀扎的部位和力度有太多的考虑，因此，赵某的行为构成正当防卫

11、。第二种意见认为，赵某的行为属于防卫过当。赵某在突遭他人殴打并受伤的情况下，才对致害人于某和孔某实施了伤害行为，其行为具有正当防卫的性质。但是，这一防卫行为是过当的。于某和孔某对小赵实施不法侵害行为一直采用的是拳打脚踢的手段，但赵某却使用了刀子进行防卫，且扎伤了于某三处部位，致使于某死亡。赵某的防卫方式和力度都已明显超过了制止不法侵害行为所需要的限度，造成了重大损害后果，应定性为防卫过当。第三种意见认为，赵某的行为应定故意伤害罪。在赵某实施刀扎行为之时，其所遭受的不法侵害已经完成。虽然于某和孔某又返身回来准备殴打，但第二次的侵害行为尚未开始，因此，不具备正当防卫的时间要件。从赵某的主观目的来说

12、，对于刀扎可能造成于某受伤的结果是明知的，客观方面也实施了刀扎行为，造成了于某死亡的结果，因此，对赵某应以故意伤害罪定罪。第四种意见认为，赵某的行为构成防卫过当，但定性应为故意伤害，因为防卫过当不是法律规定的罪名。（三） 法律分析笔者同意第四种意见。一般情况下，正当防卫应当在不法侵害正在进行时实施，但是，还应有一种例外，这种例外应当根据受侵害人当时所处的周围环境、受侵害人自身的防卫能力、不法侵害人的主观恶性程度及实施侵害的手段等情况综合分析，允许行为人在“犯罪着手”以前的合理时间内实施相应的防卫措施。即在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就会立即发生危害结果时，就应认为不法侵害已经

13、开始。本案中，于某和孔某对赵某实施了殴打行为后准备离去，此时，这一阶段的不法侵害已经完成。但仅仅因为赵某说了一句话，于某、孔某又返身回来。此时赵某已经受伤，且面临二对一的侵害威胁，可以认定不法侵害已经迫在眉睫，赵某实施刀扎行为的主观意图在于制止于某和孔某对其继续施加不法侵害，因此，其行为构成正当防卫。防卫的必要限度是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。本案中，虽然侵害人于某和孔某一直使用拳打脚踢的手段对赵某进行殴打，没有使用任何凶器，但赵某当时面临二对一的侵害，其赤手空拳不足以制止于

14、某和孔某的不法侵害。因此，赵某用刀来自卫是在情理之中的。仅仅以工具不对等就判断防卫过当是不合适的，重点应当考察防卫的后果、使用工具的强度是否明显超过必要限度。从本案中于某的伤情来看，赵某用刀指向的是于某的气管、食道和右侧锁骨下动脉处三处部位。这些刀伤部位均是要害部位，且小赵扎伤于某的三处，明显力度过强。因此，可以认定，其防卫力度已经明显超过了制止不法侵害所需要的力度，应构成防卫过当。防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并不是独立的罪名，只是量刑时，应当减轻或者免除处罚的法定情节。因此，在处理防卫过当案件时，不能定防卫过当犯罪，也不宜定防卫过当致人伤害罪等，或者是在

15、上述罪名之后附加防卫过当，而应当根据防卫过当的行为后果和防卫人的主观态度，依照刑法分则的有关条款来确定罪名，符合什么罪的构成要件就定什么罪。本案中，赵某对于某的防卫行为可能超过必要限度的结果是明知的，其完全能够预料刀扎可能导致于某受伤甚至死亡的后果。因此，对赵某的行为应按故意伤害罪处理。最终，法院以故意伤害罪判处赵某有期徒刑3年。三 由案例引发的思考由案例可知，正当防卫与防卫过当有着本质上的区别，必须正确认识防卫过当的性质，才能在遇到犯罪侵害时有效防止犯罪危害，又不会侵犯到犯罪嫌疑人以及其他人的权利。（一） 防卫过当的本质、特征与表现形式1.防卫过当的本质 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本

16、质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。 损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。2. 防卫过当的特征防卫过当有两方面特征（1）在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度

17、并造成了重大损害。把握此方面特征，应注意以下两点：一是这里的“防卫行为”必须是具备成立正当防卫的除了限度条件之外的前四个条件，缺少该四个条件中的任何一个条件，不能认为属于防卫行为。二是防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。所谓明显，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包

18、括财产的重大损失。（2） 防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过。至于罪过的形式，有的认为可以是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失；有的认为只能是间接故意和过失；还有的认为只能是过失。我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的与犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。但主观上存在间接故意和过失，则是可能的。3.防卫过当的表现形式根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，

19、二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法关于防卫行为限度与结果限度的理解应是一致的，行为限度是明显超过必要限度的重大损害行为，结果限度就应是重大损害结果。其次，行为过当并不意味着结果就一定过当，反之亦然。例如，防卫人采取剥夺侵害人生命的方法防卫，用刀向侵害人心脏猛刺。根据当时的防卫需要是不应采取剥夺侵害人生命的方法防卫的，这时，防卫表现为行为过当。可是在防卫人刺出后，侵害人忙用手挡，只将侵害人胳膊刺伤，行为过当的结果并未产生，因此，结果并不过当；相反，防卫人采取伤害的方法防卫，如用木棒猛击侵害人头部，根据当时防卫需要是必需的，但由于用力过猛，致被害人死亡。这时防卫仅表现为结果过当，而行为

20、不过当。这也并不意味否认过失防卫过当。不能把过失防卫过当和结果过当混为一谈。过失防卫过当是指防卫人应当预见所实施的防卫行为不是制止不法侵害所必需的，可能造成不应有的后果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，而实施这种行为，以致发生这种结果。可见，过失防卫过当的行为和结果都是过当的，防卫人在主观上具有过失的罪过。而单纯的结果过当是行为并不过当，主观上亦不存在罪过。（二） 防卫过当的主体、客体与客观方面 1.防卫过当的主体防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或

21、者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。2.防卫过当的客体与客观方面防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害

22、的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素

23、对比来判断。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。(三） 正当防卫与防卫过当应当如何界定。 我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 1赵秉志：现代刑事法治问题探索，法律出版社2001年版，第266页。1. 防卫限度的认定 正当防卫是否明显超出必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。防卫过当在

24、对不法侵害人造成的人身损害中剔除了合理部分后，不合理的部分无法被阻却，因而仍要承担刑事责任。然而何谓防卫适当的必要限度，如何认定这一必要限度，刑法仅仅作了原则的规定，以致在刑法理论上成了各家热烈争论的一个问题。概括而言，大致有三种观点。一是基本适应说。此说认为防卫适当的必要限度就是防卫行为与不法侵害基本相适应。何谓相适应，即防卫的性质、手段、强度和后果同不法侵害的性质、手段、强度和后果之间要基本相适应，才能属于防卫适当。如果两者不是基本相适应，防卫行为明显超过不法侵害，造成不应有的危害，就是防卫过当。二是客观需要说。此说认为只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论反击行为是否大于侵害行为，也

25、无论造成的损害是轻是重，都属于防卫适当。如果防卫的强度超过了应有的或必需的强度，就属于防卫过当。三是足以制止说。此说认为正当防卫的目的是为了免受正在进行的不法侵害，因此应以足以制止不法侵害为防卫适当的必要限度。防卫强度可以超出不法侵害的强度，但是不能过于悬殊。2. 防卫过当与正当防卫的关系防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。 2 田宏杰：刑法中的正当化行为，中国检查出版社，2004版，第182183页。（1）“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转

26、化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。（2）“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。（3）“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合

27、防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫，要么是防卫过当。而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，防

28、卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。 （四）延伸无限防卫权的理解 无限防卫权又称无过当之防卫、预防性正当防卫、特殊防卫权、特别防卫权等，这些概念都属于正当防卫的范畴。所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。 3百度百科，引用时间：2014年10月3日，16：00分1. 构成

29、条件 所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利。由于无限防卫权是法律在某种情况下赋予公民的特殊的防卫权，因而必须严格掌握，以防滥用。无限防卫权的成立必须具备以下条件：（1） 主体条件应该包括受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人。与防卫过当的主体相比，它不受刑事责任年龄和刑事责任能力的限制，因为，无限防卫行为不属于犯罪行为。那么，非受害人是否可以成为无限防卫的主体呢？这一点法律没有做出说明。从立法精神来看，非受害人也应成为无限防卫的主体。因为，强化对公民防卫权利的保护，鼓励公民积极同违法犯罪分子进行斗争，是这次刑

30、法典修改中正当防卫立法完善的指导思想，无限防卫权的设立，正是这种思想在立法中最强烈、最鲜明的表现。如果无限防卫的主体仅限于受害人，将会极大缩小无限防卫的主体范围，不利于保护公民的合法权益，并且也有悖于立法精神。（2） 对象条件 必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，这一点毫无疑问。问题在于，无限防卫权只能针对“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪形式，而“行凶”等暴力行为要构成犯罪，其行为人就必须具备刑事责任能力（含达到刑事责任年龄）。如果正在进行“行凶”等暴力行为的行为人不具备刑事责任能力，那么防卫人是否可以对其行使无限防卫权呢？能够行使无限防卫权

31、的场合都是人身安全遭到严重侵犯或威胁的紧急时刻，在这种情况下，要求防卫人在防卫前必须了解侵害人的刑事责任能力无疑是不公平的，也是不可能的而且更是荒谬的。因而在这种情况下防卫人当然可以行使无限防卫权。但如果防卫人明知“行凶”等暴力行为的行为人缺乏刑事责任能力，则不应行使无限防卫权，但允许行使一般的正当防卫或紧急避险。（3） 范围条件必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体的说：（1）必须是暴力犯罪行为，一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在此限；（2）必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所谓人身安全，主要指人的

32、生命、健康、性权利等，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形势的急迫性。（4） 时机条件必须是不法暴力侵害正在进行。这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中。如果上述暴力犯罪尚未开始或者已经结束（包括不法侵害人已中止犯罪，已经被制服，已经丧失了侵害能力等情形），行为人进行的所谓“防卫”，应认定为事前加害或事后报复，不

33、能认定为无限防卫行为。（5） 主观条件 行使无限防卫权的防卫人必须具有防卫的意识和防卫的目的。从正当防卫的理论看，正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性的行为，不仅因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且因为在主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意思，因而正当防卫具有主观条件的限制。无限防卫权的行使，作为一种特殊的防卫行为也不例外，它要求，一方面，行使无限防卫权的行为人已经认识到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪存在，如果对之不实行防卫，自身安全则会受到严重损害；另一方面，防卫人主观上具有制止“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪、保护合法权益的目的。因而，在防卫挑拨

34、、相互斗殴、出于故意侵害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果偶合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤亡的，由于缺乏主观条件的限制，不能认为是行使无限防卫权。关于对防卫过当认定的思考 本文用典型的正当防卫转变为防卫过当的案件，援引相关资料，进行法律剖析，论证防卫过当产生的原理、产生的原因、发展的过程以及与正当防卫的区别。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。 参考文献 1赵秉志：现代刑事法治问题探索，法律出版社2001年版，第266页。2赵秉志：中国刑法学，中央广播电视大学出版社2003年版，第139页。3张世琦：中国新刑法422个罪名例解，辽宁大学出版社、人民法院出版社1996年版，第359页。14