2021年司法考试案例分析：与非全日制劳动者约定试用期无效.doc

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2、工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。目前本市小时工的最低工资为每小时20元小方试用期的工资按80%计算也达到了每小时24元因此是合法的。小方之前在其他单位也做过非全日制的保洁员但却从没听说过这种做法。那么案例中用人单位与劳动者签订的非全日制劳动合同可以约定试用期吗?笔者借本文来为广大读者朋友们做个介绍分析。一、试用期约定非劳动合同必备条款。“试用期”作为一种用人单位与劳动者之间互相了解的磨合期和考察期往往会被劳动关系双方在劳动合同中进行约定以便通过试用期考察劳动者的职业道德、工作能力、工作态度等判断劳动者是否符合录用条件。但劳

3、动合同法第十七条也作出规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”可见试用期条款的约定并不是法律强制的而只是一种可供选择的内容。从另一个层面来说试用期的约定也应当在法律的规定范围内进行。在司法实践中试用期“陷阱”屡见不鲜例如：试用期不签订合同、试用期不缴社保超限约定试用期、试用期工资低于法定标准等等。这些都是约定了试用期之后产生的一些问题。其实在某些情况下仅就约定试用期这一行为也会成为侵害劳动者合法权益的一种表现。因此不约定试用期本身不是违法的而有时约定了不合法的试用期反而会成为了劳动争议的爆发点。二、非全日制用工不得约

4、定试用期。劳动合同法第70条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”非全日制用工是指以小时计酬为主劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工是灵活就业的一种形式劳动关系的不确定性比全日制用工要强。而劳动合同法中还明确了：“非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿”。对于用人单位不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。非全日制劳动不得约定试用期在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。一般而言劳动者在试用期内的劳动报酬往往低于劳

5、动合同中约定对同一岗位的工资以致很多单位把试用人员当成廉价劳动力甚至利用试用期解除劳动合同相对容易的特点走马灯式地更换试用人员加重了劳动关系的不确定性也增加了劳动者的经济负担。非全日制用工本来就属于灵活用工形式劳动关系的不确定性比全日制用工要强所以更应该严格控制试用期来加强对非全日制劳动者的保护。显然在非全日制用工形式下用人单位在试用期的权利比在全日制用工形式下要受限制。但是劳动合同法第七十一条也对用人单位此项受限制权利进行了救济即“非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿”这就维护了用人单位的合法权益。最后笔者还想提示的是根据劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。第 4 页 共 4 页