新型毒品案件若干问题思考建议案件防范建议.doc

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1、新型毒品案件若干问题思考建议案件防范建议新型毒品的泛滥与国家惩处此类犯罪活动所面临的司法困境密切相关。在司法实践中，审理新型毒品案件主要涉及三方面的问题：一是新型毒品的范围问题；二是新型毒品案件的追诉标准问题；三是新型毒品案件的量刑问题。关键词：新型毒品；定罪；追诉标准；量刑 一、新型毒品犯罪：惩治的困境 新型毒品是相对鸦片、海洛因等传统毒品而言的概念，它主要指人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品，是由国际禁毒公约和我国法律法规所规定管制的、直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，连续使用能使人产生依赖性的精神药品（毒品）。联合国禁毒专家曾预言：在21世纪，苯丙胺类毒品等新型毒品将取代海洛因

2、等传统毒品，成为“世纪之患”。新型毒品犯罪在我国也呈迅速蔓延之势。来自国家禁毒委的材料显示，我国的新型毒品案件无论是在发案数量还是在涉案毒品的数量上都在不断攀升，其势头迅猛，已引起了司法界和理论界的密切关注。我们认为，新型毒品犯罪活动得以迅速蔓延的一个重要原因在于：与传统毒品犯罪相比，惩治新型毒品犯罪处于更为严峻的司法困境之中。 （一）针对传统毒品的“堵源截流”缉毒方针正面临挑战。我国刑法中所列举的六种主要毒品中除冰毒之外，其他五种都依赖于原植物。由于冰毒早期生产于麻黄草原植物，所以我国将内蒙古等麻黄草盛产区列为“堵源”的缉毒重点省份。新型毒品不依赖原植物，它可以用不同的化学品、不同的合成方法

3、生产得来，这就意味着不依赖原植物产地，任何地方都可能形成毒品生产之“源”。此外，与传统的毒品相比，新型毒品制作工艺更为简单，特别是其加工材料较为普通，更容易获取。毒品的制造地不再受原植物产地的限制之后，毒源不在局限于沿海、沿边等地方，而对新型毒品犯罪的认识和惩处相对滞后的内陆地区也就成为了制贩毒品的重灾区。 （二）对新型毒品犯罪的侦查取证活动的难度更大。新型毒品的一个重要特征是方便、易携带、易服食。与海洛因等传统毒品多采用吸烟式或注射等方法吸食滥用相比，新型毒品外观上于普通药品无异，有的可以直接口服或鼻吸式服用，有的可溶于啤酒、可乐饮料，因此具有较高的隐蔽性，不利于查缉和取证。此外，新型毒品多

4、以采取量小的零售方式进行贩卖，这也给侦查取证带来了困难。 （三）公众的误解和我国现有的侦查能力影响了对新型毒品犯罪的打击效果的。一方面，相对于海洛因、大麻等传统毒品而言，新型毒品的依赖性较弱，长期滥用突然停药后不会出现类似海洛因那样严重的戒断症状，以致社会对其危害性认识不足，公众对此缺乏足够的警惕，甚至错误地认为新型毒品不具有成瘾性和毒害性，从而将其视为“时尚”，且趋之若骛。另一方面，新型毒品中迅速增长的科技含量对侦查机关提出了更高的技术要求。 （四）法律法规的滞后，可操作性的司法解释付诸阙如，致使司法机关无所适从，最终削弱了惩治力度。新型毒品的发展态势过于迅猛，出乎立法者的预料，立法的滞后和

5、司法的无序在客观上又纵容和刺激了毒品犯罪活动。我国的审判机关不具有英美法系“法官造法”的传统，因此，法官在面临新型毒品所带来的新问题时，更多的是求助于具有可操作性的司法解释，而相关权威解释的阙如使惩治工作陷入无法可依的尴尬境地。这种困境在审判工作中同样存在。因此，笔者拟对审理新型毒品案件所存在的司法认定难题进行初步探讨。 二、新型毒品犯罪：司法认定的难题 （一）新型毒品的范围 新型毒品不是法律概念，即我国法律并未对何为新型毒品进行严格的定义。刑法第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该法条

6、定义指明了我国毒品的主要种类及毒品的特征，但对毒品的范围没有做出明确的限制，而是以兜底立法的方式处理，使毒品范围事实上处于开放状态，这容易引发定罪问题的争议。什么是毒品？学界更多的是从毒品的“毒害性”和“成瘾性”予以定义，而忽视了毒品的“违法性”特征。违法性是毒品的法律特征。毒品是受国家管制的特殊商品，包括麻醉药品和精神药品，两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品，违反国家有关药品管理法规的规定，被用于非医疗、科研等非法用途时，即属毒品。药品和毒品的差异，很大程度上仅是指其用途不同，一旦流入非管制渠道，就容易变成毒品。例如，俗称“K粉”的固体氯胺酮的提纯，就是将化学药品氯胺酮注射液变成固

7、体结晶的过程，从药品到毒品，只是一步之差。正是因为毒品在生物属性上与药品非常接近，因此更需要在立法上为二者划清明确的界限，从而解决罪与非罪的定性问题。立法界限的模糊造成实践中存在两种极端现象并存的局面：一是大量的新型毒品犯罪活动因为缺乏法律依据而不能定罪，另一方面有的地方将贩卖非管制药品的行为作为贩卖毒品罪予以惩处，或者对轻微新型毒品案件予以重惩。具体有以下几方面的问题： 1、易制毒化学品与毒品的区分 易制毒化学品是指用于非法生产、制造或合成毒品的原料、配剂等化学物品，包括用以制造毒品的原料前体、试剂、溶剂及稀释剂、添加剂等。易制毒化学品本身并不是毒品。但其具有双重性，易制毒化学品既是一般医药

8、、化工的工业原料，又是生产、制造或合成毒品必不可少的化学品。根据1998年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约的规定，有醋酸酐、乙醚、高锰酸钾等22种易制毒化学品被列为管制物品。此外，我国法律将三氯甲烷也列为易制毒化学品进行管制，共23种易制毒化学品。对易制毒化学品的范围，我国法律没有具体界定。刑法第350条只列举了比较常见的三种制毒物品。联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约以附表的形式列举了缔约国基本公认的制毒物品。我国已加入该公约，因而其确定的制毒物品的范围，在我国就应当是适用的。由于易制毒化学品种类有限，为了加大对此类行为的打击力度，有的地方将其等同为毒品予以惩处。例如根据卫生部

9、1996年颁布的麻醉药品和精神药品目录等有关法律、法规、规章和我国加入的有关国际公约，如联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约，麻黄碱和伪麻黄碱不是毒品，是制毒物品或称“易制毒化学品”。而依据公安部禁毒字1997第35号情况通报精神，麻黄碱属于有毒范畴，公安机关在侦破该类案件中往往依据该通报精神，将麻黄素、麻黄碱列为毒品。我们认为，尽管许多易制毒化学品本身也具有对中枢神经的抑制作用和成瘾性特征，但它并不是卫生部所列明的受管制的精神药品和麻醉药品，二者在生物属性上仍然存在着明显的区别，而我国刑法对二类物品也进行了严格的区别对待。因此，建议立法扩大易制毒化学品的管制范围，以此加大对易制毒化学品犯

10、罪的打击力度。 2、管制药品的衍生物与毒品的区分 正如美国人O•瑞、C•科塞在所著的毒品、社会与人的行为一书中所言，“药剂师可以通过改变其分子制造出没有被列入受管制物质名单的毒品”，企图以此钻法律的空子。实践中，我国也不乏这样的案例。例如，在武汉市公安机关侦办的汤某制造新型毒品案件中，犯罪嫌疑人汤某在研制出被我国列入管制的精神药品后，将该药品进行了伪装将这些药品分别带上一个极易去掉的取代基，从而造成与管制药品的差异，最终警方因缺乏惩处的法律依据而终止了案件的侦查工作，犯罪分子得以逍遥法外。与此类似的案件还有，广州警方侦办的刘招华制造毒品案。该案中辩护律师认为，根据刑法第

11、 347 条和第 357 条规定，甲基苯丙胺（冰毒）是一种物质而不是一类物质。另外，中华人民共和国药典药品目录名单里，没有其合成的化合物盐酸左（右）旋甲基苯丙胺。这说明国家食品药品监督管理局没有批准认可盐酸左（右）旋甲基苯丙胺是精神药品，目前，它们只是一种新型化学物品，而不是我国刑法意义上的“毒品”。 20_0 年 4 月 20 日 ，最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释，没有明确将盐酸左（右）旋甲基苯丙胺列为毒品 。而公诉人则认为，我国刑法第 357 条明确规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的

12、麻醉药品和精神药品”。其规定的毒品包含的范围是无穷尽的，“甲基苯丙胺”包含了“甲基苯丙胺”或“盐酸甲基苯丙胺”、“盐酸左旋甲基苯丙胺”或“盐酸右旋甲基苯丙胺”等。质言之，一方面，如果将管制毒品的衍生物完全等同于管制药品则有违罪刑法定原则，而且事实上有的衍生物确实并非毒品。另一方面，如果过于强调衍生物与管制药品的差异性，而否认其毒品性质，又会纵容此类犯罪行为。笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。自1988年以来，只要（衍生物）具有同已被限制的物质相似的化学结构和药物学影响，美国人认为此制售行为就是非法的。同样，我国现行公布的苯丙胺类管制药品有17种，而事实上其衍生物已经超过了100种。此外，国外“

13、摇头丸”的化学成分也有上百种，而我国现在发现的仅有几十种，我们认为，罪刑法定原则属于相对性原则，它仍然具有一定的弹性空间。因此，允许特定条件下对管制药品的种类做出扩充解释，换言之，在基本化学相似和药学影响相似的情况下，具有毒害性的衍生物应当被视为管制药品。 3、管制药品与新型毒品的区分 违法性是毒品的法律属性。这里的“法”是指刑法以及其他法律法规包括司法解释。精神药品和麻醉药品脱离了管制，用于非法途径即可能成为毒品，因此脱离管制应当成为判断是否具有违法性的标准。在此前提下，国家卫生行政管理部门对药品的管制范围应当是确定毒品的先决条件，非管制药品不存在脱离管制的问题，也就与刑法意义上的“毒品”无

14、涉。换言之，毒品的数量就是由管制药品的数量决定的。目前，我国明确规定管制的精神药品和麻醉药品有240多种，因此，这应该成为毒品的范围。除通过修改行政法规而增加管制药品品种外，我们认为不宜以司法解释或其他司法机关内部规定的方式将此范围扩大。（二）新型毒品案件的追诉标准问题 新型毒品犯罪在理论上属于数额犯而非行为犯，因此对于此类犯罪行为的定罪“门槛”主要是新型毒品的数量。但长期以来，法律法规及相关的司法解释并没有为新型毒品犯罪设定具体的追诉标准，因此司法机关难以追诉犯罪行为。在此，以氯胺酮（俗称K粉）为例予以说明。氯胺酮早在20_1年6月就被纳入国家第二类精神药品进行管理，实践中由于制贩氯胺酮的犯

15、罪行为日益猖獗，20_2年最高人民法院在关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复的司法解释中明确指出，氯胺酮是列入精神药品品种目录的由国家进行管制的精神药品，具有一定的精神依赖性潜力，可以认定为刑法第357条第1款所规定的精神药品。至此，氯胺酮属于毒品已有了权威的定论。尽管司法解释确认了氯胺酮的毒品身份，但司法实践中很少惩处制贩氯胺酮的犯罪行为，因为缺乏明确的追诉标准。例如，查获的毒品如果既有苯丙胺又有氯胺酮，那么法院以苯丙胺的数量作为定罪依据，而仅将氯胺酮作为量刑的情节。如果毒品为单纯的氯胺酮，法院则难以定罪。为了解决这一问题，有些省份的司法机关以联合下达文件的方式确定追诉标准。例如20_2年江苏

16、司法机关出台了关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定，20_4年7月四川省公检法机关联合制定下发关于办理氯胺酮毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见，此后，广东高院出台了关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见，20_5年8月，重庆市公检法三机关联合会签了关于办理摇头丸、氯胺酮等毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见。至此，制贩氯胺酮行为在上述省份中才得到了刑法惩处，20_6年8月最高人民法院刑一庭出台的关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见为氯胺酮等新型毒品案件确定了一个全国统一的追诉和量刑标准。同时，指导意见还列明了10种新型毒品与传统毒品海洛因的折算公式，为这10类新

17、型毒品犯罪的定罪量刑提供了参考依据，因此具有明显的进步意义。但我们还应当看到：最高院刑一庭出台的指导意见仅具有过渡性质，这不仅是因为此指导意见“仅供法院系统内部掌握”，其法律效力尚需提高，还因为指导意见所列明的新型毒品种类尚难以满足新型毒品种类飞速发展的需要。此外，指导意见所提供的追诉标准需要进一步完善。 我们主张严格把握新型毒品案件的追诉标准，谨慎处理新型毒品案件的罪与非罪问题，此罪与彼罪问题。其理由在于，与传统毒品犯罪相比，新型毒品的毒害性和药物依赖性较为缓和，因此其社会危害性相对较弱，此乃其一；其二，新型毒品与药品非常接近，即其适用范围比较广泛，而毒品犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限

18、，将会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果，因此对于新型毒品案件应当确立更为严格的追诉标准，这一点也体现在两高的司法解释中。如何理解“严格”的含义呢？我们认为应该包括以下几个方面： 1、在数量上不能将新型毒品与传统毒品等量齐观。可以通过科学客观的公式将数量多的新型毒品折算为数量低的传统毒品。不同种类毒品的换算，要求确定某一种类的毒品作为基准物。在美国，大麻是最流行的毒品，市场占有量最大，美国便以大麻作为毒品换算的基准物。在我国，海洛因占80%，故以海洛因作为毒品换算的基准物较为实用。无论以什么毒品作为基准物，都必须保证换算公式的科学性、客观性和公正性，并保证公式向公众公开，接受社会以及当事人

19、各方的合理质疑。 2、必须对新型毒品成分的定量分析鉴定，从程序上保障严格的追诉标准。由于刑法未对毒品的纯度作严格的要求，因此从有利于司法操作以及严打的角度出发，审判实践中对毒品采取定性而不定量的分析鉴定是通常的做法。最高人民法院关于执行的若干个问题的解释第 19 条第2款规定：“对被告人可能被处死刑的案件，必须对查获的毒品定性、定量鉴定”；第3款规定：“对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定”。此外，有的地方将定量鉴定的范围扩大到“有证据证明可能被大量掺假的毒品案件”，但对于新型毒品案件是否需要对毒品进行定量鉴定问题，仍然缺乏权威统一的法律依据。直到20_6年，最高院刑一庭的指导意

20、见对此做出了明确的规定：对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能做出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。因此，法院有权要求公诉方提供对毒品成分的定量鉴定结论，并且该鉴定结论应当接受当事人各方的合理质疑，被告人有权申请重新鉴定和补充鉴定。 3、严格把握新型毒品犯罪的主观要件，防止滥用制贩毒品罪名。新型毒品在医疗实践中较为普遍，尤其是二类管制精神药品，因此，在认定制贩毒品行为时应当严格把握犯罪的主观要件

21、，否则可能将违反药品管理法规的普通违法行为作为制贩新型毒品的犯罪行为处理。例如在安徽合肥的王矿祥贩毒案中，被告人王矿祥在未取得药品经营资格的情况下，非法购进、贩卖国家管制的二类精神药品安定注射液，其中大量的药品被销往了广州的个体诊所和药贩子，而有的个体诊所又将部分药品销售给了吸毒人员。法院将上述销售行为判定为贩卖毒品行为，以贩卖毒品罪对王矿祥进行判决处罚。我们认为，脱离了监管的精神药品并不必然成为毒品，与此同时还必须满足管制药品被用于非法用途的条件。在该案中，被告人并没有将管制药品直接销往吸毒人员手中，而且未有充分证据证明被告人与个体诊所有合谋向吸毒人员售毒的行为，因此，在缺乏犯罪主观要件支持

22、的前提下，不宜认定被告人贩卖毒品罪名。我们认为，两高的司法解释也体现了从严把握贩卖新型毒品罪主观要件标准的思想。 4、定罪情节应以毒品的成分含量为主，同时兼顾其他情节。按照两高的司法解释，贩卖毒品罪应当以多次贩卖或贩卖毒品数量较大为追诉标准。贩卖的数量可以通过相关司法文件予以细化，但贩卖的次数却极少见诸于各地的司法文件，从而造成贩卖毒品罪名被滥用的后果。例如，有的地方法院对3次贩卖摇头丸，但总重量只有0.3克至0.4克的毒贩，判处37年的有期徒刑。我们认为，定罪情节应以贩卖毒品的含量为主，而贩卖次数宜作为量刑情节予以规定，这样做更有利于从严控制新型毒品犯罪的追诉标准。 （三）新型毒品案件的量刑

23、问题 在最高院刑一庭的关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见出台前，各地法院对新型毒品案件的量刑并不统一。例如，同样是氯胺酮，在重庆如果达到500克即可作为“毒品数量大”的情节予以量刑，50克以上不满500克的作为“数量较大”的情节，而在江苏氯胺酮在20_0克以上10000克以下，还仅是“毒品数量较大”的量刑情节，在广东规定100克以上不满500克的作为“数量较大”的情节。由此可见，同样数量的毒品在不同地域，其刑罚轻重差别较大，这有违于罪刑平等原则，也不利于法律的统一实施。指导意见统一了部分常见新型毒品案件的量刑标准，并对10种新型毒品设定了与传统毒品海洛因换算方式，同时它借助传统毒品犯罪

24、的量刑标准，初步构建起了新型毒品犯罪的罪刑阶梯。构建新型毒品犯罪的罪刑阶梯应当充分考虑罪责刑相适应的原则，防止出现罪刑失衡的现象。罪责刑相适应原则的基本含义是：重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。在新型毒品的量刑问题上，立法者和司法者如果忽略了这一原则，就会造成毒品的社会危害性与其行为人应承担的刑事责任之间的失衡现象。这种失衡具体表现在两方面： 1、与传统毒品犯罪之间的刑罚失衡。即对新型毒品犯罪的量刑过重，未能体现两种毒品犯罪的差异。前文已述，新型毒品的社会危害性相对弱于传统毒品，在定罪和量刑上均应体现这一思想。例如，传统毒品犯罪在一定条件下属于行为犯，而不论其涉案毒品数量，但新型毒品犯罪

25、应当坚持以毒品的数量为定罪和量刑的标准，同时这里的“毒品数量”应限于毒品成分含量，这些都包含了“罪刑相适应”和“罪刑均衡”精神。此外，与传统毒品犯罪相比，法院在审理新型毒品案件中应当审慎地对待适用死刑问题，例如，将主要对象限于从事制造、走私等源头犯罪行为的首要分子和其他主犯，对仅从事了运输、贩卖等中间环节行为的犯罪分子，原则上可不适用死刑，尤其是立即执行。因此，新型毒品案件的罪刑均衡首先是与其参照对象传统毒品犯罪的均衡 2、不同种类新型毒品之间的刑罚失衡。新型毒品林林总总，差异很大，无视这些差异，而对不同种类的毒品适用同一量刑标准显然有违罪刑相适应原则。详言之，我国将精神药品分为一类管制和二类

26、管制两种类别，不同类别的管制药品，其药品的毒害性并不一致，国家对其的管制力度也存在明显区别。总体而言，一类精神药品主要是致幻剂和兴奋剂，二类精神药品则大部分为公众所熟悉，因为相对于一类管制药品而言，它的适用面更广，公众更容易获取。例如，安定药的使用人群非常广泛。有的二类药品因其社会危害性增强而被国家调整为一类管制药品，例如三唑仑和氯胺酮。因此，司法者面临不同种类的新型毒品时，不仅要考虑该毒品的成分含量外，还应当充分考虑该药品所处的管制等级，该药品在医疗和社会生活中的适用状况，公众对该管制药品的接受程度，以此解决不同种类的新型毒品之间所存在的罪刑失衡问题。 三、结束语 新型毒品犯罪的泛滥与国家在惩处此类犯罪中所面临的司法困境密切相关。新型毒品并非法律概念，关于新型毒品案件的立法存在明显的漏洞，这给司法实践认定带来了很多问题。在审判工作中，这些问题主要集中在定罪和量刑环节。对此，笔者认为，一方面应当在罪刑法定原则的考量下，明确新型毒品的范围，并在实体和程序上严格掌握新型毒品案件的追诉标准，以解决新型毒品犯罪的定罪难题。另一方面在罪责刑相适应原则的视野下，完善新型毒品犯罪的罪刑阶梯，从而解决新型毒品的量刑失衡问题。第 15 页 共 15 页