最新民事诉讼法案例分析报告.pdf

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1、案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程 序审理该案件， 由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官某和人民陪审员乔某、 吉某组成合议庭，某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申 请被法官当场拒绝。在审理中， 被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲 垮了公路。 法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因 而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决， 提起上诉， 二审法院发回重审， 一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问： （1）本案合议庭的组成是否合法？ （

2、2）某申请回避的理由是否成立？ （3）法官的作法是否合法？ （4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？ （5）法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？ （6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？ 分析 ：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院 决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院 不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确 定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员， 属于应当回避的人员的围，乔某是被告的表 弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“ 与本案当事人有其他关系，可

3、能影响对案件的公 正审理 ” 也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。 法官的作法不合法。 ，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的 回避， 由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的围，法官作为审判长无权决定其是否 回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请 复议一次，但无权提起上诉。 法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审 法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的

4、 两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中， 被告并未主自己的 违约是原告的过错造成，未向法院述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主的 事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则， 会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角， 王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手 打某，某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸某，王某等人仍在雨花区， 某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中某腹部，某忍痛继续跑，

5、终于摆脱了王某等人。 第二天， 某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，某为此花去了医疗 费近万元。 后来某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协 议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款 15 日付清。协议中还约 定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某 的治疗费接近3 万元，王某付了5000 元后也未再付款。现某准备向法院起诉。 问：某可以向那些法院提起诉讼？ 分析 ：某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向市中 级人民法院提起诉讼。 本案在性质上属于因

6、共同危险行为引起的侵权诉讼，某提起诉讼时， 应当把实施共同危险行 为的王某、某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民诉法第29 条的规定，该诉讼应当由侵 权行为地或者被告所在地的法院管辖。在法解释上， 侵权行为地包括行为实施地和结果发生 地。本案的情况比较特殊，行为地在雨花区而结果地则在江宁区。而三个被告又在不同地区 居住，所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权。对多个法院都有 管辖权的案件， 原告某有选择管辖的权利。某如选择在白下区法院起诉，白下区法院对王某 等三人亦可取的管辖权。某和肖某的住所虽然不在白下区，但由于本案是共同危险行为引起 的侵权诉讼， 白下法院基于牵连管辖可

7、获得对某和肖某的管辖权。当然， 原告也可以选择其 他被告住所地的法院提起诉讼。 某和王某虽然约定由市中级法院受理他们之间的纠纷，但该纠纷属于因侵权行为引起的诉 讼，而我国民事诉讼法规定的非涉外协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼，不包括因侵权 行为引起的诉讼。此外，对合同诉讼即使允许协议管辖，也不允许违反级别管辖的规定。本 案从案件的性质和诉讼标的的金额看，应当属于基层法院管辖，当事人约定由中级法院管辖 也是无效的。 3、王莉系农村女青年，17 岁有余，她到已一年多，靠作保姆的工资养活自己。2006 年 8 月，经市某家政服务公司的介绍，到市民华家作保姆，一日，王莉在为家买菜时骑自行车不 慎将正

8、在路边行走的七岁儿童强撞伤，花去医药费等近2 万元。现强的父母欲通过诉讼要求 赔偿。 华认为， 自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了，未修理前不可骑车上街，王莉擅自 骑车上街， 撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自己的，家政公司对此 也有责任，也应承担赔偿责任。王莉则称自己无赔偿能力。因争执不下，现、强的父母欲提 起诉讼。 问：本案的当事人应如何列？ 分析 ：在本案中， 原告为强， 被告为华， 王莉不是本案的被告，家政公司也不是本案的被告。 强的父母作为原告的诉讼代理人，其理由是：王莉受雇于华，形成了雇佣关系。雇工在为雇 主工作时给他人造成损害，雇主而不是雇工为适格的当事人。家政

9、公司虽然将王莉介绍给华， 但该公司与华之间只形成中介关系，王莉也不属于该公司的成员，雇佣关系存在于华与王莉 之间。在本案中，强虽然只有7 岁，但他有民事权利能力，且是直接受到侵害的人，所以可 以成为本案的适格当事人，但他又是无民事行为能力人，无诉讼行为能力，所以应当由他的 父母作为法定的诉讼代理人。 如华坚持要求王莉承担赔偿责任，可以把她列为无独立请求权的第三人。王莉虽然只有17 岁多，但她已到一年多，并且已经能够自食其力，根据民法通则第条的规定，可视为具 有完全民事行为能力人，因而王莉具有当事人能力，无需其父母代理诉讼。 4、王某有三子一女，长子王甲，次子王乙，均在外地工作，女儿王丙已定居加

10、拿大。小儿 子王丁虽与王某住在同一城市，但王某的生活长期由侄女王庚照料。王某病逝后， 王丁将其 父留下的4 幅祖传名画卖给某，双方约定某先交订货款8000 元，其余3 万元等画交付后再 付。某按约定交付了定金。画交付前，王甲与王乙得知这一情形后，来不及与王丙商量，便 向法院提起诉讼，要求继承这4幅名画。 诉讼提起后，王庚向法院提交了王某亲笔所写的遗嘱，要求依据该遗嘱将这4 幅名画中的2 幅判归自己所有。 问： （1）在该案中，王甲、王乙、王丙、王丁的诉讼地位如何？ （2）如果王丙表示不愿回国参加诉讼应如何处理？ （3）某、王庚在起诉中处于何种地位？ 分析：本案为固有必要共同诉讼，法院对作为诉讼

11、标的的继承关系须合一确定。王甲、王乙、 王丙是共同原告，王丁为被告。应将王丙列为共同原告。某为无独立请求权的第三人；王庚 为有独立请求权的第三人。 本案系因继承遗产引起的诉讼，这 4幅名画系王某的遗产。王某有三子一女，他们均是王某 的法定继承人。在遗产分割前，4 幅名画属王甲等4 人的共同财产。 在继承遗产的诉讼中，侵害其他人继承人利益的继承人为被告，其他继承人为共同原告。依 据民诉法意见的有关规定：在这类诉讼中，部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人 作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃权利的，法院仍 应把其列为共同原告，据此，法院在受理王甲、王乙提起的诉讼后，

12、应通知王丙参加诉讼， 王丙虽表示不愿参加诉讼，但未表示放弃权利，所以，仍然应当将她列为共同原告。 某作为无独立请求权第三人参加诉讼是由于法院裁判结果与某有法律上的利害关系，王丁败 诉，既会使王丁无法履行向自己交付名画的义务，又使自己有权向王丁主双倍返还定金。 王庚是有独立请求权第三人。因为她已向本诉的原、被告争议的部分诉讼标的主了独立的请 求权。 5、2003 年，某与康某协商共同出资成立公司，协议约定包括康某出资24.5 万元，在3 月 15 日前到位，否则支付违约金等。后康某未在约定日期将资金提供到位。某向法院起诉， 要求判令康某承担违约金。法院审理后认定：因某未履行开设的义务，致使康某不

13、能履行出 资到位的义务， 故不能认定被告违约。此纠纷是双方在协议中约定不明引起，双方对纠纷的 发生均有责任， 判决驳回某的诉讼请求。判决生效后，某开设了临时，并通知康某将投资款 到位。 康某则回函表示，协议已因某起诉而被单方终止。某遂向法院起诉，要求解除双方所 签协议并要求康某承担违约责任。法院审查起诉认为：双方所讼争的纠纷业经法院审理作出 民事判决，并已发生法律效力，现原告再行以同一事实起诉，违反了“ 一事不再理 ” 的原则， 某若认为原生效判决不当，可通过审判监督程序申请再审，故裁定驳回原告的起诉。 问题：某第二次起诉是否属于“ 以同一事实再次起诉” ？ 分析 ： 民事诉讼法第111 条第

14、（ 5）项规定： “ 对判决、裁定已经发生法律效力的案件， 当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但法院准许撤诉的除外” 。此即通常所说的“ 一事不 再理 ” 原则。 该原则具体包含两个方面的含义：1、当事人不得就已经向法院起诉的案件重新 起诉；2、案件在判决生效后便产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系再行起诉（更 行起诉）。判断当事人是否更行起诉，可以把诉的要素进行比对，即比较两个诉是否出现同 一当事人、同一事实和理由、同一诉讼标的、相同的诉讼请求，四个方面缺一不可。 某在银行开设临时后，消除了因协议书中约定不明、对方无法将投资款到位的因素。康某仍 然拒绝履行义务， 即出现了新的法律事实

15、。因此某第二次起诉的诉讼理由不同于第一次诉讼。 其次，第二次起诉的诉讼请求亦不相同（第一次诉讼并未要求解除双方所签协议）。因此某 前后两次起诉所提出的是两个不同的诉，不属于更行起诉。法院适用 “ 一事不再理 ” 的原则驳 回原审原告起诉实属不当。 6、 1994 年 10 月，M 报社和该社编辑某接受A 电影摄制组和B 国际展览公司的委托，将 N 电影剧本缩写成故事梗概。委托人没有告知报社N剧本的作者，报社根据摄制组提供的 电影开镜广告上查出了该电影剧本署名为“ 首席编剧汪某某” ，即在该故事梗概上注明“ 据汪 某某同名电影剧本缩写” ，刊登于 M 报。而某参加了 N电影剧本的创作当他看到M

16、报刊 登的故事梗概上仅注明有汪某某时，便向M 报社和某提出异议。因没有得到满意的答复， 某向法院提起诉讼，称被告M 报社、某侵犯了他的著作权和名誉权。请求法院判令被告在 M 报同样位置刊文澄清事实，赔礼道歉，并偿付剧本使用费5万元，赔偿其损失3 万元。 问题：本案是否出现了诉的合并？属于什么类型的诉的合并？ 分析 ：本案属于诉的合并，既有诉的主体合并，也有诉的客体合并。原告某以M 报社和某 为共同被告，即为诉的主体合并。某同时提出两个诉：侵犯著作权的侵权之诉，和侵犯名誉 权的侵权之诉， 这是诉的客体合并。因为基于同一事实，符合诉的客体合并的条件，法院当 合并审理。 7、2001 年 10 月甲

17、公司与乙公司签订了四份果脯买卖合同。合同签订后，乙公司通过海运 将货物运至目的港，甲公司接受时发现到港货物与合同和信用证约定不符，且所有货物都处 于腐坏状态。 后货物依进出口管理和检验检疫的相关规定被销毁。甲公司为该批货物的运输 和处理，支付了运输、码头、检验、仓储及销毁等相关费用。为此，甲公司诉至法院请求判 令解除四份合同，并要求乙公司赔偿损失。乙公司提起反诉称：2001 年 6 月，甲、乙双方 就丙公司欠乙公司货款一事曾达成协议，约定甲公司代替丙公司偿还欠乙公司的全部货款。 此后甲公司未偿还该款项。故请求判令甲公司偿付货款及利息。 问题：乙公司提起的反诉是否成立？ 分析 ： 反诉成立的条件

18、包括形式要件和实质要件。本案的关键是看乙公司提起的诉与本诉是 否满足反诉成立的实质要件，即二者之间是否存在牵连关系。反诉与本诉之间的牵连关系， 是指反诉与本诉在诉讼请求和诉讼理由上，以同一事实或者同一法律关系为根据。乙公司提 起的反诉与本诉不是基于同一事实和同一法律关系，其间不存在牵连关系，不能成立反诉， 当告知乙公司另案起诉。 8、某在某保险公司业务员的说服下投保，保险公司签发了“ 老来福终生寿险” 及“ 附加住院医 疗保险 ” 。之后某因病住院，某依保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以某带病投 保为由拒绝给付。某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。 保险公司认定某带病投保的根据是

19、某诊治医院的病历记录，而病历记录中关于某投保前患病 的记载来源于口述， 这种口述是某亲属所为。某提出，保险公司的业务员在订立保险合同时， 没有依法向某说明保险条款，证人为某同事。 问： （1）某的同事能否成为原告方的证人？ （2）保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？是属于原始证据还是传来证 据？是属于直接证据还是间接证据？ 分析 ：首先看第一个问题：某的同事能否成为原告方的证人？ 回答是肯定的， 因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人，某声称该同事在签订保险 合同时在场， 则尽管被告方否认，但仍不妨碍其成为原告方的证人，被告方可以提供相反证 据加以反驳，否定其在场的真实性。

20、证人与原告系同事关系，虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证据的资 格，但是， 证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来对证人证词的真 实性加以判断。 再看第二个问题中的第一问：保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？病历 记录虽然来源于人的口头述，但一旦记录下来，便成为书面证据，因而属于实物证据。 再看第二个问题中的第二问：保险公司提供的病历记录是属于原始证据还是传来证据？保险 公司所提供的病历记录属于书证，就书证本身的形式而论，因其中间没有经过复制、摘抄等 环节，因而属于原始证据。原始证据相对于传来证据具有较大的可靠性或真实性。 但这仅仅是问题的一方面

21、，问题的另一方面是，就该病历记录的容而言，它所包含的口述容 不是病患者本人所做出的，而是其亲属代为做出的，因而该口述的容经过了中间转述，又属 于传来证据。某亲属所做的口述相对于某本人所做出的口述，在真实性上相对较低。 此外， 如果按照英美的证据规则来分析，则该病历记录又属于证人证词畴中的传闻证据，而 某亲属的口述则属于传闻的传闻，其证明力要打两次折扣。 再看第二个问题中的第三问：保险公司提供的病历记录是属于直接证据还是间接证据？该病 历记录是关于某投保前患病的记载，单独、 直接地反映了原告投保前已患有多种疾病这一案 件的主要事实，属于该案的直接证据。 9、原告诉称：原告的亲属林志圻在乘坐被告生

22、产的日本三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行 驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。请求判令被告对林志圻之死承担责任，给原告赔偿丧葬费、 误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50 万元。 被告辩称：经玻璃生产厂家两次鉴定和中华人民国国家建材局安全玻璃质量监督检验中心 （以下简称国家质检中心）的分析测试， 都认为事故车的挡风玻璃是在受到较大外力冲击的 情况下爆破的。无论是产品质量法第29 条第 1 款（修订后的条款为第41 条第 1 款） ， 还是消费者权益保护法第35 条第 2 款都规定，产品生产者对消费者承担赔偿责任，要 同时具备两个严格的前提条件：第一，必须是产品存在缺陷；第二

23、，必须是因产品存在的缺 陷造成人身或财产损害。事实已经证明， 发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不 存在产品缺陷， 因此谈不上因产品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据， 应当驳回。 问：原告和被告的说法是相互冲突的，你同意哪种说法？ 分析 ： 民法通则 122 条规定： “ 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造 者、销售者应当依法承担民事责任。” 产品质量侵权责任作为一种特殊侵权责任，从保护消 费者权益等角度出发，将产品责任归责为无过错责任原则。 证据规定 第 4 条第 6 项规定， 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律 规定的免责事由承担证

24、明责任。该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生产者之间的分配是 很明确的，即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件：1、产品存在缺陷；2、因产品缺陷 造成了消费者人身伤害或者财产损失；3、产品缺陷与损害事实之间有因果关系。生产者如 否认受害人的权利主，应就阻碍受害人权利发生的法定事由进行举证。 本案作为特殊侵权诉讼案件，原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤害，原告 的证明责任即已暂告完成，产品的缺陷也已推定存在，被告方对此应提供相反的证据加以反 驳，否则， 原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅在表面上能够成立，但实质 上它忽略了推定法则的运用，因而其说法是不正确的。 10、王某

25、自2001 年起在市经营一火锅店，领有营业执照。2004 年，王某将火锅店转让给某 经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005 年的一天，某在经营中，因煤气罐爆 炸，致使田某和高某受伤，现田某与高某分别把某告上的虎丘区法院，请求赔偿医药费等费 用。在诉讼中，原告又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。 问： （1）对此，法院应如何处理？ （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？ 分析 ： （1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知 其参加诉讼。 本案中， 田某等起诉的是某，某是实际经营者，当然是本案中适格的被告。 民 诉法意见第46

26、 条规定： “ 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字 号的， 应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以 业主和实际经营者为共同诉讼人。” 本题中未到工商局办理营业执照的更名手续，业主仍为 王某， 而此时的实际经营者是某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时，应将两人作为本案的 共同被告。 而根据最高法院上述司法解释，在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。因此， 在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后，法院应当予以接受。 退一步而言， 即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。 此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的

27、是同一被告，造成损害的又是同一事件，所 以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。 （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作：将起诉状副本发送被 告，限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告；在受理案件通知书和应诉通知书中告 知当事人有关的诉讼权利和义务，或者口头告知； 确定合议庭组成人员并在3 日告知当事 人；合议庭审判人员审核诉讼资料，调查收集必要的证据，组织当事人进行证据交换； 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知 和追加王参加诉讼。 11、原告某于2001 年 9 月 1 日向某基层法院起诉要求被告某夫妇返还欠款1 万元，并在

28、起 诉时向法院提交了起诉状以及证明原被告之间存在债权债务关系的借据一份。该基层法院受 理案件后， 确定由某法官独任审理，并通知被告应诉答辩。在被告没有提交答辩状的情况下， 独任法官于同月27 日上午按照简易程序进行了开庭审理。开庭审理中被告方坚决否认与原 告之间存在债务关系，并辩称， 自己一家根本不认识原告，借条是因 2001 年 4 月 26 日其装 有房产证的手袋被某抢走，其后某又带原告某到家用刀胁迫其一家人签订的，并威胁如报案 就杀死其全家。 因此，被告方实际上根本不存在向原告借款的事实，事发后氏一家也没敢报 案。 2001 年 9 月 29 日，法院作出一审判决，判令被告方于判决生效后

29、10 日清还原告借款 一万元及利息。 同年 10 月 12 日，一审判决书送达双方当事人。被告方收到判决书后，虽然 表示了不服，但在上诉期间没有提出上诉。上诉期满，因双方当事人均无上诉，一审判决生 效。在法院决定强制执行判决时，被告方中的一对老人夫妇在法院门口服毒自杀。 问题： （1）法院是否应当适用简易程序审理此案？ （2）如果被告一方不同意法院适用简易程序进行审理，应如何处理？ （3）在开庭审理中如果发现案件不宜适用简易程序进行审理的应如何处理？ 分析 ： （1）根据法律的规定，基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件可以适用简易程 序。本案的管辖法院是基层法院，因此，符合适用简易程序的法

30、院这一法定要求。同时，本 案所涉及的争议数额不大，仅有一万元，法院受理案件后，通知被告应诉并进行答辩，但被 告没有依法行使权利和履行义务，及时应诉答辩。 在这种情况下， 根据原告的起诉状和提交 的有关证据，法院初步认定该案为简单的民事案件并决定适用简易程序进行审理是可以的。 （2）如果被告方不同意适用简易程序审理此案，可以向法院提出异议，并说明其案件不符 合适用简易程序的法定条件要求，如双方当事人对涉诉纠纷争议很大，不属于简单的民事案 件，或者受理案件的法院不是基层法院，依法不能适用简易程序等。对于当事人提出的适用 简易程序的异议，如果符合法律规定的要求，法院应予接受， 依法将案件转入普通程序

31、进行 审理。 （3）在本案的开庭审理中，被告方坚决否认与原告一方存在债权债务关系，说明了被告与 原告之间对案件事实存在着很大的争议，同时从被告在法庭调查中向法庭所讲述的借据产生 的情况来看， 法官应该可以感到案件的背后甚至可能隐藏着刑事犯罪。说明所诉案件不符合 适用简易程序的案件所要求的，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的要求。在此情况 下， 应当说案件是不宜继续适用简易程序进行审理下去了，法院应当及时转为普通程序审理。 补充说明： 本案是发生在省四会市法院的一个真实案件。虽然此案从原告起诉到法院判决只 花了一个月左右的时间，似乎符合了诉讼效率的要求，及时审判了民事案件。但本案诉讼在 证据

32、的审查判断以及审判程序的具体适用中有许多值得总结的经验教训。后面发生的故事 是：在被告夫妇自杀身亡后，本案中的独任法官被检察机关以玩忽职守罪提起了刑事指控。 虽然最后省高级法院审判认定罪名不能成立，但该法官最终也没有再回到审判岗位上来。 12、某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效，法院一审判决驳 回其诉讼请求后，原告不服而提起上诉。上诉审法院在数月后对该上诉案进行了开庭审理， 开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状，并提出了新的上诉请求和主。 问： （1）上诉人的上诉应当符合哪些条件？ （2）对当事人在开庭审理是提交的第二份上诉状和提出的新的上诉主，法院应如何处理？

33、 分析：本案提起上诉必须符合下列条件：上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事 人；上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起；上诉 须在法定的期限提起；上诉须向原审法院的上一级法院而提起；上诉人须提交上诉状。 本案中， 上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主，是不符 合法律规定的。 法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定，同时法 律还明确规定了上诉审的围，即对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案开庭审理 中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。因此，法院应不予 接受和审理。 13、王某

34、与某因合同纠纷诉诸法院，一审法院判决被告某在判决生效后的10 日以交付全部 货物并支付违约金5000 元，某不服，向市中级法院提起了上诉。二审法院经审理，判决驳 回某的上诉，维持原判。某仍然不服，向市中级法院申请再审。在审查再审申请期间，王某 申请一审法院强制执行，一审法院认为，某已申请再审， 便裁定中止执行。在裁定中止执行 以后， 二审法院审判委员会讨论决定：决定再审，并裁定撤销原一审与二审的判决，发回一 审法院重新审判。 试问：本案在程序上存在哪些问题，为什么？ 分析 ：该案在程序上存在以下一些问题： （1）当事人提出再审申请，并不因此而停止原判决的执行，王某有权申请执行，法院不应 该裁定

35、中止执行。一审法院裁定中止执行是错误的。 （2）对决定再审的案件，在尚未再审之前，只能裁定中止原判决的执行，而不能裁定撤销 原判，因为案件还未进行实体审理。 （3）中院审判委员会只能讨论决定是否再审，不能进行实体审理，决定撤销原判。是否裁 定撤销原一审与二审的判决，发回一审重新审判，由中院另行组成合议庭对案件进行再审以 后作出决定。 14、 1996 年 5 月，市思瑞公司与市水果批发公司在市订立了一份购销合同。合同规定：思 瑞公司于1996 年 7 月底前供给水果批发公司苹果2 千件，每件30 斤，每斤单价为1 元钱， 共计货款6 万元。 同年 7 月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的市

36、火车站，并将苹果 卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天 气炎热， 在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，申请法院对苹果采取 措施。法院在接到申请后，在5日后，裁定变卖这批苹果。问： （1） 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？ （2） 法院在接受申请时，应要求思瑞公司履行什么义务？ （3） 法院在 5 日后作出裁定，是否正确？为什么？ （4） 依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？ （5） 如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？ （6） 思瑞公司必须在什么期间提起诉讼，否则法院解除财产保全？ 分析： （1） 思瑞公

37、司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。 （2） 思瑞公司应当为此提供担保 。诉前财产保全，应当为此提供担保，不提供提保的，法院 驳回申请。 （3） 法院 5 日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后48 小时 作出裁定。 （4） 应向市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定，诉前财产保全，由当事人向财产 所在地的法院申请。 （5）应向市法院提起诉讼。根据我国民事诉讼法第24 条和民诉法意见第31 条的 规定， 在法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的， 可以向采取诉前财产保全的法院或者其 他有管辖权的法院提起。因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地法院管辖。

38、 在本案中， 采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在的市，所以思瑞 公司应向市法院提起诉讼。 （6）思瑞公司应在法院采取保全措施后的15 日起诉。申请人在法院采取保全措施后15 日 不起诉的，法院应当解除财产保全。因此，本案中，思瑞公司必须在15 日提起诉讼，否则 法院解除财产保全。 15、A 公司与 B 公司签订了一份买卖合同，合同标的额2000 万元， 买方 B 公司在受领A 公 司交付的标的物后，因经营严重亏损无法按时交付货款，后A 公司起诉到法院，胜诉。B 公司逾期未履行法院生效判决，A 公司申请强制执行。经查B 公司在某城市有房产一处， 价值 200 万元，在甲银行

39、有存款500 万元， 对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法 人资格的乡镇企业享有债权200 万元， 由于该乡镇企业拒绝履行债务，B 公司已对其提起诉 讼并获得胜诉判决，但尚未申请强制执行。此外， B 公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押 权，数额为50 万元，但该房产在该乡镇企业与第三人的诉讼中已经被采取财产保全措施， 在该诉讼中，乡镇企业败诉，现正在被法院采取强制措施。目前，该乡镇企业的财产已不足 以清偿其全部债权。 问： （1）A 公司申请强制执行，法院在对B 公司在某城市的房产进行强制执行时，案外第 三人提出执行异议，声称对其拥有所有权，并出示了相关证明。此时法院应如何处理？ （2）

40、B 公司对乡镇企业的胜诉判决以及对该乡镇企业所享有的抵押物权应当采用何种执行 方法予以保护？ 分析 ： 在案外第三人对执行标的提出异议的情况下，执行人员应当依法对执行异议进行审查， 在审查期间，可以查封该房产。经过审查，理由不成立的，驳回；理由成立的，由执行人员 报请法院院长批准，停止对该标的物的执行，已经采取的执行措施应当立即解除或者撤销。 如果执行异议一时很难查清楚，第三人又提供相应的担保的，可以暂时不采取执行措施，已 经采取执行措施的，可以解除或者撤销。如果申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续 执行。 由于该乡镇企业属于非法人的其他组织，且资不抵债， 并已有债权人对其申请强制执行，因

41、 此 B 公司可以申请参与分配。即由B 公司和另一债权人共同依照法律的规定对该乡镇企业 的财产进行分配。对于享有抵押物权的标的物虽已被其他诉讼采取了财产保金，但B 公司 可以主优先受偿权。 16、某企业甲与某宾馆乙于2001 年签订了长期的供货合同，企业甲成为宾馆乙客房浴巾、 毛巾等用品的主要供货商。自2003 年 8 月以来，企业甲开始以次充好。致使宾馆乙遭受较 大经济损失。为此，宾馆乙与企业甲进行了多次交涉，但均告失败。于是宾馆乙于2005 年 4 月向法院起诉，请求法院判决企业甲退还货款并赔偿50 万元经济损失，后法院判决企业 甲向宾馆乙退还货款以及赔偿经济损失45 万元。履行期过后，企

42、业甲拒不履行上述义务。 后经法院调查，企业甲已于2002 年与新西兰一家企业共同成立了一家合资企业，为独立法 人，企业甲以其80%的厂房设备出资，现已无可供执行的财产。 问：法院在此种情况下应当如何处理？ 分析 ： 法院可以直接对企业甲在合资企业中的投资权益采取执行措施，冻结其投资权益或股 权，责令合资企业不得向企业甲支付股息或红利。 实践中经常出现法人将其部分甚至绝大部分财产投入另一个独立法人的情况。该案就涉及法 人将其绝大部分财产投入另一个独立的法人企业，而无力偿还自身作为独立法人所负债务的 执行问题。根据执行规定第53 条的规定，对被执行人在有限责任公司，其他法人企业 中的投资权益或者股

43、权，法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企 业不得办理冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投 资权益或股权，被执行人不得自行转让。 17.某将自己所有的录像机托付给某代为保管，某的邻居王某借用录像机，后不慎损坏。某 于是向法院起诉，要求某赔偿损失。法院追加王某为无独立请求权的第三人，并聘请某鉴 定录像机的损坏程度。该案例中，存在的民事诉讼法律关系有（） A、人民法院和某王某之间 B、某和王某之间 C、人民法院和某之间 D、某和某之间 答案： AC 。 民事诉讼法律关系以人民法院为核心，其中一方必然是人民法院。 18.下列哪项法律关系是民事诉讼

44、法律关系? （2002 司考卷三30 题） A原告与其代理人之间的法律关系 B证人与被告之间的法律关系 C原告律师与被告律师之间的法律关系 D人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系 答案： D 19.1996 年 5 月，市思瑞公司与市水果批发公司在市订立了一份购销合同。合同规定： 思瑞公司于1996 年 7 月底前供给水果批发公司苹果2 千件，每件30 斤，每斤单价为1 元 钱，共计货款6 万元。同年7 月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的市火车站，并 将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货 款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起

45、诉的情况下，申请法院 对苹果采取措施。法院在接到申请后，在5 日后，裁定变卖这批苹果。问： （1） 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？ （2） 法院在接受申请时，应要求思瑞公司履行什么义务？ （3） 法院在 5日后作出裁定，是否正确？为什么？ （4） 依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？ （5） 如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？ （6） 思瑞公司必须在什么期间提起诉讼，否则法院解除财产保全？ 答案 : （ 1） 思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。 （ 2） 思瑞公司应当为此提供担保。诉前财产保全，应当为此提供担保，不提供提保 的，法院

46、驳回申请。 （3） 法院 5 日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后48 小时作出裁定。 （4） 应向市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定，诉前财产保全，由当事人 向财产所在地的法院申请。 （5）应向市法院提起诉讼。根据我国民事诉讼法第24 条和民诉法意见第31 条的规定，在法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的法院 或者其他有管辖权的法院提起。因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地法 院管辖。在本案中，采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在的市， 所以思瑞公司应向市法院提起诉讼。 （6）思瑞公司应在法院采取保全措施后的15 日

47、起诉。申请人在法院采取保全措施后 15 日不起诉的，法院应当解除财产保全。因此，本案中，思瑞公司必须在15 日提起诉讼， 否则法院解除财产保全。 20.甲公司向被告乙公司住所地A 区法院起诉，请求法院责令被告继续履行合同。A 区法院受理案件后，发现该案件由合同履行地B 区人民法院受理更为合适。此时，A 区法 院能否将案件移送给B 区法院？ A 区人民法院不得将案件移送给B 区法院。 21.枫自幼由伯父抚养，成年后一直与伯父住在一起，直到伯父1996 年 11 月去世。 因为伯父遗留的房屋问题，枫与伯父的儿子毅发生争议，枫一气之下，到外地工作。1999 年 10 月，枫回来后，毅仍然不肯搬出伯父

48、遗留的房屋，枫以自己是该房屋的遗嘱继承人为 由向法院起诉。如果法院以枫的起诉超过诉讼时效为由裁定不予受理，其做法是否正确？ 答案 : 法院的做法是不正确的。对于枫的起诉，法院应当受理，受理后经查，认为某的起诉 已超过诉讼时效，并且无中止、中断、延长事由，此时法院应当判决驳回枫的诉讼请求， 而不应当裁定驳回枫的起诉。 22.王某自 2001 年起在市经营一火锅店，领有营业执照。2004 年，王某将火锅店转 让给某经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005 年的一天，某在经营中，因煤 气罐爆炸，致使田某和高某受伤，现田某与高某分别把某告上的虎丘区法院，请求赔偿医 药费等费用。在诉讼中，原告

49、又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。 问： （1）对此，法院应如何处理？ （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？ 分析： （ 1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院 应通知其参加诉讼。本案中，田某等起诉的是某，某是实际经营者，当然是本案中适格的 被告。 民诉法意见第46 条规定： “ 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当 事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者 不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。” 本题中未到工商局办理营业执照的更名手 续，业主仍为王某，而此时的实际经营者是某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时，应将 两人作为本案的共同被告。 而根据最高法院上述司法解释，在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。 因此，在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后，法院应当予以接受。退 一步而言，即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。 此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的是同一被告，造成损害的又是同一事 件，所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。 （ 2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作：