2022年非法证据排除规则的中国模式 .pdf
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1、非法证据排除规则的中国模式陈瑞华中国法学 2010 年第 6 期【摘要】 我国新颁行的两部司法解释确立了颇具特色的非法证据排除规则。诸如对 “强制性排除”与“自由裁量的排除”的确立,针对若干程序瑕疵所建立的“可补正的排除”规则等, 都体现了该项规则在实体构成方面的特点。而包括程序审查优先、法庭初步审查、 程序性裁判、 证明责任倒置等规则的确立,则意味着该项规则在程序实施方面所具有的一些创新性。 改革者不仅要推动该证据规则的颁行,更应关注该规则的有效实施问题。而为了有效实施这一证据规则,改革者需要构建针对侦查行为合法性问题的司法审查机制,确立以司法裁判为中心的诉讼构造,并就刑事司法体制的改革问题
2、进行进一步的探索。【关键词】非法证据排除规则;强制性的排除;自由裁量的排除;可补正的排除;程序性裁判;证明责任分配一、问题的提出作为刑事证据法的重要组成部分,“非法证据排除规则”所要规范的不是证据的证明力问题, 而是证据能力问题;该规则也不对一般意义上的证据适用问题加以限制,而主要涉及公诉方证据的法庭准入资格问题。具体而言, 对于侦查人员以违反法律程序的方式收集的证据,检察官一旦将其提交给法庭,法庭即将其排除于法庭之外,使其不得为法官、陪审员所接触, 更不得转化为定罪的根据。可以说, 将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为“非法证据”,并使其失去作为定罪根据的资格,这是“非法证据排除规则”的基
3、本要求,也是它区别于其他“证据排除规则”的关键之所在。1 早在 1998 年,最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则。根据这一司法解释,对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据,法院不得作为定案的根据。但是, 十余年来的司法实践表明,这一规定并没有得到有效的实施。 22010 年 6 月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定(以下简称为非法证据排除规定 )和关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定(以下简称为 办理死刑案件证据规定) 。其中, 非法证据排除规定对排除非法证据的问题
4、做出了系统的规定,办理死刑案件证据规定主要涉及在死刑案件中审判判断证据的规则,但也包含着不少排除非法证据的内容。 这两部具有司法解释效力的法律文件的颁行,标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成。通常说来, 一项完整的非法证据排除规则包含着“实体构成性规则”与“程序实施性规则”两大部分。 前者规定非法证据的种类和范围、排除非法证据的后果、法官在排除非法证据中的裁量权、 排除规则适用中的例外等规则,后者则对排除非法证据的启动方式、立案标准、司法裁判方式、 证明责任的分配以及相关救济机制等问题确立可操作的程序机制。我国的刑事诉讼法和司法解释通常较为重视实体构成性规则,对于非法证据的范围、排
5、除后果、是否可以补正、 派生证据是否排除等实体性问题,做出明确的规定。但对于程序的启动、法院对诉讼申请的受理、裁判方式等程序问题则不予重视,结果,法律和司法解释所确立的“非法证据排除规则”往往不具有可操作性。在上述两个证据规定制定过程中,改革者不仅重视非法证据排除规则中的实体性部分,而且对带有程序保障性的实施性规则做出了系统的规定。在实体构成性规则方面,两部证据规定针对不同的非法证据确立了“强制性排除”与“自由裁量的排除”两种规则,并对那些违法情节不严重的“程序瑕疵”确立了“可补正的排除”规则。但对于那些从非法证据中派生出来的证据,也就是通常所说的“毒树之果”,两个证据规定都没有确立排除性的法
6、律后果。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页,共 16 页 - - - - - - - - - 在程序实施性规则方面,上述两项司法解释确立了职权启动与诉权启动相结合的启动方式。 检察机关在审查批捕、 审查起诉中可依据职权将非法言词证据予以排除,而在审判阶段,辩护方的诉讼申请是法院启动排除非法证据的裁判程序的前提。非法证据排除规定确立了“程序审查优先”的原则, 也就是被告人及其辩护人一旦提出排除非法证据的申请,法庭即应中止对被告人刑事责任问题的实体审理,而优先审查侦查
7、程序的合法性问题。在被告方提供有关非法取证的证据或线索后,法庭经过初步审查,对于侦查人员取证的合法性有疑问的,即应要求公诉方承担证明责任。两部证据规定对于非法供述的合法性确立了证明责任倒置的规则, 但对于其他言词证据的合法性问题,则确立了由举证方承担证明责任的规则。对于公诉方承担的证明侦查程序合法性的责任,非法证据排除规定 确立了最高的证明标准。不仅如此, 对于一审法院拒绝审查侦查程序合法性问题的,被告方还可以向二审法院继续提出申请,二审法院可以启动新的程序性裁判程序。当然, 法律的颁布并不等于法律的实施。在两部司法解释生效施行之后,刑事法官们的价值观念、 法律思维、 职业素养及其所要面对的司
8、法环境,都可能对非法证据排除规则的推行产生程度不同的影响。同时,鉴于非法证据排除规则属于从西方移植过来的“舶来品”,我国的相关法律理论也深深地受到西方证据理论的影响,但我国的相关刑事司法实践则存在着一些特殊的问题。新颁行的两部司法解释究竟能否有效地解决中国的问题,这也是一个悬而未决的难题。有鉴于此, 本文拟从法解释学的角度,对我国新确立的非法证据排除规则作出初步的考察。笔者将运用模式分析方法,将西方国家的相关证据规则作为参照系,对中国非法证据排除规则的特征进行简要分析,同时,对两部司法解释所取得的几项制度创新做出理论上的解读。二、强制性的排除与自由裁量的排除在证据法理论上,非法证据的排除大体上
9、可分为两类:一是“强制性的排除”,也就是法院一经将某一控方证据确认为“非法证据”,即可将其自动排除于法庭之外,而不拥有排除或者不排除的自由裁量权;二是“自由裁量的排除”,亦即法院在即便将某一证据确认为“非法证据” , 也不一定否定其证据能力,而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素,并对诸多方面的利益进行一定的权衡,然后再做出是否排除非法证据的裁决。例如,英国1984 年警察与刑事证据法就采用了这种分类方式。根据该法的规定,对于警察采用 “强迫” 或其他可能导致证据不可靠的方式所获取的被告人供述,法庭不得将其采纳为不利于被告人的证据。而对于被告人供述
10、以外的证据,该法则采取了 “自由裁量的排除”方式。 对于警察非法取得的这类证据,法庭在考虑了包括证据取证方式在内的所有情况之后,认为采纳该证据将对诉讼的公正性造成不利影响的,就可以将该证据予以排除。3在德国,联邦宪法法院所确立的“自主性证据使用禁止”规则, 一般不要求法官对于所有侵犯宪法权利的侦查行为都采取自动排除的态度,而是给予法官在判定某一宪法权利是否受到侵犯以及应否排除该项证据方面拥有较大的自由裁量权。但对于那些违反刑事诉讼法典的方式所获取的非法证据,法院则采取了强制排除的做法。4 当然, 这种分类方式并没有为其他国家所普遍接受。例如, 美国所确立的就主要是“强制性的排除” 规则, 而没
11、有赋予法官太大的自由裁量权。只不过, 考虑到在特定情形下排除非法证据会带来较大的负面影响,法院也会对某些非法证据做出不予排除的裁决。迄今为止,这种“强制排除加例外”的模式还一直存在于美国的判例法中。5相反,加拿大确立的却是较为单一的 “自由裁量的排除”规则。 具体而言, 排除非法证据的规则尽管被确立在加拿大公民权利与自由大宪章之中,6但法官在考虑是否排除某一特定非法证据时,却要考虑证据取证方式是否侵犯了宪法权利、侵犯宪法权利的行为与非法证据的取得之间是否具名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - -
12、- - - - 第 2 页,共 16 页 - - - - - - - - - 有因果关系、 采纳该项证据是否损害司法制度的形象等因素。比如说, 假如某一强制性证据被认为是“不可重新发现的”,也就是警察不采用侵犯公民宪法权利的手段就无法获取该项证据的,那么,法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响,从而将其排除。相反, 对于那些 “可以重新发现的”证据, 法官还需要考虑侵权行为的严重性以及排除证据所带来的后果等因素,来做出是否排除的决定。7 我国新颁行的非法证据排除规定确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。根据该项证据规定,对于侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获
13、取的被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段所获取的证人证言、被害人陈述, 法庭应将其排除,不得作为定案的根据。显然,这是一种“强制性的排除”规则。同时,对于侦查人员非法取得的物证、书证, 经确认侦查人员的取证手段“明显违反法律规定” ,“可能影响公正审判的” ,法庭应当责令公诉方予以补正或者作出合理解释,否则, 也不得将该物证、书证作为定案的根据。这种给予法庭一定自由裁量权的排除规则,具有“自由裁量的排除”的性质。8 如果说非法证据排除规定对非法言词证据和非法实物证据分别确立了不同排除规则的话,那么, 办理死刑案件证据规定则对非法言词证据和非法实物证据都确立了一些新的强制性排除规则。例如,对于
14、经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证,侦查人员未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据; 对于侦查人员讯问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言, 应将其予以排除;对于侦查人员讯问笔录没有经被告人核对确认并签名的被告人供述, 不得作为定案的根据;对于鉴定机构、 鉴定人不具备法定资格和条件、鉴定事项超出其鉴定项目范围或鉴定能力的鉴定意见,不得作为定案的根据;对于辨认不是在侦查人员主持下进行或者辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的辨认结果,法庭也应当无条件地予以排除 ,9 为什么要针对不同的非法证据分别确立“强制性
15、的排除”和“自由裁量的排除”呢?这主要是考虑到有一部分非法取证行为违法情节较为严重,要么侵犯了极为重要的利益,要么违反了法律明文确立的禁止性规定,要么通常会造成严重的后果,因此, 对于这种严重的违法侦查行为, 唯有确立最严厉的程序性制裁,也就是无条件地宣告无效的方式,才能体现程序性违法与程序性制裁相适应的原则,从而达到有效地抑制程序性违法行为的效果。例如,侦查人员通过刑讯逼供方式获得的被告人供述,就明显违反了刑事诉讼法有关禁止刑讯逼供的规定, 并且严重侵害了被告人的身体健康、人格尊严, 违背了国际公约中有关禁止酷刑的规定,并且严重损害了刑事司法的人道性、公正性。因此,对这类非法证据就应采取“强
16、制性的排除”,使违反法律程序的侦查人员受到最严厉的程序制裁。相反, 对于那些违法情节不严重、侵害的利益不很重大、造成后果不是特别严重的违法侦查行为, 假如一律采用无条件排除的做法,未免过于严厉, 容易破坏程序性违法与程序性制裁相均衡的原则, 并且也可能导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力, 使得案件的事实真相难以发现,甚至带来放纵犯罪的消极后果。尤其是那些违法情节轻微的“程序瑕疵”,通常在侦查行为的步骤、方式、地点、时间、签名等技术性手续方面存在着一些不符合法律程序的问题,而不存在违反基本法律原则的问题,也没有明显侵犯任何一方的利益,更没有造成诸如证据虚假、案件系属
17、错案等严重的后果。对于这些程序瑕疵, 法院唯有采取区别对待的原则,综合考虑若干项有关的因素,在通过对若干项利益的权衡, 本着“两害相权取其轻”的原则, 对于那种采纳该证据所获得的利益超过排除该证据所带来的收益的,就可以不作出排除证据的决定。与此同时,在对此类“非法证据”进行审查时,法院还可以考虑有关的程序瑕疵可否得到适当的“补正”。假如公诉方经过必要的补充调查, 侦查人员经过重新收集证据材料,原来的程序瑕疵就可以得到弥补,或者原有的侦查手续违法就可以得到合理的解释,这就意味着这种 “非法证据” 属于可以重新发现的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - -
18、- - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页,共 16 页 - - - - - - - - - 证据, 侦查程序上的瑕疵并不影响该证据的证明力。因此, 对此类经过补正的证据不予排除,可能就属于一种明智的选择。应当说, 按照侦查人员违反法律程序的严重程度来区分“强制性的排除”与“自由裁量的排除”,这是中国新颁行的司法解释所取得的重大制度突破。在以往的司法解释中,中国最高法院一度将非法证据的表现形式作为是否排除的标准。也就是说, 对于侦查人员非法取得的被告人供述、证人证言、 被害人陈述等言词证据,法院不得作为定案的根据,但对于非法所得的物证、 书证、 视听资
19、料, 无论非法取证手段有多么严重,法院都不对其适用排除规则。这主要是考虑到言词证据的可靠性受取证手段的影响较大,非法取证容易造成言词证据的不可信; 而实物证据则相对稳定一些,其真实性很少受到取证方式的影响。这种确定是否排除的标准仍然是“重证明力、轻证据能力”的,也是一种特殊的“重实体、轻程序”的表现。 10新颁行的两个证据规定抛弃了这种证据排除标准,确立了一种“程序中心主义”的排除规则。 只要侦查人员采取了严重违反法律程序的手段获取了证据,那么, 不论这种证据的种类和表现形式是怎么样的,也不论这些非法证据本身是真实的还是不可靠的,是相关的还是不相关的, 法院都要予以排除。换言之, 法院排除非法
20、证据的理由不是证据的不具有证明价值,而是证据取证手段的非法性和侵权性。这就是“强制性的排除” 规则的精髓之所在。另一方面,对于“强制性的排除”,两部证据规定也在适用范围上做出了一些限制。毕竟,采用这种排除规则,意味着法院对控方证据做出无条件的排除,无论是公诉人还是侦查人员都没有对该证据加以补救的机会。正因为这种排除的后果是最严厉的,对公诉方的指控所带来的负面影响也是最大的,所以,司法解释将这种排除规则限制在最严重的非法取证行为方面。例如,对于非法获取被告人供述的行为限制在“刑讯逼供”等方面,对非法证言、被害人陈述的行为限定在“暴力”、 “威胁”等方面,而对过去争议较大的“欺骗”、 “利诱”等非
21、法手段, 则适用 “强制性的排除” 。又如, 对于非法获取证言、被告人供述、 鉴定意见、物证、 书证、 辨认证据的行为,也主要限制在一些公认的严重违法行为方面,而对那些带有违法情节不严重、侵权性不强的技术性违法行为,特别是大量的“程序瑕疵”,则不再适用这种最严厉的排除规则。与“强制性的排除”所具有的“自动排除”的性质不同,“自由裁量的排除”意味着法官在是否排除某一非法证据方面享有较大的自由裁量权。有人可能认为, 法官在适用这两种排除规则时都或多或少地享有自由裁量权,即便是对 “强制性的排除”规则, 也必须确定哪些证据属于最严重的非法证据,哪些证据需要列入自动排除的适用对象,这都需要法官的审查判
22、断, 也不可避免地使法官拥有一定的裁量空间。这里需要明确的是,所谓“强制性的排除” ,意味着法官一旦确定某一非法证据属于这种排除规则的适用对象,就不再享有排除或者不排除的自由选择权,而只能将证据的证据能力予以否定。至于该证据为什么需要进行强制性的排除,在确定排除时考虑了哪些因素,这属于“立法领域”的事情,而不是法官在司法活动中需要考虑的问题。至于某一证据的违法性究竟是否达到强制性排除的程度,这也属于法官在适用排除规则上的事实认定问题,而“强制性的排除”则属于一种法律适用问题,它是在事实认定的基础上加以适用的排除规则。相反, 对于那些适用“自由裁量的排除”规则的非法证据, 法官在是否排除问题上则
23、拥有较大的自由裁量权,也就是排除与不排除的自由选择权。 当然, 法官在行使这种自由裁量权方面,也不是绝对自由的,而要考虑一系列的因素,进行适当的利益权衡,并要给出排除或者不排除的理由。可以说,即便是“自由裁量的排除”,也要受到诸多方面的限制,否则法官就可能滥用自由裁量权。根据两部证据规定的表述和精神,在适用 “自由裁量的排除”的场合,法官在决定是否排除非法证据时一般需要考虑以下因素:一是侦查人员非法取证的性质及其违法程度;二是非法取证行为是否违反了重要的法律准则,尤其是法律所确立的禁止性规则;三是非法取证行为是否侵犯了重要的权益;四是采纳该项证据对于认定案件事实的重要性;五是采纳该项名师资料总
24、结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页,共 16 页 - - - - - - - - - 证据对于司法公正的影响;六是所涉及的犯罪是否重大;七是该非法证据是否可以重新发现;八是该非法取证行为是否可以得到及时的补正,也就是公诉方可否重新收集该项证据,是否可以对那些程序瑕疵给予合理的解释, 。通过考虑上述因素,法官需要进行必要的利益权衡:如果某一证据的取证方式仅仅属于技术性的违法,或者属于违反诉讼手续的“程序瑕疵”,而该证据对于证明案件事实又非常重要, 侦查人员即便不采取非法取证行
25、为,也可以获取该项证据,并且该证据经过必要的补救行为, 侦查人员就可以消除原有的程序瑕疵,那么, 法官就可以判定采纳该项证据并不会对司法公正造成严重的影响,也就可以经过必要补正后不再排除该项证据。相反, 假如某一证据的取证方式违法情节较为严重,被告方也反复要求排除该项非法证据,该证据属于不可重新发现的, 而且即便经过侦查人员的补救,有关非法取证行为的危害后果也难以得到消除,法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响,因此应当做出排除该项证据的决定。很显然,“自由裁量的排除”规则要得到有效的实施,就需要法官以善意的态度,掌握利益权衡的精神, 对于多种因素进行全面的考虑,对多方面的利益进行
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