第六章 合同法.ppt

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1、第六章 合同法,教学目的 教学内容 本章重点,教学目的,通过学习本章内容，掌握合同法的基本知识，熟悉交易规则，学会利用合同法防范和化解合同风险。,教学内容,本章主要介绍合同的概念、特征、种类、合同法的适应范围和合同法的原则、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的担保、合同的变更、转让和终止、违约责任以及合同法分则规定的十五种有名合同。,本章重点,合同法总则部分的内容 合同法分则部分中买卖合同的法律规定,第一节 合同法概述,一、合同的概念与特征 合同，亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同具有以下法律特征： 1合同是平等主体的自然人、

2、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。 2合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。 3合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。,合同必须包括以下要素：,第一，合同的处理必须有两个以上的当事人。 第二，各方当事人须相互作出意思表示。 第三，各个意思表示达成一致，也就是说当事人达成了一致的协议。,二、合同法概述,（一）合同法的概念和特征 合同法是调整平等主体之间基于合意而产生的债权债务关系的法律规范的总称，它调整合同的订立、效力、履行、变更和解除、终止、违约责任等关系。 合同法具有以下特征： 1合同法强调主体平等、自愿协商、等价交换的原则。 2合同法贯彻契约自由的原则。 3合

3、同法从动态的角度为当事人提供财产关系的法律保护。,（二）我国合同法的适用范围,1平等主体之间订立的财产性民事权利义务关系的协议。 2各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的财产性合同。 3既包括当事人设立财产性民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止财产性民事权利义务的协议。,下列关系不适用合同法:,1.政府依法进行管理活动所订立的合同，属于行政合同，不是民事合同。 2.法人、其他组织内部事务管理方面的合同。 3.婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。 4.劳动合同。,（三）合同法的基本原则,1.平等原则。 2.自愿原则。 3.公平原则。 4.诚实信用原则。 5.公序良俗原则。,三、合同的分类

4、,合同,有名合同 无名合同,双务合同 单务合同,有偿合同 无偿合同,诺成合同 实践合同,要式合同 不要式合同,主合同 从合同,格式合同 非格式合同,(1)有名合同与无名合同,有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。 这种分类的意义在于两种合同的法律适用不同。,（2）双务合同和单务合同,所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。 所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。 这种分类的法律意义在于，因两种合同

5、义务承担的不同 。,（3）有偿合同与无偿合同,根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。 有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 无偿合同，是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。,（4）诺成合同与实践合同,所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。 所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外还须交付标的物才能成立的合同。,（5）要式合同与不要式合同,根据合同是否应采取一定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。 所

6、谓要式合同，是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。 所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。,（6）主合同与从合同,根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。 所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。 所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同， 例如，保证合同相对于主债务合同而言为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。,（7）格式合同与非格式合同,根据合同条款产生方式的不同，可将合同划分为格式合同与非格式合同。 格式条款是一方当事人为了重复使用

7、而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立的合同就是格式合同，如保险合同。 非格式合同是指合同条款全部由双方当事人在订立合同时协商确定的合同。,第二节 合同的订立,合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。 一、合同的形式与内容 （一）合同的形式 1书面形式 书面形式，是指以文字表现当事人所订立合同的形式。,合同 的形式,口头形式,书面形式,默示形式,合同书,信件,数据电文,电报 电传 传真 电子数据交换 电子邮件,推定形式,沉默形式,书面合同的表现形式，常见的有如下几类：,（1）表格合同。它是当事人双方合意的内容及条件，主

8、要体现为一定表格上的记载，能全面反映当事人权利义务的简易合同。表格合同及其附件、有关文书、通用条款，才组成完整的合同。 （2）车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于表明当事人之间已存在合同关系。合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体。虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上，但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定，因而可以确认合同凭证标示双方的权利义务关系。,（3） 合同确认书。 （4）定式合同。关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，我国现行法的态度不一，有时规定为成立要件，视为书面形式；有时认为系生效要件。 书面形式的最大优点是合同有据可查，

9、发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，需要连续或长期履行的合同，最好采取书面形式。,（二）合同的内容,合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： 当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。除上述条款外，根据法律规定或按合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求规定的条款，也是合同的内容。,（三）格式条款,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 为防止提供格式条款的一方利用格式条款损害相对人的合法权益，合同法对此作了相应的规定。 1采用格式条款订立合同的，提供格

10、式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,二、合同订立程序,合同订立的程序，包括要约和承诺。 （一）要约 1要约的概念和要件 要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是希望和他人订立合同的意

11、思表示，该意思表示应当符合下列规定： （1）内容具体确定； （2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,由此可知，一项有效的要约，应该具备以下要件：,第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 第二，要约必须具有订立合同的意图。 第三，要约必须由要约人向希望与其缔结合同的受要约人发出。 第四，要约的内容必须具体确定。,2要约邀请的概念及与要约的区别,要约邀请又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请。 （1）依法律规定作出区分。 （2）根据当事人的意愿来作出区分。 （3）根据订约提议的内容是否包含了合同的

12、主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。 （4）根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。,3要约的法律效力,（1）要约开始生效的时间 第一是发信主义，即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力。 第二是到达主义，又称为受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。,对于要约的生效时间应注意如下三个问题：,（1）送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。 （2）在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。 （3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统

13、接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,（2）要约的存续期间,要约的生效时间还包括要约的存续期间，也就是指要约可以在多长时间内发生法律效力。 如果要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况： 以口头形式发出的要约，如果要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约就失去了效力。 以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间

14、作为要约存续的期限。,合理期限包括三项内容：,即要约到达受要约人的时间； 作出承诺所必要的时间； 承诺通知到达要约人所必需的时间。,（3）要约法律效力的内容,要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。要约拘束力的内容具体表现如下： 首先，要约对要约人的拘束力。 其次，要约对受要约人的拘束力。 再次，要约的撤回和撤销。,要约的撤回与撤销,所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。 由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。 所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约

15、取消，从而使要约的效力归于消灭。 但有下列情形之一的，要约不得撤销： 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,4要约失效,所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 要 约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合 同的成立。 要约失效的原因主要有以下几种： （1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,（二）承诺,1承诺的概念和要件 所谓承诺，是

16、指受要约人同意要约的意思表示。 承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力 （1）承诺必须由受要约人向要约人作出。 （2）承诺必须在规定的期限内达到要约人。 （3）承诺的内容必须与要约的内容一致。 （4）承诺的方式符合要约的要求。,承诺的内容与要约的内容一致,承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。 承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。,2承诺的方式。 承诺应当以通知的方式作出，通知的方式可以是口头的，也

17、可以是书面的。 3承诺的生效、承诺迟延和承诺撤回 （1）承诺的生效。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。,（2）承诺迟延。 所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 （3）承诺撤回。 所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与

18、承诺通知同时到达要约人。因此撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。,（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 （3）以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。 如果合同必须以书面

19、形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。,2合同成立的地点,承诺生效的地点为合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。 不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。,三、缔约过失责任,（一）缔约过失责任的概念缔

20、约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。 订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的； （4）有其他违背诚实信用原则的行为。,（二）缔约过失责任的构成要件,1当事人之间发生先合同义务。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。 2当事人一方违反先合同义务。 3对方因一方违

21、反先合同义务而受有损害。一方的缔约过失必须给对方造成了损害，既包括财产损失，也包括人身伤害。而且，损害和一方的缔约过失之间存在因果关系。如果对方遭受的损害非因一方的过失，即使发生在缔约过程中，也不产生缔约过失责任。 4违反先合同义务的一方有过错。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。,（三）缔约过失责任的内容,缔约过失责任的主要内容是损害赔偿。赔偿的范围包括信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。 信赖利益的损失主要是直接的财产的减少，如缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。,第三节

22、合同的效力,一、合同的生效 合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。 其生效条件包括三个方面： 一是合同的主体适格， 二是意思表示真实， 三是不违反法律和社会公共利益。,不同类型的合同生效的时间：,1.依法成立的合同，自成立时生效。这是指一般情况下合同生效的时间。 2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如担保法规定，房屋抵押合同自办理之日起生效。 3.当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。 4.当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。,二、附条件、附期限合同的效力,

23、1附条件合同生效 附条件合同是指当事人以将来不确定实现的事实的发生与否，限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示而订立的合同。 法律行为中所附的条件可以是事件，也可以是行为。但能够作为法律行为所附条件的事实必须具备以下条件： （1）应是将来发生的事实； （2）应是不确定的事实； （3）应是由行为人约定的事实； （4）应是合法的事实。 条件主要有：停止条件、解除条件、积极条件、消极条件。,2附期限合同生效,附期限合同是指当事人以将来确定发生的事实，限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示而订立的合同。 期限是必然到来的事实，这与附条件法律行为中所附的条件不同。 当事人对合同的效力可以约定附期限。

24、附延缓的合同，自期限届至时生效。附解除期限的合同，自期限届满时失效。,三、效力待定合同,（一）效力待定合同的概念 效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同生效要件的规定，其法律效力能否发生还不能确定，一般须经权利人确认才能生效的合同。,（二）效力待定合同的类型,1限制民事行为能力人订立的合同 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 2无权代理订立的合同 无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。无权代理包括三种情况:一是没有代理权的代理，二是超越代理权的代理

25、，三是代理权终止后而为的代理。 3无处分权人订立的合同 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。,（三）效力待定合同的效力,效力待定合同具有成立效力，因其欠缺合同的有效条件，能否发生法律效力则是不确定的。合同效力的确定取决于享有形成权的第三人的承认或拒绝。享有形成权的第三人追认该合同有效的，从合同一开始即发生法律效力，从而转化成有效合同；如果第三人拒绝该合同，则该合同自始无效，成为确定的无效合同。,四、无效合同、可撤销合同及其法律后果,（一）无效合同 1无效合同的概念 无效合同，是指已经成立，但因违反法律、行政法规规定的生效要件而不发生法律效力

26、，不具有法律拘束力的合同。 2无效合同的种类 合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。,免责条款,所谓免责条款，是指当事人在合同中规定的免除或限制一方或双方当事人违约法律责任的条款。 合同中的下列免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,（二）可撤销或可变更的合同,1可撤销或可变更合同的概念 可撤销或可变更合同，是指已经成立和生效的合同，因存在法定事由，一

27、方当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以撤销或变更的合同。 2可撤销或可变更合同的种类 可撤销或可变更合同主要包括以下类型： （1）因重大误解订立的合同。 （2）在订立合同时显失公平的。,3可变更、可撤销合同的效力,可变更、可撤销合同从成立时起就具有法律效力，但对利益受到损失的合同一方当事人产生了变更或撤销的形成权，该当事人可通过法院或仲裁机构在法律规定的行使期间内行使其权利，对该合同变更或撤销。 有下列情形之一的，撤销权消灭： （1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,无效合同和被

28、撤销的合同主要区别在于:,两者发生的原因不同。 两者的效力不同。 确认两者无效的条件和程序不同。,合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,第四节 合同的履行,一、合同的履行原则 合同的履行，是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享有的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。 合同当事人履行合同时，应当遵循以下原则：

29、（一）全面履行原则 （二）诚实信用原则,所谓诚实信用原则，是指在合同履行过程中，合同当事人讲究信用，恪守信用，以善意的方式履行其合同义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。 合同的履行应当严格遵循诚实信用原则。,根据合同法的规定，主要包括下列规则：,1当事人就有关合同内容约定不明确时的履行规则 （1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 （2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履

30、行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,2涉及第三人的合同履行规则 在合同的履行中，有时会涉及第三人，如当事人约定由债务人向第三人履行或由第三人向债权人履行。为保障涉及第三人的合同在履行中各方当事人的正当权益，合同法规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任；当事人约定由第三人

31、向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 3执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,二、双务合同的履行抗辩权,在合同的履行中，当事人可享有同时履行抗辩权、先履行辩权和不安抗辩权。 （一）同时履行抗辩权 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请

32、求自己履行合同的权利。 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 同时履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而不是永久地终止合同。,（二）后履行抗辩权,后履行抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 后履行抗辩权不是永久性的，它的行使只是暂时阻止了当事人请求权的行使。,（三）不安抗

33、辩权,不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 1.经营状况严重恶化； 2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 3.丧失商业信誉； 4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 当事人依照规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以

34、解除合同。,三、合同的保全,合同成立后，债务人便负有履行合同的义务，其全部财产便成为债务履行的一般担保，民法上称之为“责任财产”。为保证债权的实现，对责任财产所采取的手段成为保全。 （一）代位权 代位权，是指当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时，债权人为确保其债权的受偿，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。,债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：,1.债权人对债务人的债权合法； 2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 3.债务人的债权已到期； 4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。,代位权的适用对象是债务人的消极行为，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方

35、式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿的权利。,（二）撤销权,撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，得请求人民法院予以撤销的权利。 撤销权的适用对象是债务人的积极行为。 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人

36、知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。,第五节 合同的担保,一、合同担保概述 （一）担保的概念和方式 担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。,（二）担保合同的无效与责任承担,1担保合同的无效 担保合同必须满足法律规定的有效条件才能产生法律效力。下列担保合同无效： （1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 （2）董事、经理违反公司法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

37、除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 （3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。,2.担保合同无效的责任承担,担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担合同法规定的缔约过失责任。,3.担保责任的处理与反担保,为体现债务的主从关系，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。 为保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。,担

38、保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的 2年内行使担保物权。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 为保证担保人的利益，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保的 方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。反担保适用担保的规定。,二、保证,（一）保证与保证合同 1保证的概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 2保证合同 保证由保证人与债权人订立保证合同。 保证

39、人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。,（二）保证人,保证人是为主债务人担保债务履行的人。 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。 但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。债务人担保债务履行的人。,（三）保证方式,保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两

40、种。 1一般保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。 一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,2连带责任保证。,连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人

41、不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,（四）保证责任,1保证责任的范围 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权； 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； 第

42、三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿 。,2保证期间与保证合同的诉讼时效,（1）保证期间。 保证期间，是指保证人与债权人在合同中约定的或由法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。 保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。 保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。,保证期间约定瑕疵的两种情形： 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间

43、为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,最高额保证合同,最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。 没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。 保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。,（2）保证合同的诉讼时效,一般保证的债

44、权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。,3保证人的抗辩权。,保证人的抗辩权主要包括三个方面的内容： （1）主债务人享有的抗辩权。 （2）一般债务人应享有的权利。 （3）一般保

45、证的保证人特别享有的权利。,4保证责任的免除和消灭,保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种： （1）保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。 （2）债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。 （3）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任或者禁止禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 （4）主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。,（5）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保

46、证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,（6）保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。保证合同在有可解除的事由而解除时，保证责任自然消灭。在保证合同终止时，保证人的保证责任消灭。 根据担保法的规定和最高人民法院的司法解释，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背

47、真实意思的情况下提供保证的；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。 （7）主债务消灭，保证债务消灭。主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证责任当然消灭。,5保证人追偿权的行使,保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。 保证人对债务人行使迫偿权的诉讼时效，自保证入向债权人承担责任之日起开始计算。 保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。,三、抵押,（一）抵押的概念和种类 1抵押的概念 抵押是指债务人或者第三

48、人不转移对抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 2抵押的种类 （1）不动产抵押。 （2）动产抵押。 （3）权利抵押。 （4）浮动抵押。 （5）最高额抵押。,（二）抵押物,1抵押物的范围 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,（2）禁

49、止抵押的财产,下列财产不得抵押： （1）土地所有权； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，抵押有效。 （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,（三）抵押合同,设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （1）被担保债权的种类和数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （4）担保的范围。 流质条款禁止抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。,（四）抵押物登记,1、应当办理登记的： 以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 以生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输