2022年电大国际私法形成性考核册作业及详细答案 .pdf

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1、2012 年电大国际私法形成性考核册作业及详细答案1 一、不定向选择题1、ABCD2、C3、A4、A5、A6、A7、C8、C9、B10、A11、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD16、ABCD17、ABD18、ABC19、 BCD20、BD二、简述题1、我国区际法律冲突的法律特征。答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。（2）我国的区际法律冲突表现为三* 法律体系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。

2、2、简述法律本座说。答：19 世纪，德国法学家费德里克.卡尔 .冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的“ 本座 ” ，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。3、简述冲突规范的概念及法律特征。答：冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范。具有以下法律特征：（ 1）冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应适用何国法。（2）冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。三、论述题1、查阅有关资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法

3、中的地位。答：（ 1）19 世纪，德国法学家费德里克?夫尔 ?冯 ? 萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“ 本座 ” ，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时， 应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 8 页 - - - - - - - - - 是该法律关系所应适用的法律对各种特

4、定的涉外民事关系适用其“ 本座 ” 所在地的法律， 且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。（2）评论：萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“ 法律关系重心说” 、“ 最密切联系说 ” 等无一不是在法律本座说基础上发展起来的， 他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从

5、荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义国际主义的轨道上来。四、课堂讨论报告我国是否应当采用反致制度反致制度的产生已有100 多年的历史，利弊之争及其他理论之争一直不断。虽然反致制度尚存在许多明显的缺点，但从反致的历史发展及客观现实来看，在国际私法领域还是需要反致制度的， 重要的是更好的发展该制度使其符合国际私法的目的与宗旨。反致是国际私法上特有的制度,它包含三种类型,即直接反致、间接反致和转致。考察反致的本质一般涉及四个方面的量度:历史案例、政治环境、经济条件和现实状况等,而其本质在这四个量度的综合作用下就表现为通过扩大本国法的适用范围来达到维护本国人的利益和本国

6、的国家利益。我国未来的立法和司法实践应该在借鉴西方经验的基础上设置这一制度,并且从反致的本质角度上讲既是必要的又是可行的，在相关立法中有限制的接受反致制度，从而可以是涉外案件的判决结果更加的合理，符合法律的一般原则理由是：1 采用反致有损内国国家主权。2 采用反致有悖于国际私法的基本原则。3 坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。4采用反致就是否定本国冲突规范。5采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同的判决结果只有在特定的条件下才能实现。6采用反致会给法院工作带来诸多不便。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - -

7、 - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 8 页 - - - - - - - - - 作业 2 一、不定项选择题1、C2、D3、A4、 D6、D7、D8、A9、 B10、C11、B12、D13、D14、D15、A16、B17、CD18、ABD19、ABCD20、 BCDE 二、简述题1、简述最惠国待遇的特点。答：最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。（1）最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。（2）最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇，但这种待遇，却

8、常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。（ 3）最惠国待遇是使不同国籍的外国人之间民事法律地位平等的制度。2、简述动产三分说。答：萨维尼在批判“ 动产随人 ” 原则之时，提出了与之相对的“ 动产三分说 ” 即把动产分为三类。（ 1）不能确定其所在地（2）能够确定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。第一类应适用所有者住所地法，第二类应适用物之所在地法，第三类应视具体情况或适用所有者住所地法，或适用物之所在地法。3、简述当事人选择合同准据法的方式答：当事人确定合同准据法的原则包括（1）意思自治原则

9、（2）客观标志原则（3）最密切联系原则与特征性履行原则（4）合同自体法三、案例分析题1）有，国为中国是原告所在地，运输货物始发地，与该合同纠纷有密切联系2）可以合同纠纷诉讼适用当事人选择的法律。当事人没有选择的运用国际公约或由管辖法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定合同应适用的法律。根据我国法律可以选择适用原告，被告或合同履行地签订地法律。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 8 页 - - - - - - - - - 四、课堂讨论（1）P205（

10、要点）美国的“ 合同要素分析法” 是指法官通过对合同各种因素进行“ 量” 与“ 质” 的综合分析，从而确定准据法。“ 量” 的分析，法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。“ 质 ” 的分析， 法官在选择法律时， 应当根据各种直接因素的相对重要程度，来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。（2）大陆法系国家的“ 特征履行 ” 法，是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用，它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和

11、可预见性。作业 3 一、不定项选择题1、A2、C3、B4、D5、B6、B7、B8、C9、B10、A11、A12、D13、B14、A15、A16、D17、C18、B19、B20、A 二、简述题1、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外婚姻、离婚法律适用的规定。答：涉外婚姻实质要件：双方自愿已达法定婚龄禁止近亲结婚禁止重婚禁止患有一定疾病的人结婚。涉外结婚适用婚姻缔结地法；涉外离婚适用法院地法2、简述我国涉外法定继承的法律制度。答：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产， 动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律，外国人继承在中华人民共和国境内

12、的遗产或在中华人民共和国境外的中国化民的遗产，动产适用被继承人住所地法， 不动产适用不动产所在地法律，中华人民共和国与外国订有条约，协定的按条约协定办理。3、简述域外送达的方式名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 8 页 - - - - - - - - - 答：（ 1）直接送达，外交代表或领事送达，邮寄送达，个人送达，公告送达或以当事人协商的方式送达。（2）间接送达。三、论述题1、论死者遗产继承法律适用公约。答： 1988 年死者遗产继承法律适用公约于国际私法会

13、议第十六届大会通过，这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31 条。（1）公约适用范围，采用排除适用范围的方法即a 遗嘱方式b 遗嘱能力c 与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。（2）准据法，公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产与不动产。（3）继承协议公约明确规定了继承协议的定义。（4）一般规则公约排除了反致但规定允许转致。2、论确定涉外民事案件管辖权的原则。答：（1）国家主权原则国家之间应相互尊重对方的立法权国家之间应相互尊重对方国家的司法管辖权平等地适用本国法或外国法（2）平等互利原则主权国家之间

14、的法律地位平等当事人之间的法律地位平等（3）遵守国际条约，参照国际惯例原则（4）保护当事人合法利益原则四、案例分析题1、（ 1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？答：不能因为根据我国法律，涉外离婚应通过司法程序解决1、（ 2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？答：有，应适用中国法律，离婚应适用法院地法。2、问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？答：不承认。因为边、王二人的分居协议是按巴西法律作出的巴西不准离婚的法律与我国婚姻法有关规定相抵触，承认和执行边、 王二伯分居协议有悖于我国的公共秩序，所以名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - -

15、 - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 8 页 - - - - - - - - - 我国不能承认边、 王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。作业 4 一、案例1.1997 年 8 月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后，比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失主，未果。比尔丢包后， 在武汉人民广播电台武汉晚报 上播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢，并公布了联系方式。第二天，凌某将皮包送

16、还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的凌某。公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实，并写下拾物经过 。 3 月 10 日，凌某将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以举报待查 为由，暂扣出租车凌某上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。凌某感到委屈， 遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理。问： 1）本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法？答：比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则，这一法律关系的准据法是中国法律。比

17、尔发布悬赏广告，凌某归还皮包， 这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应以中国法律为准据法。比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。2美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出，委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - -

18、- - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 8 页 - - - - - - - - - 问：在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么？答：答： 爱默生的做法是正当的。在我国， 中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。 根据我国参加的维也纳领事关系公约的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领

19、事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。 3中国公民钱某， 1992 年到日本留学。 1995 年回国前夕， 在上班途中， 被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500 万日元。回国后， 为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。问：本案应如何适用法律？说明理由。答：本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据中华人民共和国民法通则第 149 条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律的规定，日本法律应为本案的准据法。钱某有

20、两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是在日本的住所。4日本某公司于1988 年 5 月 7 日向日本专利机构提出防眼疲劳镜片发明专利申请。之后，该公司于 1988 年 10 月 3 日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988 年 12 月 25 日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。中国某大学光学研究所于1988 年 7 月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构

21、、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988 年 9 月 10 日向中国专利局提交保健镜片 名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 8 页 - - - - - - - - - 的发明专利申请。（注：中国、日本同是1883 年保护工业产权巴黎公约的加入国）问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？答：中国专利局应将专利权授予日本某公司。中国、日本两国共同参加了保护工业产权巴黎公约，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以保护工业产权巴黎公约为依

22、据进行断定。保护工业产权巴黎公约规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12 个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。二、国际私法经典著作答：(一)孟西尼 1985.1.22国籍乃国际法的基础(Nationality as the Foundation of the Law of Nations) 萨维尼 Savigny现代罗马法体系，并创立了著名“ 法律关系本座说” 。(二)美国法学教授库克Coo

23、k,1942 年 冲突法的逻辑学与法律基础， 提出 本地法说 (Local Law Theory) ；法国的毕耶Antoine Pillet,1903 年国际私法原理，1923-1924实用国际法专论。 (三)美国法学教授库克Cook,1942 年冲法的逻辑学与法律基础,提出 本地法说(Local Law Theory) ；法国的毕耶Antoine Pillet ,1903 国际私法原理,1923-1924实用国际私法专论。(四)美国最高法院的法官斯托雷(Joseph Story)冲突法评论是英、美国际私法经典著作之一；英国牛津大学法学教授戴西Dicey,1896 年冲突法论，奠定国际私法有名

24、的 既得权说 (doctrine of vested rights) 。（五）法国杜摩兰（Dumoulim) 巴黎习惯法述评 （Commentaire sur la Coutume de Paris）；达让特来 (DArgentre) 布列塔尼习惯法解释 (Commentaire sur la Coutume de Bretagne) 以上为法国法则区别说的代表人物，武汉大学图书馆、北京大学图书馆等较大图书馆可借阅。（六）荷兰胡伯论罗马法与现行法 为国际礼让说的奠基者。（七）美国利芙莫尔（Livemore） 冲突发评论(Commentaries on the Conflict of Laws) 继承了荷兰的国际礼让说，并把属地主意路线做了进一步发展。也很有代表性。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 8 页 - - - - - - - - -