2022年2022年建设工程承包人行使优先权的期限该如何确定 .pdf

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1、1 / 8建设工程承包人行使优先权的期限该如何确定？2006年 5 月，原告刘某与被告陈某签订一份钢结构厂房制作、安装协议，原告包工包料，以每平方米 290 元为被告安装两栋厂房的钢结构。双方约定两栋厂房竣工验收后，被告 5 天内给付总造价的95% ，余款 1 年内付清。 2007年 2 月，第一栋钢结构竣工验收。 2007年 7 月，被告因刑事犯罪被依法羁押，正在安装的第二栋钢结构工程因此停滞。2009年 2 月，原告起诉要求被告支付拖欠工程价款及利息。经查两栋厂房钢结构工程价款共计85 万元，安装期间被告支付原告37 万元，余款 48万元至今未付。该厂房现已依法拍卖。 分歧建设工程承包人行

2、使优先权的期限该如何确定？第一种意见认为， 承包人行使优先权的期限为6 个月，即建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起6 个月内承包人对该拍卖的价款方能优先受偿。本案中原告安装的第一栋钢结构工程在2007 年 2 月就已竣工验收，到现在已达2 年之久，故原告刘某对该厂房拍卖所得价款不能优先受偿。第二种意见认为，虽然原告安装的第一栋钢结构工程于2007 年 2 月已竣工验收，但由于原、被双方长期未结算，导致原告依法享有的工程价款无法确认，亦无法行使优先权。 现原告在法定的时效内提起诉讼，其优先权应得到法律的保护。 评析笔者同意第二种意见。理由：一是从“建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的

3、竣工之日起”计算优先权的期限不合理。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定： “建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”我们不难看出， 该司法解释规定的“建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”非工程价款确定之日，亦非工程价款到期之时。 那么当工程价款尚未确定或者未到期之时，承包人怎么在合理期限内催告发包人支付工程价款，进而对工程拍卖的价款优先受偿。孰不知，建设工程合同与其他合同相比，更为复杂，涉及数额较大，在工程竣工后，往往需要验收、结算等程序，方能确定其工程价款，而当最终确定工程价款之时已远非工程竣工之

4、日了。 因此机械地将承包人对工程价款优先权期限的起算日界定为竣工之日，将会导致承包人最终无法行使优先权， 并使该法益束之高阁。而对比合同法第二百八十六条与最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 第四条所规定的内容， 该司法解释是否存在超越法律之嫌呢？本案中原告与被告签订钢结构厂房制作、安装协议，并约定当两栋厂房钢结构工程竣工验收后，被告5 天内给付总造价的95% ，余款 1 年内付清。现承包人原告名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 8 页 - - -

5、 - - - - - - 2 / 8安装的第二栋厂房的钢结构工程，因发包人被告被刑事羁押而停滞，且双方诉前未对工程价款达成一致。 原告在工程价款具体数额无法确定的情况下，又如何行使工程价款优先受偿权呢。故笔者认为，虽然原告安装的第一栋钢结构工程在2007年 2 月已竣工验收，但不能简单地将原告的优先权排除在法律保护之外。二是原告诉求属“合理期限内催告”被告支付工程价款的法律规定。合同法第二百八十六条规定： “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院

6、将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”本案中原告于 2009 年 2 月起诉，要求被告偿还 48 万元钢结构安装工程款， 其主张没有超出 2 年的诉讼时效，因此原告并未违反在合理期限内催告被告支付工程价款的法律规定。综上所诉，原告对拍卖所得价款享有优先权。（第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的， 除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先权行使期限起算日怎么算

7、？建设工程承包人的优先权虽然具有担保物权的性质，但在本质上仍属于债权， 不论担保物权还是债权都应受到时间的限制。最高人民法院 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 第四条规定： “建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，该条款明确了承包人行使优先权的期限， 从而保证了承包人行使优先权的需要。但笔者认为，该期限起算日的设定标准既与相关法律冲突，又不利于保证承包人实现优先权。批复规定的起算日存在两大问题批复规定的起算日存在第一个问题是与合同法第二百八十六条规定有冲突。合同法第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人

8、在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖， 建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该条款规定行使优先权的时间条件是：未按约定支付价款；在合理的期限内催告，名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 8 页 - - - - - - - - - 3 / 8发包人逾期不支付。 从这两点可见， 优先权行使的期限是工程价款到期并经承包人依法催告， 而竣

9、工之日仅意味者承包人完成了约定的工程事项，并不代表工程价款到期。批复规定的起算日存在第二个问题是不利于保护承包人取得工程价款。建设工程合同与其他合同相比，较为复杂，在工程竣工后，需经验收、结算等程序方能确定实际工程价款， 如简单地规定起算日为竣工之日，必然剥夺承包人行使优先权的时间，使其客观上无法行使优先权。从优先权的性质分析起算日设定标准优先权属于法定抵押权， 理由是：建设工程属于不动产， 符合抵押权的客体是不动产的要求； 建设工程不需移转占有， 符合抵押权不移转占有的要求；发包人逾期不支付价款时， 承包人可以就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。而法定抵押权成立应具备以下条件： 必须是已竣工的

10、建设工程； 所担保的主债权必须是基于建设工程承包合同所生债权； 必须是发包人在未约定期限内支付工程价款；约定抵押权标的物限于建设工程本身。从法定抵押权成立的条件看， 承包人行使法定抵押权的前提是建设工程合同所形成的债权到期，即法定抵押权成立的时间是债权到期且发包人未给付工程款。而批复规定的竣工之日只是债权到期的前提条件，该日并非债权到期之日。 若以竣工之日作为起算点计算，则形成优先权尚未成立之时就开始计算优先权的行使期限，显然与优先权的性质冲突。 故从优先权的性质看，优先权起算日应从债权到期之日起计算。从优先权期限的性质分析优先权起算日标准优先权期限性质属于除斥期间， 即在法律规定的权利有效期

11、间内，当期间届满该权利当然消灭。 除斥期间是一种特殊权利行使期限或责任免除期限，是法律容忍债权人不积极行使权利的最长期限。由于除斥期间届满直接导致债权人失权，故在确定除斥期间起止时间时应充分保证债权人权益，笔者认为除斥期间起始的前提是债权人能够行使权利， 如担保法中规定的保证期间起算点是主债务履行期届满之日，而非主债务履行期限中。若优先权期限起算点设定在工程价款到期前，此时，承包人尚无权向发包人主张工程价款，更无权行使优先权， 显然侵害了承包人的权利。 故优先权期限作为一种除斥期间，其起算点必须设定在工程价款到期之日。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - -

12、 - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 8 页 - - - - - - - - - 4 / 8优先权起算日具体设定的设想对约定付款期限的。 发包方与承包方在建设工程中明确约定工程价款付款期限的，或者事后就付款期限达成协议的，优先权起算日应设定为付款期限届满之日。对未约定付款期限的， 优先权起算日应从工程价款结算之日起计算。在工程结算前，由于工程价款数额不确定， 承包人无法向发包人主张相应工程价款，更无法行使优先权。而在工程价款结算后，工程价款已经明确，依据合同法的规定，履行期限不明确的， 承包人可以随时要求履行。 但由于优先权行使期限不确

13、定，会导致在相关不动产上难以设定他项权利。故应将优先权起算日确定为工程决算之日，即能督促承包人及时行使优先权，又能维护市场交易秩序， 保护其他债权人的合法利益。建设工程价款优先受偿权行使期限如何起算工程 竣工 后， 建 设工 程优 先权 的行 使 期限 应自 工程 竣工 之日起算; 工 程未 实际 竣工 时， 建设 工程 优先 权 的行 使期 限宜 自工 程停工 之日起 算。合同 法第 二百 八 十六 条规 定建 设工 程 价款 优先 受偿 权这 一重要的法 律制 度以 来，人 民法 院在 审理 涉及 建设工 程价 款优 先受 偿 权的 案件时，在如何准 确适 用法 律上 产生 了不 少疑问

14、与争 议。为 解决 这一 问题，最 高人 民法 院 于 2002 年 6 月 20 日 公布 了关 于建 设工 程价 款优先受 偿权 问题 的批 复 ( 以下 简称批复 ) 。由 于批 复对建 设工程价 款优 先受 偿权 的 性质 等重 要问 题未 作明确 具体 界定，直接影响 到对合 同法 第二 百八 十 六条 的理 解与 适用，其中建设 工程 价款 优 先受 偿权行 使期 限的 起算 时 间便 是长 存争 议的 问题之 一。关于 建设 工程 价款 优先 受偿 权行 使期 限 起算 时间 的争 议根据批 复的规 定 ， 承 包人 行使 工程 价 款优 先权 的期 限为 六 个月，自建 设工

15、程竣 工之 日 或者 建设 工程 合同 约定的 竣工 之日 起计 算 。批复规定 的起 算时 间 ，看 起来 是一 个确 定的日 期，以此 作为 行 使优 先权期 限的 起算 点不 会 产生 争议，但实际情 况是，法官在审 理涉 及确 认建设 工程 价款 优先 受 偿权 的案 件时，对于如何 确定 优先 受偿 权 行使 期名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 8 页 - - - - - - - - - 5 / 8限的 起算 时间 有时 却 很难 把握，尤其对于

16、建设 工程 完工 后并 没 有进 行竣工 验收 的建 设工 程 ，以及 没有 完工 俗称 “ 烂尾楼 ”的 建设 工 程，在如何 计算 起算 时间 上 ，常 常争 议很 大 。而 且，司法 理论 和实 践 界对 于批 复关 于 起算时 间的 规定 的合 理性 和 可行 性也 提出 了质 疑 。有学者认 为，如 果建 设单 位既 不支 付工 程预 付款，又 没有 支付 工程 进度 款，承包 人无 法继 续垫 资 施工，不仅工程 无法 竣工，且离约定 竣工 日期 还相差 较远 ，承 包人 是 否只 能束 手无 策 ?工 程已 竣工 或已 过约 定竣工 日期，但 是工 程决 算因 种种 原因 无法

17、在六 个月内 确认，承包人是 否丧 失工程 价款 的优 先受 偿 权 ? 司法 实践 中 ， 法 官在 认定 承包 人行 使工 程 价款 优先 受偿 权的 起 算时间时 ，争 议比 较集 中 的问 题是 : “建 设工 程竣 工之 日” 与“ 建设工 程合同 约定 的竣 工之 日 ” 如何确 定，这 直接 关系 到承 包人 行使 优 先受 偿权是 否超 过六 个月 的期限。最高人民 法院 研究 室有 关人 员在 接 受媒 体采访 时，认 为 “ 建设 工程 合同 约定 的竣 工之日 ” 是 针对 尚未 竣 工但 已经发 生纠 纷的 情况 。上述 理解 有其 合理 性的一 面，但 由于批 复并未

18、对 此加 以明 确， 所 以只 能算 作个 人的 理解。建 设工 程价 款 优先 受偿 权行 使期 限 起算 时间 的确 定诚然 ，工 程竣 工后，优先 权的 行使 期 限应 自工 程竣 工之 日 起算，因为 工程 竣工 之日 是 一个 可以 确定 的具 体时间，而且一般 比合 同约 定的竣 工日 期都 要晚，以工程竣 工之 日起 算更有 利于 保护 承包 人 的权 利和利 益。但 工程 未实 际竣 工时，一律以合 同约 定的 竣工 之日 起 算优 先权的 行使 期限，虽然操作 起来 方便，但承包人 很可 能因 此而 丧 失工 程价款 优先 受偿 权，因 为，工程 未实 际竣 工的情 况，绝大

19、 多数 都 是因 为发包 人的 原因 导致 的 ，最 常见 的是 发包 人不按 约定 支付 工程 进 度款，造成 承包 人无 法继 续 施工 而使 工程 停顿 下来。若 发包 人断 断续 续地 违约而 不支 付工 程进 度 款，导 致承 包人 停停 建建，承包人最 后全 面停 工引发 纠纷 时，合 同约 定的 竣工 日期 可能 早已超 过六 个月。如果此时 承名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 8 页 - - - - - - - - - 6 / 8包人 起诉

20、要求 发包 人 支付 工程 价款 并要 求确认 优先 受偿 权，而 以合 同约定 的竣 工之 日来 起 算优 先权 的行 使期 限，那承 包人 的优 先受 偿权 在其起 诉前 早就 丧失 了 。因 此 ，最 高人 民 法院关 于优 先权 的批 复所规定 的“ 建设 工程 合 同约 定的 竣工 之日 ”虽然 容易 确定，但往往不 利于保 护承 包人 的权 利 和利 益。如 果按 竣工 之日 起算，这个日期 对于 未实际 竣工 的工 程来 说 却是 一个 不存 在的 未知的 日期 。那么 ，对 工程 未 实际 竣工 的承 包人 起 诉确 认优 先权 的请 求，能否要 求发 包人 和承 包 人继 续

21、履 行合 同，等 工程 竣工 之日 承包 人 再来 起诉要 求确 认优 先受 偿 权 ?这 显然 是不 合理 的， 因为 有的 工程 “烂尾 ”后可 能不 再续 建， 或 虽然 续建 ，但 承包 人不愿 再承 建。 审判 实 践中，有的 法院 为了 最大 限 度地 保护 承包 人权 利和利 益，对 因发 包人 违约 造成未 实际 竣工 的工 程承包 人的 优先 受偿 权一般 从宽 掌握 ，给 予 确认。理由 主要 是，在 “建 设工 程竣 工之 日” 和 “建 设工 程合 同约 定 的竣 工之日 ”两 个日 期中 以 对承 包人 更有 利的 日期来 起算，因发包人 违约 导致工 程未 实际 竣

22、工 时 ，虽 然工 程竣 工之 日是一 个还 不存 在的 确 切日期， 但承 包人 的优 先 权仍 然只 是在 工程 竣工之 日起 六个 月后 才 消灭，在这 之前 优先 权一 直 存在，承包人起 诉要 求确 认优 先权 的，当 然给 予保护。对审判实 践中 上述 做法 的合 法性 虽然有 争议，但确实能 有效 保护承 包人 的权 利和 利 益。不过 ，这种 做法 又失 之太 宽，因为 按 这种 做法，只要 是建 设工 程 未实 际竣 工的 ，均 可获得 保护 ，反 而是 竣 工了 的承包 人的 优先 权很 有 可能 因为 六个 月的 期限而 得不 到保 护。鉴 此，建议最 高人 民法 院尽

23、快 完善 关于 建设 工程 优先权 的司 法解 释，将 未实 际竣工 的工 程，规 定自 工程 停工 之日 起算 优先权 行使 的期 限。至 于具 体的停 工日 期，可 结合 施工 行业 的特 点，在 规定 一个 总的 判断 标 准前 提下，由法 官根据 具体 案情 判定 。当然 ，也 有不 少人 提出 ，即使 工程 竣工了，规定自竣 工之 日起 计算 优先 权的 行使期 限也 不合 理，因 为工 程竣工 后六 个月 内，工 程款 可能 还未 结算，如何要求 承包 人行 使 优先 受偿权。工程价款 优先 权的 行使 期限 应自 工程价 款结 算确 定后 起 算，以名师资料总结 - - -精品资

24、料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 8 页 - - - - - - - - - 7 / 8便最 大限 度地 保护 承 包 人的权 利和 利益。应该说，这 种意 见是 有一 定道理 的，值 得将 来最 高人 民法 院完 善关 于建设 工程 价款 优先 权 的司 法解释 时参 考。“ 竣工 时间 ” 与“ 竣工 验收 时间 ” 的关 系司法 实践 中， 在 具体 确定 建设 工程 的 “竣 工时 间” 时， 有 人将“竣 工时 间 ” 与“ 竣工验 收时 间 ”完全 割裂开 来，认 为工 程竣

25、 工日 期与验 收日 期不 同。对 此，笔者 认 为，一般 情况 下，工 程竣 工日 期应 当就是 工程 验收 日期 ，工程 未经 验收 合格 ，不能 说工 程竣 工了 ，从承 包人角 度而 言，只能 说 是工 程完 工了 。完 工了的 工程 ，必 须经 验 收合 格后，才 是一 个完 整的 符合 预先 设计 的具 有使用 价值 的建 设工 程 ，才称得上 是一 个竣 工的 工 程。实 际上 ，最 高人 民法 院于 2004 年 10 月公 布的 关于 审理 建设 工 程施 工合 同纠 纷案 件适用 法律 问题 的解 释 ( 以下简 称 解释 ) 在 对实 际竣 工日 期有 争 议的 处理 办

26、法 上， 也是规 定了建 设工 程竣 工验 收 合格 的，以 竣工 验收 合格 之日 为竣 工日 期 。 当然 ，如果 工程 完工 后，承 包人 提交 了竣 工验 收报告， 但发 包人 拖延 验收 的，解 释也 作了 规定 ，以承 包人 提交 验收 报告 之日 为竣 工日 期。此外，对于 建设 工程 未经 竣 工验 收，发 包人 擅自 使用 的，根 据 解释 的 规定， 则以 转移 占有 建 设工 程之 日为 竣工 日期。 (作者 单位 : 武 汉 大学 法学 院 ) 建设工程优先受偿权行使期限的适用建设工程价款优先受偿权制度的确立，对于解决日益严重的工程欠款问题无疑是一剂良方，但在本质上仍属

27、于债权，应受到一定期限的限制，但是合同法第二百八十六条并没有明确这一点，为此，最高人民法院 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限，但工程发包方与承包方约定的工程付款期限远远迟于竣工期，承包方能否主张优先受偿权， 是否会受到六个月时间的限制，需要进一步予以明确。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的， 除按照建设工程的性质不宜折价、 拍卖的以外，

28、 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 8 页 - - - - - - - - - 8 / 8申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”批复第四条关于六个月期限的规定，是对合同法第二百八十六条未明确规定优先受偿权行使期限的进一步明确和具体化，在任何情况下都应当予以适用；其中关于优先受偿权起算时间的规定，需要结合合同法的其他规定，予以综合理解，方可正确适用。 合同法第二百八十七条规

29、定：“本章（即建设工程施工合同一章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”合同法第二百六十三条（在承揽合同一章）规定： “定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的， 定作人应当相应支付。”结合以上两条规定，可见：发包人支付工程价款的期限，首先要依约定， 没有约定或约定不明时， 方可依法定， 即在承包人交付工作成果时支付。至于在建设工程施工合同中，何为“交付工作成果时”，在批复出台以前法律并无明确规定。显然， 批复第四条是将竣工视为交付工作成果，并以竣工之日或者建设工程

30、合同约定的竣工之日作为发包人应当支付工程款之日（承包人行使优先受偿权也相应自此起算）。这是确定发包人应当何时支付工程款、承包人可以何时行使优先受偿权的“法定方式”，只有当事人在合同中没有约定或约定不明，且根据合同法第六十一条对合同约定不明应如何补救的规定仍不能确定时，方可适用该批复的规定。综上可以得出：当事人之间约定了工程款给付期限，该约定排斥了批复第四条关于优先受偿权起算时间的规定的适用，当事人主张优先受偿权的时间，应当自工程款已经确定且当事人应当履行而不履行之日起算，并且不得超过六个月。工程付款期远远迟于工程的竣工验收日，且约定的第一笔余款在工程竣工日六个月之后支付， 在此种情况下让承包方在竣工后六个月内主张优先受偿权，不仅不符合前文所述法理， 也不符合情理， 因为此时承包方尚不能确定发包方能否如期支付工程款， 更不能确定是否有主张优先受偿权的必要。故承包方在与发包方约定的第一笔工程余款不能支付时起六个月内主张优先受偿权，应予支持。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 8 页 - - - - - - - - -