从汉代法律原则看中国法律儒家化.docx

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1、从汉代法律原则看中国法律儒家化摘要：儒家思想起源于周礼，但其成为中国封建社会之正统思想始于西汉。经过魏晋时期的大力发展，唐朝时儒家正统思想完全形成。本文力图从汉代法律儒家化的进程中截取一小片段，即从汉代法律原则入手，通过分析汉代法律原则反映出的儒家思想，简要评析其对法律儒家化的意义，并以此思考当今社会应该如何对待和借鉴。关键词：汉代；法律原则； 法律儒家化中图分类号：D9 文献标识码： A 文章编号：1671-1297（2008）07-050-02一、儒家思想源于周礼，正位于西汉儒家思想成为中国封建社会之正统思想始于西汉。但儒家思想本身起源于周代的周礼，其真正提出者是春秋时期的大思想家孔子。西

2、周建立后，统治者为了对自己“犯上作乱”找到合法根据，便提出“革命理论”。用“天命”“天罚”的思想维护自己的统治。并且得出要敬天保民，明德慎罚。国家在政治上实行宗法分封制度，就是“以宗为法”或“因宗为法”的制度，以“宗”的关系为纽带的政治法律体制，以血缘关系为纽带的家族组织与国家组织一体化，以保证血缘贵族世袭统治权力的政治制度。在思想上，周公制礼成为整个社会予以遵守的规范。从礼义，礼法到礼仪，周礼的内容既是等级社会的政治准则，也包括社会的道德规范和各项制度。周礼的实质是统治者维持宗法等级社会秩序的工具。从周平王东迁后，随着生产力的发展和生产关系的变革，政治权力重心逐渐下移。思想领域的天赋神权观念

3、已经动摇，反映并维护宗法等级制度的周礼也已崩溃。代表奴隶主阶级利益的孔子提出了以“仁”为核心的儒家思想。希望恢复周代以礼为基础的政治制度。儒家思想经过孔子，孟子，荀子的发展和扩充，形成了一套较为成熟的理论，即以宗法血缘伦理为中心，以礼乐教化为根本，强调“为国以礼”的礼治，“为政以德”的德治，“为政在人”的贤人政治。而作为儒家思想核心的“仁”归根结底应为讲求贵贱、长幼、亲疏、尊卑之间的差别，讲求“爱有差等”。然而，儒家思想并不为当时企图夺取政权而一统霸业的统治者所看好。秦朝建立后，秦始皇继续沿用法家的重刑思想和依法治国的理念，完善与强化了封建专制主义中央集权的政治体制。短暂的秦朝灭亡后，西汉统治

4、者特别注意吸取秦亡之教训。汉初时，国家采取“休养生息”，“清净无为”的黄老思想，力图减轻人民的负担和恢复生产。至汉武帝时，汉王朝经济的发展，国力的强大。武帝已不甘心再用“无为”的思想统治国家。以董仲舒为首的思想家倡导的儒学独尊受到武帝的重视，随后的“春秋决狱”“罢黜百家，独尊儒术”使儒学成为朝廷之官方哲学。汉代即成为中国法律儒家化的开端。此时的儒家化已不单是前秦时期的纯儒家思想而是融合儒家、法家和道家思想为一体的外儒内法思想。二、汉代法律原则的儒家化表现（一）汉代法律原则的内容要分析汉代法律原则的儒家化表现，笔者以为首先应明确法律原则的概念。根据学界的通说，法律原则是法律的基础性真理、原理，或

5、是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则对法律的制定和理解法律规则具有指导意义。虽然汉唐的法律原则在当时并非存在，而只是散见于各种文书中，但其是在思想上指导统治者的立法，可以反应统治阶级对法律的价值取向。根据学者的总结和归纳，汉代法律原则包括：（1）君亲无将，将而必株（2）矜恤老幼妇孺（3）亲亲得相首匿（4）原心论罪（5）官僚贵族有罪先请（6）从严治吏（7）罪无正法不合致纠（8）法不溯及既往（9）已赦之罪不再究（10）自首者减免其罪（11）保辜论定罪（12）诬告反坐。（二）汉代法律原则的儒家化表现根据汉代法律原则的性质，我们可以明确前六条法律原则是关于制度性或实体性的，而后

6、六条法律原则是关于技术性或程序性的。对于前六条实体性的法律原则，我们又可以把其主要分为三方面。1、关于保护皇权的法律原则“君亲无将，将而必株”是该类法律原则的集中体现。意思是要格外注重保护君权，注重尊君。张家山汉简二年律令之贼律规定：“谋反者，皆腰斩；其父母妻子同产，无少长皆弃市。”又规定：“伪写皇帝信玺、皇帝行玺，要（腰）斩以匀（徇）。”法律的规定充分表现国家对皇权的高度维护。而在儒家思想中，与儒家思想中的“尊尊”相暗合。同时，也反映了儒家思想关于“君君、臣臣、父父、子子”的理想伦理秩序。2、关于保护封建等级制度和宗法家族秩序的法律原则包括：“亲亲得相首匿”、“官僚贵族有罪先请”， 前者意思

7、是法律允许一定范围内的亲属之间可以包庇犯罪。汉宣帝地节四年下诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？！自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”可见，国家是从人们的天性出发，考虑到不能因为外在原因而强制剥夺亲属间的诚爱。如果人们为了自己的利益而告发亲属的犯罪事实，就会使整个家族的伦理道德沦为虚无。这也充分体现了孔子的“子为父隐，父为子隐，直在其中”的伦理思想。“官僚贵族有罪先请”的法律原则强调官僚贵族在法律上的特权，其来源于周礼中的“刑不上大夫”，当时这一思想主要指大夫以上贵族有

8、体面地接受司法审判和体面地适用刑罚的特权待遇。汉代时，发展该思想并通过立法确定了“官僚贵族有罪先请”这一法律原则。高宗时曾下诏“令郎中有罪耐以上，请之”。后来不断扩大特权等级上请的范围。至汉光武帝时诏“吏不满六百石，下至墨绶长相，有罪先请”总言之，两汉时期公侯其子嗣和官吏俸禄在三百石以上的在法律上都享受有罪“先请”的特权，凡经上请，一般都可以减刑或免除处罚。荀子-富国中说：“礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也”。汉代这一法律原则充分体现了儒家思想所倡导的社会等级制度。3、关于维护社会秩序，实现社会道德正义及一般公平理念的法律原则主要包括（1）矜恤老幼妇孺。汉惠帝时曾诏令“民年七十以上

9、若不满十岁，有罪当刑者，皆完之”，“年八十以上，八岁以下，及孕妇未乳，师、侏儒当系者，颂系之”。宣帝，成帝，汉光武帝也有类似的规定。虽然一些学者认为汉代统治者作此种规定是基于老年人和幼儿及妇孺能力有限，不足以危及到封建统治。汉书、刑法志记载，“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”，而七、八岁或以下的孩童又稚气未脱不明世事，皆无刑事责任能力。但我们不能因为这样就否定国家注重保护弱势群体和提倡尊老爱幼。汉律中所规定的“矜老和怜幼”，这正是儒家思想理想化社会状态的法律价值观的体现。（2）原心论罪。所谓，“原心”，或称“原本”、“原情”，都是指特别考查行为人动机的伦理性质。该思想源自礼记王制“

10、凡听五刑之讼，必原父子之亲立君臣之义以权之”，在汉代，司法官在法律无明文规定的疑难案件中常引用儒家经典春秋中的伦理大义来判案。就是特别注重行为人内心的动机和善恶。出于善的动机的行为即使违法也不应追究，出于恶动机的行为即使合法也要追究。春秋决狱是儒家经义有凌驾于成文法上的权威，使其直接成为国家法律渊源，这是中国法律儒家化的典型表现。（3）从严治吏。范老师书上说这是汉承秦制的表现，反应了法家 “明主治吏不治民” 之主张。笔者愚以为统治者加大打击官吏贪污枉法等犯罪也是为了更好的维护统治和实现天下太平。因为如果官吏腐化堕落，欺压百姓也会直接影响百姓对统治者的信任和成服。只有从严治吏，才能使官吏不敢欺上

11、瞒下，并且得到百姓的信服。孔子曾说，“文武之策，布在方策。其人存，则其政举，其人亡，则政息。”孟子说：“惟仁人宜在高位。不仁而在高位，是播其恶于重也。”可见，从严治吏也反应出儒家贤人政治之思想。三、对汉代法律原则儒家化的认识通过对汉代六条实体性法律原则的分析，我们可以看出汉代自武帝以后,中国传统法律由于为儒家思想所支配,法律一贯重视维护儒家的伦理纲常。汉代成为中国法律儒家化的开端，其一系列儒家化措施促进了礼法的结合。笔者以为我们应该从以下几方面认识汉代法律原则的儒家化：（一）任何统治阶级制定的法律都维护统治阶级的意志，汉代法律原则的儒家化充分反应了汉代治国思想的转变，即由“清净无为”的黄老思想

12、开始转变为强调礼治及忠孝伦理的儒家思想。这一历史性的变化与当时社会经济的繁荣与发展密不可分。（二）汉代法律儒家化开始于董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”，通过“春秋决狱”及注释法律章句引礼入律，并最终导致法律原则的儒家化。我们应该认识到此时的儒家思想并非单指先秦时期的儒家思想。它是以儒家经典思想为基础,结合了法家、阴阳和道家顺应天意、道法自然的思想并将儒家的家庭伦理、理想社会形态纳入了统治思想的范畴,进而在法律上影响了汉律以至历朝历代的立法和人文思想、生活习惯、道德规范,而更使儒家思想法律化、制度化,更加适合封建统治者的需要。（3）汉代一系列儒家化措施促进了礼法的结合。一方面将儒家伦理引入法律使儒家

13、思想从社会道德规范上升为法律原则，有易被人们所接受。立法技术也比较成熟。引礼入律大大加深了法律的强制性，利于儒家思想的贯彻另一方面引礼入律使法律增添更多道德伦理性质，更容易被人们所接受，有利于维护封建统治。汉代法律原则的大部分内容如君亲无将，矜恤老幼妇孺，亲亲相匿等一直为后世各朝代所沿用，有力地推进了中华封建正统思想的形成。四、汉代法律儒家化给当代中国法制建设带来的思考中国法律儒家化是历史发展和适应特定历史需求而产生的，我们可以看到，儒家思想在对法律影响深厚的同时，其尊卑等级观念、三纲五常的伦理思想形成中国封建正统思想，影响着中国文化和当时几乎所有中国人。虽然新中国成立后，掀起了大批反封建反儒

14、家思想的运动。并且主张学习西方的民主、自由观念，对中国传统思想持全面否定态度。但仔细揣摩中国儒家思想，也并非都能以腐朽论之。如汉唐法律原则中所规定的矜恤老幼妇孺，就是在老幼妇孺犯罪时给予其一定的恩惠。老幼犯罪均不处死刑，而妇女怀孕期间及产后一百日都不得行刑。中国目前在刑法中只是对未成年人和怀孕妇女有一定的优待措施，对于老年人犯罪处刑罚的关注并没有过多涉及。而世界上许多国家如法国、智利、土耳其等对犯罪老年人的健康状况是否能接受审判，是否有能力承担刑事责任问题作出了明确规定。目的是为了保障老年人的人权。在这方面可以说中国古代所倡导的矜恤老幼妇孺走在了世界的前列。这样基于人道的考虑，能说儒家思想都是腐朽落后的吗？中国古代一直延续的亲亲相隐思想，虽然可能与西方主张的平等思想相违背。但其存在也未必不具有合理性。综上所述，笔者认为任何统治者采用的治国思想都是以适应当时社会的发展和维护统治为目的，我们不能以现代的眼光去看待法律儒家化，必须将其置入历史的角度来评价。就其当时所处的封建社会而言，儒家思想所主张的“君君、臣臣、父父、子子”以及封建伦理道德体系适应了统治者的需求，推进了当时的社会发展和法制进步。就当今的法制建设而言，我们应该摒弃儒家思想中为封建制度服务的内容，吸收其道德精华部分。正确处理礼与法的关系，法律的教育和惩罚的关系，共同为社会主义法治建设贡献力量。