2011年四川大学905法学综合B考研真题.docx

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1、 四川大学905法学综合B 2011年硕士研究生入学考试试题及解析2011年法学综合B试题一、名词解释（每小题5分，共计25分）1、直接故意 2、防卫挑拨 3、除斥期间 4、立案管辖 5、除权判决二、判断分析并说明理由（每小题6分，共计36分）1、放弃重复侵害的行为，应视为犯罪未遂。982、持有行为在理论上属于独立作为与不作为的一种行为表现方式。993、按照审判监督程序进行再审的民事案件，在某种情况下，也可适用民事一审程序。4、在刑事侦查中，对于物证与书证的扣押，只能在搜查时进行，而不能单独进行。5、某公司没有给其业务员张某开具授权委托书，仅让其使用加盖公司公章的空白合同书签订合同，这种情况，

2、应当视为授予代理权。6、意思表示有瑕疵，则该意思表示必然不具有法律约束力。三、简答题（每小题8分，共计24分）1、简述反诉提起的条件。2、简述上诉不加刑原则。3、一般侵权行为的构成。四、论述（每小题15分，共计45分） 1、试论正当防卫的正当性依据及适用条件。2、请结合中民事司法实践，分析法院调解与审判的关系。3、论代表人诉讼的特点。五、案例分析题（本题20分）2007年6月20日，杨勇（男）和代雪（女）两人签订一份分手协议。该分手协议载明：两人自2000年10月认识，并确定了恋爱关系，现在，因各种原因，两人不能共同生活并结婚。为此，两人经友好协商，特作如下协议约定：（1）现有3套房屋归代雪所

3、有；（2）杨勇另承诺补助代雪经济损失40万元，并确定于2007年农历春季前支付20万元，2008年8月30日前再支付20万元。签协议时，代雪的一亲戚还出面作见证人并签字，杨勇公司的一项目经理作为担保人签字。协议签订之后，杨勇付给代雪2万元，之后便以种种理由，不愿意再付剩下的38万元。2008年6月15日、6月30日，杨勇以自己房产公司的支票，支付给代雪17万元。代雪去兑现时，发现该公司账上无钱，17万元成了“空头支票”。之后，杨勇称无钱，自己还欠账，一直拒绝支付剩余的38万元。于是，代雪请了律师，将杨勇告上法庭，要求杨勇支付这笔钱及利息，并将那份分手协议作为证据提交法庭。2008年8月，该案一

4、审在重庆市九龙坡区法院开庭审理。杨勇提出该协议无效，因为他是被迫签订该协议的。杨勇称，代雪的父亲在他的房产公司做会计，悄悄拿了公司的账本，以此威胁他，如果不拿钱，就要去检举他偷税漏税等违法行为。根据我国相关法律，这样的协议应当无效。为此，他请求法院撤销他与代雪的这份分手协议。但他却没有提供相关证据予以证明。一审法院认为：这份分手协议是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，而且杨勇已经支付了2万元，履行了该协议的部分约定，所以该协议是有效协议。由于双方在协议中未对利息做约定，法院不予支持。最后，法院判决杨勇支付38万元。判决后不久，杨勇上诉。他在上诉书中称，两人恋爱期间，代雪没有任何经济损失，所

5、以，当初他答应给的这40万元属于赠予，既然是赠予，按照我国合同法规定，没有支付前是可以反悔的。2008年楼市状况不佳，他现在经济条件恶化，无力支付，所以，应当撤销。法院认为，杨勇请求撤销分手协议，是不诚信的做法。2008年11月19日，法院判决：维持原判，驳回上诉。请分析，并说明理由：（1）代雪与杨勇所签订的分手协议，是有效协议还是无效协议，道理何在？（2）法院判决认定该分手协议是有效的，你认为法院的判决对2011年法学综合B试题真题详解一、名词解释（每小题5分，共计25分）1、直接故意答：行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望危害结果的发生以及明知必然发生危害结果而放任

6、结果发生的心理态度。又可分为两种情况，即明知可能和明知必然。直接故意是与间接故意相对应的一种犯罪主观方面的意志状态。2、防卫挑拨 防卫挑拨又叫挑拨防卫。不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征： （1）行为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征。 （2）客观上有挑逗他人的语言、行动。防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防

7、卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。这是防卫挑拨最显著的特征。 （3）行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。3、除斥期间 答：除斥期间指民法对形成权行使的时间限制，其与诉讼时效存在相似之处，但又有根本的不同，必须严格区别两者的界限。所谓除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经过后即发生权利消灭的法律效果。除斥期间为固定的不变期间，不存在中止、中断和延长的问题。因而，权利人如欲保全自己的权利，就必须在除斥期间内行使权利，否则，该期间经过后，权利人的实体权利本身便发生消灭。4、立案管辖 答：是指人民法院

8、、人民检察院和公安机关受理刑事案件的职权范围，也就是对人民法院、人民检察院和公安机关刑事案件立案权限范围的划分。刑事诉讼中的管辖分为立案管辖和审判管辖两个方面。对于立案管辖，普通的刑事案件由公安机关立案受理。人民检察院立案侦查的案件有： （1）贪污贿赂犯罪。是指修订后的刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪；（2）国家工作人员的渎职犯罪。修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员，人民检察院管辖的“渎职犯罪”，是指刑法分则第九章规定的渎职罪；（3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件；（4）国

9、家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。人民法院立案的案件为自诉案件，具有有三类：告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究的案件。5、除权判决答：除权判决,即宣告票据无效的判决。是指在公示催告程序中，公示催告期间届满后，无利害关系人申报权利时，人民法院根据申请人的申请所作出的宣告已丧失的票据无效的判决。人民法院作出除权判决，必须根据公示催告申请人的申请，人民法院不能依职权主动作出除权判决。除

10、权判决不确认票据关系人之间的权利义务，只判决票据无效的问题。申请人应当在申报权利期间届满的次日起，1个月内向人民法院申请作出除权判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。二、判断分析并说明理由（每小题6分，共计36分）1、放弃重复侵害的行为，应视为犯罪未遂。答：错误。应该成立犯罪中止。放弃重复侵害的行为表明行为人主观上放弃了犯罪，也不是因为客观原因。所以应该是成立犯罪中止。2、持有行为在理论上属于独立作为与不作为的一种行为表现方式。答：错误。本题在理论上具有争议，既有认为是作为的，也有认为是不作为的，也有独立行为说，既不是作为也不是不作为而是另一种分类，但按川大的教材上的理论观点，持有行为如巨

11、额财产来源不明罪应该属于不作为。所谓不作为，是指行为人应当做某种行为而不作出，持有行为本质上而言，是应当停止这种持有状态而不停止，所以，应该属于不作为。3、按照审判监督程序进行再审的民事案件，在某种情况下，也可适用民事一审程序。答：正确。如果是生效的一审判决的民事再审程序，则适用民事一审程序。4、在刑事侦查中，对于物证与书证的扣押，只能在搜查时进行，而不能单独进行。答：错误。扣押物证、书证应当由侦查机关或其侦查部门的负责人批准，执行扣押物品、文件的侦查人员不得少于2人。扣押物证、书证，可以在勘验、检查或者搜查时进行，也可以单独进行。其中在勘验、检查或者搜查时需要扣押物品、文件的，由现场指挥人员

12、决定。5、意思表示有瑕疵，则该意思表示必然不具有法律约束力。答：错误。意思表示有瑕疵，民事关系并不当然有效也并不当然无效，而是处于可变更可撤销状态。对于意思表示者而言，具有撤销权，变更权，而相对人则有催告权。三、简答题（每小题8分，共计24分）1、简述反诉提起的条件。答：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。（1）反诉首先必须符合民诉法起诉的条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他

13、组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。（2）反诉的其他条件反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外其他人；反诉只能向受理本诉的法院提起；反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序；反诉不能是其他法院专属管辖；反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连；当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。（3）提出反诉的实质条件反驳与本诉基于同一法律关系。反诉与本诉所依据和所体现的权利义务关系的性质相同；反诉与本诉基于同一法律事实。反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连；反诉与本诉不是出自于同一法律关系或同一

14、法律事实，而是基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系，基于抵消目的而发生的诉的理由上的联系。2、简述上诉不加刑原则。答：我国的上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。刑事诉讼法规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。具体内容包括：上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚；仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按刑事诉讼法进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人刑罚；仅有被告人一方上诉的案件，二审法院

15、审理后确认应按刑事诉讼法规定直接改判或发回重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。同时，二审法院不能借口事实不清、证据不足而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人的刑罚。3、一般侵权行为的构成。答：一般侵权行为是指行为人有过错直接致人损害，因此适用民法上的一般责任条款的行为。这是最常见的侵权行为，例如行为人故意损坏他人财产，故意损伤他人身体等。在民法理论上，根据民法通则的有关规定并结合侵权行为的归责原则理论，可将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两大基本类型。一般侵权行为是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为。 一般侵权行为的构成

16、要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。 一、有加害行为 加害行为又称致害行为，是指行为人做出的致他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。没有加害行为，损害就无从发生。 二、有损害事实的存在 此处所称的损害事实，是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。损害事实的存在，是构成侵权行为的另一个要件。没有损害事实，就谈不上侵权，更谈不上

17、侵权损害赔偿。三、加害行为与损害事实之间有因果关系 侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时，才能构成。四、行为人主观上有过错，即只有在行为人具有主观上的过错时，一般侵权行为才能构成。 四、论述（每小题15分，共计45分） 1、试论正当防卫的正当性依据及适用条件。答：（1）正当防卫的概念：我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（2）正当防卫的正当性依据：正当防卫

18、是目的正当性和行为的防卫性的统一；正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一；正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一；正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。（3）正当防卫的适用条件：五大要件起因条件：侵害现实存在时间条件：侵害正在进行主观条件：具有防卫意识对象条件：针对侵害人防卫限度条件：没有明显超过必要限度2、请结合中国民事司法实践，分析法院调解与审判的关系。答：（1）调解与审判，各自的概念是什么，特征是什么写清楚（2）我国现行的民事调解制度（是贯穿整个诉讼过程的调解）在法院调解结构上，民事诉讼法第85条至91条作了明确规定。其构造表现为：（一）法院调解必须坚持自愿、合法和查明事实、

19、分清是非的原则。民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（二）法院调解组织具有随意性。该法第86条规定：“人民法院进行调解，可由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。”（三）调解协议效力具有不确定性。该法第91条规定：“调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”（3）诉前的调解，诉中的调解，审判前的调解，执行和解，分阶段论述。（4）法院调解与审判之间的共同点与不同点（共同点如都具有强制力，都需要经过法定的程度等等，不同点太多了）（5）调解制度的优点：灵活，自愿，效率，便于执行，成本节约等等（6）处理调解与

20、审判之间的原则：能调则调：充分尊重当事人意思自治，便于化解纠纷；当判则判：为防止案件久调不决，提高审判的效率；调判结合：调解和判决为实现共同的目的，相互配合。3、论代表人诉讼的特点。答：（1）即集团诉讼，是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体，也具有适用效力。（2）主要采取的方式：第一，由集团诉讼的成员推选代表人，作为代表人须是集团中的成员。代表人可由他所代表的集团成员推选产生，也可由人民法院与参加登记的权利人商定，或由有关行政

21、单位负责人作为代表人进行。代表人的诉讼行为对集团全体成员发生效力。 第二，人民法院审理集团诉讼案件，应根据实际情况和需要，发布公告，公告应说明引起损害发生的事件或行为发生的时间、地点以及可能造成的后果，通知可能受到损害的人在公告期限内到人民法院登记。这主要是提醒有利害关系的个人或组织到法院去登记，以防遗漏与本案有利害关系的当事人。当事人只有在法院公告规定的期限内到法院登记的，方可成为该诉讼集团成员，如果没有登记，即使是本案利害关系人，应视为对该项诉权的放弃。第三，法院的判决不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员也具有法律效力。（3）提起集团诉讼的必须条件1、一方人数众

22、多，具有不确定性。2、众多当事人之间存在共同的或同种类的法律利益关系。3、诉讼不可分割性。集4、判决效力的扩张性。法院对集团诉讼案件的判决、裁定不仅约束代表人和依法向法院登记的权利人，而且对同状况但未参加诉讼的其他利害关系人也发生法律效力（但他们必须在诉讼时效期间内提出诉讼）5、代表人合格。集团诉讼的代表人要求符合条件的当事人，具有诉讼行为能力，经当事人推选或由法院与参加登记的权利人商定产生，能够公正妥善地维护全体当事人的利益。（4）集团诉讼制度的优点第一，将实现法律的任务分担给个人，从机制上丰富和完善公民维护自身权益的途径。第二，集团诉讼的作用范围限于大量小额的被害请求诉讼案件。在高生产、高

23、消费的社会里，固定模式的被害事件频频发生，且具有极大的危害性。如果把小额案件诉讼比喻成“羊”的程序，那么集团诉讼就是庇护“羊”的“狮子”的程序，体现了民事诉讼法对公民权利的保障和救济。 第三，具有有效的激励机制。起诉者往往纯粹以经济利益为目的而寻求法实现的目标，这一点在“揭发者代行诉讼”上表现得特别突出。在这种诉讼中，法律规定取得额的二分之一归揭发者所有。在集团诉讼中给予的“奖励”，使得作为众多权利代表的原告通过一个诉讼可以谋求自身利益的充分实现，使得以最小付出获得最大的报酬成为现实可能，这种“奖励”成为促进通过诉讼解决群体纠纷的现实基础。（5）集团诉讼的缺点但集团诉讼并非包治百病的万灵药，其

24、自身也存在许多问题，它所耗费的费用和时间巨大，社会财富和资源占用很多。突出表现为，一是结案率低；二是能否选出能真正代表所有集团成员的代表人或首席律师在现实中是一个难题；三是巨额律师费用往往诱使律师出于其他动机联合被告律师与其客户和解；四是巨额赔偿和大量人力、资源及金钱的投入往往使得被告无法运营甚至破产等。五、案例分析题（本题20分）2007年6月20日，杨勇（男）和代雪（女）两人签订一份分手协议。该分手协议载明：两人自2000年10月认识，并确定了恋爱关系，现在，因各种原因，两人不能共同生活并结婚。为此，两人经友好协商，特作如下协议约定：（1）现有3套房屋归代雪所有；（2）杨勇另承诺补助代雪经

25、济损失40万元，并确定于2007年农历春季前支付20万元，2008年8月30日前再支付20万元。签协议时，代雪的一亲戚还出面作见证人并签字，杨勇公司的一项目经理作为担保人签字。协议签订之后，杨勇付给代雪2万元，之后便以种种理由，不愿意再付剩下的38万元。2008年6月15日、6月30日，杨勇以自己房产公司的支票，支付给代雪17万元。代雪去兑现时，发现该公司账上无钱，17万元成了“空头支票”。之后，杨勇称无钱，自己还欠账，一直拒绝支付剩余的38万元。于是，代雪请了律师，将杨勇告上法庭，要求杨勇支付这笔钱及利息，并将那份分手协议作为证据提交法庭。2008年8月，该案一审在重庆市九龙坡区法院开庭审理

26、。杨勇提出该协议无效，因为他是被迫签订该协议的。杨勇称，代雪的父亲在他的房产公司做会计，悄悄拿了公司的账本，以此威胁他，如果不拿钱，就要去检举他偷税漏税等违法行为。根据我国相关法律，这样的协议应当无效。为此，他请求法院撤销他与代雪的这份分手协议。但他却没有提供相关证据予以证明。一审法院认为：这份分手协议是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，而且杨勇已经支付了2万元，履行了该协议的部分约定，所以该协议是有效协议。由于双方在协议中未对利息做约定，法院不予支持。最后，法院判决杨勇支付38万元。判决后不久，杨勇上诉。他在上诉书中称，两人恋爱期间，代雪没有任何经济损失，所以，当初他答应给的这40万元属

27、于赠予，既然是赠予，按照我国合同法规定，没有支付前是可以反悔的。2008年楼市状况不佳，他现在经济条件恶化，无力支付，所以，应当撤销。法院认为，杨勇请求撤销分手协议，是不诚信的做法。2008年11月19日，法院判决：维持原判，驳回上诉。请分析，并说明理由：（1）代雪与杨勇所签订的分手协议，是有效协议还是无效协议，道理何在？答：是有效协议。原因在于，协议的有效无效，在于，第一，是否合法与是否损害公共利益，第二，主体是否适格，第三，是否意思表示真实。在本案中，前两者无疑是符合的，至于意思表示是否真实，被告杨勇主张自己是被胁迫，但却无法举证，并且已经履行两万的行为表明自己承认了该协议的有效性。这个协议中，双方基于意思自治签订，并无效力瑕疵情形，因而该分手协议是有效的，另外该协议具有保证人与担保人。（2）法院判决认定该分手协议是有效的，你认为法院的判决对不对？答：这个协议是有效的。因为，首先，协议内容不违反法律的规定，也不损害公共利益；第二，协议双方皆为成人，具有完全的民事行为能力；第三，双方完全自愿，意思表示真实；第四，该协议双方皆有见证人在场，故应该认定为有效。