建设工程合同解除研究-韩淑静.pdf

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1、 密 级： 学校代码： 10075 分类号： 学 号： 20100249 法律硕士学位论文 y !“_学 位申请人：韩淑静 指 导 老 师：陈 佳 副教授 张金龙 副教授 学 位 类 别：法律专业硕士 学 科 专 业：法律硕士（非法学） 授 予 单 位：河北大学 答 辩 日 期: 二一三年六月 Classified Index: CODE: 10075 U.D.C: NO: 20100249 A Dissertation for the Degree of J.M Research on the termination of the contract of construction proje

2、ct Candidate: Han Shujing Supervisor: Vice Prof. Chen Jia Vice Prof. Zhang Jinlong Academic Degree Applied for: Juris Master Specialty: Juris Master University: Hebei University Date of Oral Examination: June, 2013 摘 要 I摘 要 建设工程合同解除在实际操作中，存在诸多疑难问题，这些亟需在理论上对合同解除的相关问题进行深入探讨。 建设工程合同解除权是一种形成诉权，建设工程合同解除的

3、本质是为了解决纠纷，针对不履行或者不适当履行合同的一种惩罚措施，实质上是一种合同责任形式，是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。 建设工程合同解除的条件法律只规定了不可抗力和违约情形，没有把情势变更原则纳入建设工程合同解除体系。 建设工程合同解除的程序严格。从协议解除程序、行使法定解除权的解除程序和法院或仲裁机构的解除程序三个方面加以论述。解除权的行使方式分为催告解除方式和裁判解除方式。 建设工程合同为继续性合同，继续性合同若解除后发生溯及效力，对当事人双方均无益处，其履行过程要经过较长的过程，而不是一时或一次可以完成的合同，且欲完全恢复至缔约前之状态亦属困难，因此原则上其解除的法

4、律效力不溯及既往。建设工程合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效，建设工程合同解除和损害赔偿可以并用，损害赔偿的范围应予以明确规定。 关键词 建设工程合同解除 条件 程序 法律后果 Abstract IIAbstract There are many difficult problems on the termination of the contract of construction project in the actual operation, the urgent need to discuss in depth the issues related to the ter

5、mination of the contract, in theory. The right to the terminate of the contract of construction project is a method for forming a right of appeal, the nature of the termination of the contract of the construction project in order to resolve the dispute, a punitive measure for non-performance or impr

6、oper performance of the contract, in essence, a form of contractual obligations, one of the relief measures for the non-breaching party in the last resort taken in case of default. The law of the contract conditions on the construction project termination simply provides the force majeure and breach

7、, the principle of changed circumstances not included in the construction project termination of the contract system. Its strict on the program of termination of the contract of construction project. Exercise its statutory right to terminate the Agreement is terminated, deactivation procedure and co

8、urt or arbitration deactivation procedure three aspects to be addressed. The right to terminate the exercise into being urged to lift the way and the referee lifted. Construction contract to continue to contract, to continue the contract if the lifting of retroactive effect, of both parties, no bene

9、fits, and its fulfillment process to go through a long process, not a moment or a completed contract, and I want to be fully restored to the state before the Contracting is also difficult, so in principle, the legal effect of the lifting of non-retroactivity. Construction project after the terminati

10、on of the contract, the parties agreed for the settlement of the terms of still valid, the construction the project termination of the contract and damages may be used, the scope of damages should be clearly defined. Key words The termination of the contract of the construction project Condition pro

11、gram Legal consequences 目 录 III目 录 引 言 1 第 1 章 建设工程合同解除的概念与本质 2 1.1 建设工程合同解除的概念 2 1.2 建设工程合同解除与相关概念的区分 2 1.2.1 建设工程合同解除与无效 2 1.2.2 建设工程合同解除与终止 3 1.2.3 建设工程合同解除与撤销 4 1.2.4 建设工程合同解除与解除条件 5 1.3 建设工程合同解除权的性质 5 1.3.1 建设工程合同解除权的性质的学术争议 5 1.3.2 建设工程合同解除权的定性 7 1.4 建设工程合同解除的本质界定 8 1.4.1 建设工程合同解除的本质的争议 8 1.4.

12、2 建设工程合同解除的本质在于解决纠纷 9 第 2 章 建设工程合同解除的条件 11 2.1 我国合同法的相关规定 11 2.1.1 不可抗力致使合同解除 11 2.1.2 拒绝履行致使合同解除 12 2.1.3 迟延履行致使合同解除 12 2.1.4 不能履行致使合同解除 13 2.1.5 法律规定的其他情形 13 2.2 我国司法解释的相关规定 14 2.2.1 发包人的法定解除 14 2.2.2 承包人的法定解除 16 2.3 我国建设工程合同解除条件法律规定的缺陷 17 2.3.1 没有将情势变更原则纳入建设工程合同解除体系 17 目 录 IV2.3.2 发包人任意解除权的法律规定之间

13、存在冲突 18 2.4 完善我国建设工程合同解除条件法律规定的建议 20 2.4.1 将情势变更原则纳入建设工程合同解除体系 20 2.4.2 明确发包人任意解除权的行使 21 第 3 章 建设工程合同解除的程序 23 3.1 协议解除的程序 23 3.1.1 行使方式 23 3.1.2 效力认定 23 3.2 行使法定解除权的程序 24 3.2.1 行使方式 24 3.2.2 解除权的除斥期间 25 3.3 法院和仲裁机构裁决的程序 26 3.4 实务操作过程中的司法适用 26 第 4 章 建设工程合同解除的法律后果 27 4.1 建设工程合同解除的溯及力问题 27 4.1.1 建设工程合同

14、解除溯及力之争 27 4.1.2 建设工程合同解除溯及力的考量因素 28 4.1.3 建设工程合同解除溯及力的适用 28 4.2 建设工程合同解除的结算 28 4.2.1 对于建设工程合同解除的结算的规定 29 4.2.2 建设工程合同解除的结算之司法适用 29 4.3 建设工程合同解除的损害赔偿 30 4.3.1 我国相关法律规定 31 4.3.2 建设工程合同解除后损害赔偿存在的问题 31 4.3.3 完善建设工程合同解除后损害赔偿的建议 32 结 论 34 参考文献 35 致 谢 36 引 言 1引 言 随着我国经济和社会的快速发展，建筑行业已经成为国民经济支柱行业。尽管建筑行业发展迅速

15、，但因建设工程合同解除而引起的纠纷频发，影响了行业的健康发展，也不利于社会稳定。受国家总体经济形势和宏观调控的影响，加之建筑市场总体供需不平衡，发包人故意或被动拖欠工程款，加之一些项目层层转包、分包，导致环环拖欠，严重损害建筑业企业和从业人员利益。建设工程质量问题不容忽视，建筑行业是一个微利行业，为了降低成本，提高效益，在信息不对称的情况下，承包人偷工减料、利用伪劣材料，影响建设工程质量，给人民的生命财产造成安全隐患。诸如此类问题，导致建设工程合同的解除屡见不鲜，承发包双方在合同解除后的处理问题很难解决。 在实务中，一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同。对承包人而言，如解除建设工程施工合

16、同，承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人的经营损失很大。对发包人而言，解除合同后，续建工程的施工单位对解除前的衔接是一个难题，此外，工期延误，支出增大等问题也是不可避免的。故解除合同对承、发包双方当事人而言，都是一个艰难的选择，但在一定条件下，当事人只能选择解除合同；对于符合法定合同解除条件的，当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同。 本文通过分析建设工程合同解除的基本理论，相关的法定条件以及解除权的程序，论述了建设工程合同解除的法律后果，从而找出了不足之处，并提出一些建议。 河北大学法律硕士学位论文 2第 1 章 建设工程合同解除

17、的概念与本质 1.1 建设工程合同解除的概念 所谓建设工程合同的解除，也就是指建设工程施工合同依法成立后开始履行前或者未完全履行完毕之前，当事人根据法律规定，或者由于合同约定的条件及其他事由的出现，根据一定的程序，消灭双方的建设工程施工合同承发包关系的行为和制度。 从合同法第 91 条规定可知，合同的解除是合同关系消灭的原因之一。就一般情况而言，有效成立的合同，对当事人双方都具有相当于法律的效力，任何一方均应遵守自己制定的“法律”而不得任意变更或解除。但是，在某些特定因素出现时，法律例外地允许当事人解除合同以免除其对自己的约束，这就是合同的解除制度。 建设工程合同解除，就是在工程建设的任何阶段

18、，包括前期的勘察设计阶段、施工阶段和施工过程的监理阶段，在合同订立后履行中出现了法律规定或约定的事由以及一些不能预见到的情形使得工程已无履行意义，双方当事人根据一定的程序，消灭勘察设计合同关系、施工合同关系、监理合同关系等。 1.2 建设工程合同解除与相关概念的区分 建设工程合同解除有别于合同无效、合同终止、合同撤销和合同解除条件。无论从规范对象、发生原因以及法律后果都有所不同。对建设工程合同解除和相关概念进行区分，能够更好的把握概念的内涵，对建设工程合同解除的实务操作意义重大。 1.2.1 建设工程合同解除与无效 在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。按照许多学者的看法，合同解除与合同无效没有实质性区别， 联合国销售公约对两者也没有作区分。应该看到，建设工程合同解除与合同无 效确实存在共同之处：两者都使合同对当事人失去约束力,建设工程合同解除和建设工程合 同无效都使得建设工程的承 发包双方失去履行合同的基础。但是，无效和解除是有区别的，表现在：第一，从规范对象上看，无效制度的规范参见联合国销售合同公约第 71、 72、 73 条的规定。 王利明著： 违约责任论 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 528 页。 合同无效后的处理参见合同法第 56、 58 条；合同解除后的处理参见合同法第 97 条。