企业聘用退休人员“工伤”问题探析.doc

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1、Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date企业聘用退休人员“工伤”问题探析企业聘用退休人员“工伤”问题探析企业聘用退休人员“工伤”问题探析 摘要企业为解决人才短缺和技师断层问题，择优聘用退休人员上岗。随着再聘人群的扩大。退休人受在工作中受伤的情形时有发生。争议纠纷呈上升态势。文章通过对再聘人员与聘用单位的关系分析，提出再聘人员伤残(亡)赔偿纠纷的处理方式。 关麓词企业；退休人员；工伤；赔偿纠纷 作者简介宾爱琪

2、，建设银行广西区分行法律合规部总经理，高级经济师，研究方向：企业法律风险管理与控制。广西南宁。530022 中图分类号D922，591 文献标识码A 文章编号1007-7723(2009)06-0096-0003 退休人员接受用人单位聘用后，在工作中受伤的情形时有发生。退休人员发生伤残(亡)事故，是否认定为工伤，以及应如何处置?本文作一些粗浅的探析。 本文所称“工伤”。亦即职业伤害，是指再次聘用退休人员(以下简称再聘人员)在工作或者其他职业活动中因意外事故或职业病造成的伤残或死亡。 一、再聘人员与聘用单位不构成劳动关系 (一)再聘人员为劳动关系不适格主体 劳动法调整范围内的劳动，既包括劳动权利

3、、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于“就业”的范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬的社会活动。因而，劳动法意义上的劳动者，应是在法定劳动年龄内，具有劳动权利和劳动能力的公民，这是劳动者作为劳动关系适格主体必须具备的条件。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。 何谓“法定劳动年龄限度”?劳动法和劳动合同法对此均未作出明确规定。笔者认为，禁止用人单位招用未满16岁以下的未成年人(劳动法第15条)，这应是劳动年龄的下限规定。而法定退休年龄，则应是劳动年龄的上限规定。因为，根据国务院关于工人退休、退职的暂行办法(国发197810

4、4号)第1条的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的劳动者，符合条件的，“应该退休”。该条款“应该退休”的规定表明，劳动者达到法定退休年龄时退休，既是权利也是义务，即使劳动合同未到期，劳动者到达法定退休年龄也必须退休。 可见，劳动关系的劳动者，不同于一般意义上的劳动者，他具有特定的含义，对人员的年龄有特别要求。超出年龄限度外的人员，虽然具有劳动权利，也可以自由参加劳动，但是，其并不是劳动法意义上的劳动者。退休人员的年龄超出了法定劳动年龄上限，已经不再是劳动关系的适格主体。 (二)再聘人员与聘用单位订立的合同为劳务合同 劳动法第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明

5、确双方权利和义务的协议。劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，劳动合同自用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效(第10条、第16条)。上述规定表明，我国法律要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，不允许用人单位不与适格主体签订合同而用工。 用人单位聘用退休人员时该如何签订合同，合同的性质是劳动合同还是劳务合同?笔者认为，再聘人员与聘用单位订立的合同为劳务合同。理由是： 第一，国家劳动主管部门排除聘用合同为劳动合同。国家劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知(劳部发1996354号)第13条规定，“已享受养老保险的退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用

6、期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”。劳动部办公厅对江西省劳动厅(关于实行劳动合同制度若干问题的请示)的复函(劳办发(199788号)第2条重申上述规定并进一步明确：“离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务。聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第28条执行。”所谓“不能依据劳动法第28条执行”，意即：解除退休人员聘用协议，不能依照国家有关解除劳动合同的规定给予退休人员经济补偿金。 从上述规定可以看出，国家劳动主管部门将再聘人员与聘用单位签订的合同排除在劳动合同之外。因为，若聘用合同为劳动合

7、同，亦即再聘人员与聘用单位构成劳动关系；那么，解除聘用合同，聘用单位就应当给予退休人员经济补偿金。劳动部办公厅在上述批复文件中，明确载明不能给予经济补偿金，表明国家劳动主管部门并不认同再聘人员与聘用单位之间为劳动关系。 第二，聘用合同的平等性更具民事合同的特征。在劳动合同中，社会保险、劳动保护等内容具有强制性，属于必备条款，不允许当事删除或不作出约定。这种强制性，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护。而签订聘用合同的双方是平等主体，合同内容由退休人员与单位协商确定，不受国家特殊保护。再聘人员与聘用单位之间的关系，因欠缺劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家

8、特殊保护等实质内容，故不属于劳动关系。 (三)再聘人员与聘用单位建立劳务关系符合现行政策精神 按照现行政策规定，再聘人员在用工、福利、社会保险费缴交及待遇享受等诸多方面，与适格劳动者存在很大差异。例如，聘用单位支付再聘人员的劳动报酬，不受最低工资限制；聘用单位不必为再聘人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险等，解除聘用合同也无需支付经济补偿金，等等。 基于劳动关系所产生的全部义务，具有强制性，用人单位都必须履行，而不仅仅是工伤保险一项责任。然而，聘用单位在聘用退休人员时，无需履行劳动关系所产生的义务，且在现行法律法规环境下，也是无法为聘用人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险费。若仅从工伤

9、认定上考虑，不顾客观实际，认定再聘人员与聘用单位存在劳动关系，势必导致现行政策混乱。 二、再聘人员与聘用单位构成劳务关系 有人认为，退休人员事实上已成为聘用单位的成员，并为其提供有偿劳动，符合劳动法的适用范围，两者应为劳动关系。持这种观点的论据为劳动部关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见(劳部发1995309号)。该意见第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”笔者认为上述观点有失偏颇。从表面上看。退休员工从原工作单位办理退休手续后，继续为其他企业提供有偿劳动，其与所服务的企业之间应

10、该成立劳动关系。但是，由于退休制度的存在，表面上成立的劳动关系实际上并不成立。因为： 第一，主体不适格。劳动合同法第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”；劳动合同法实施条例第21条规定：“劳 动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。根据上述法律法规规定，劳动者达到法定退休年龄时，必须办理退休手续，履行退出劳动岗位的义务。自劳动者办理退休手续，开始享受基本养老保险待遇时起，不再具有劳动法意义上劳动者的主体资格，不能再与用人单位建立劳动关系。法律之所以这样规定，是考虑到劳动者年老后，身体健康、劳动技能等都会有所下降，发生劳动风险的机会则上升，

11、已不适合继续从事劳动。从这意义上说，虽然法律允许劳动者退休后仍可以发挥余热“再就业”，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。 第二，社保关系相矛盾。员工退休后，无需继续缴交社保费用，并开始享受养老保险待遇，社保机构不接受退休员工一面享受养老保险，一面又继续缴交工伤保险费用。 第三，以偏概全。从劳动部关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见的立法本意看，其对适用劳动法并非简单理解为“成为聘用单位的成员并为其提供有偿劳动”。这仅是条件之一而非全部，重要的是劳动者与用人单位之间“形成劳动关系”，这才是适用劳动法的本质条件。 第四，构不成事实劳动关系。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(

12、劳社部发200512号)第1条对认定事实劳动关系作出规定。根据该条款规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： (1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定。” 显而易见，再聘人员不具备法律、法规规定的主体资格，不能构成事实劳动关系。 综上所述，再聘人员与聘用单位之间，既不能构成劳动关系，也不能形成事实劳动关系，它们两者的关系，不受劳动法及其他劳动法规的调整。再聘人员与聘用单位的

13、关系，应当是民法意义上的劳务关系，受民法通则和合同法的规范和调整。 三、再聘人员发生伤残(亡)事故不适用工伤保险条例 (一)工伤保险条例适用于劳动关系 工伤保险条例第18条第1款第二项规定，提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。第61条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。” 根据上述规定可知，工伤保险条例调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系。换言之，适用该条例的前提，是劳动者具有劳动法意义上劳动者的主体资格，并与用单位存在劳动关系。因而。判定劳动者是否构成工伤，被侵害主体与用人单位

14、是否形成符合劳动法规定的劳动关系是关键。劳动关系成立是构成工伤的前提条件；只有构成劳动关系，才能也才应进行实体审查并作出是否构成工伤的判定。如果不具备上述条件，即使存在在工作中发生伤残(亡)的事实，也不能认定为工伤，被侵害主体也不能获取工伤保险的各种待遇。 (二)非劳动关系的再聘人员不属于工伤保险条例所调整的范畴 再聘人员在工作中发生伤残(亡)是否属于工伤，关键看其与聘用单位是否建立了劳动关系。再聘人员与聘用单位之间建立的是劳务关系，这种关系不具备劳动关系的特征，例如，不需要签订劳动合同，不需要缴纳社会保险，解除双方关系不需要依照劳动合同法规定，支付工资不受最低工资标准的限制，等等。因此，再聘

15、人员在工作中发生伤残(亡)事故，不属于工伤保险条例调整的范畴，不能认定为工伤。 (三)工伤保险赔偿冗长的程序不利于保护再聘人员 诚然，人身损害赔偿纠纷不属于劳动法调整的范畴，但是，由于雇佣关系也包含一定的劳动因素，劳动关系与雇佣关系在外在特征上具有相似性，尤其是在劳动关系中发生的工伤保险赔偿纠纷，与在雇佣关系中发生的人身损害赔偿纠纷，两者更具相似性。因而，在实务中，当再聘人员在工作中发生伤残(亡)事故时，当事人往往会选择工伤赔偿制度求偿。这种选择，因工伤赔偿适用无过错责任原则，从而减少受害人的举证责任，使一些如果选择人身赔偿制度求偿将得不到赔偿或较少赔偿的人员，可以从工伤赔偿制度中获得某种实体

16、或程序上的利益。但是，必须看到，工伤保险赔偿争议处理程序具有烦琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之前，还需要经历工伤认定程序和仲裁前置程序。如果对劳动行政机关作出的工伤认定不服，当事人可申请行政复议，并且还可提起行政诉讼。这些异常烦琐的程序，对于再聘人员而言，他们很难有时间、精力和现实条件承受工伤保险赔偿冗长的程序过程。从这个角度而言，工伤保险赔偿争议处理机制，因程序冗长已经失去了其特殊保护功能的价值，反而沦为一种负担和羁绊。 综上所述，笔者认为，再聘人员在工作中发生伤残(亡)事故，不适用工伤保险条例。而且，冗长的程序，受害人要为此承受旷日持久的求偿程序拖累，并且，工伤赔偿标准往往低于

17、人身损害赔偿标准。这对受害人来说，无论在程序上还是在实体上，都是不利的。 四、再聘人员发生伤残(亡)事故可通过人身损害赔偿渠道求偿 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”根据该条款规定，在雇佣关系中，雇员与雇用单位之间存在劳务关系，雇员在从事雇佣活动中因履行雇佣事务而发生人身伤害的，有权要求雇用单位承担民事赔偿责任。因此。当再聘人员受聘期间在工作中发生伤残(亡)事故时，虽然不能认定为工伤，不可以适用工伤保险条例；但是，仍然可以而且应当通过人身损害赔偿制度求偿。再聘人员完全可以依据聘用合同确立的劳务关系，要求聘用单位赔偿损害。聘用合同有约定的，按合同约定处理；聘用合同没有约定的，再聘人员与聘用单位协商处理；发生争议的，可直接通过民事诉讼程序处理，而不必经历仲裁前置程序。 显而易见，再聘人员发生伤残(亡)事故，通过人身损害赔偿渠道求偿，不仅于法有据，具有较工伤保险赔偿赔偿标准高的特点，而且程序简单，有利于给予再聘人员等弱势群体以特别保护。-