公用事业特许经营中的临时接管程序研究.doc
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1、Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date公用事业特许经营中的临时接管程序研究公用事业特许经营中的临时接管程序研究摘 要:在公用事业特许经营的实施过程中,当公共利益遭受或面临重大损害时,监管者有权采取临时接管措施来保障公用事业运营的连续性和稳定性。然而,实践中的临时接管操作存在着程序倒置、程序缺失、程序失调等重大的程序瑕疵。公用事业特许经营临时接管程序法制的缺失,加剧了政府临时接管行为的合法性危机。危机消解的
2、根本之道在于强化临时接管程序的立法规定,通过对申请、听证、决定、启动、执行、终止六大程序的系统建构来约束政府的临时接管行为,保障各方利益主体的合法权益。关键词:公用事业;特许经营;临时接管;程序中图分类号:df38文献标识码:a doi:10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.07一、引言:研究缘起与个案进程“私人参加行政管理的现象久已有之,甚至很古老。早在19世纪,通过公用事业特许状,将一种公用事业委托给一个私法法人经营管理,就是司空见惯的。”1过去数十年来,随着解除管制及民营化的浪潮,各国就公共建设的推行或公共服务的提供,已逐渐从传统上由政府直接提供,转向引进民间
3、资本的方式。籍由民间充沛之资金、较高的作业效率及弹性,配合企业本身注重成本效益的经营理念,特许经营制度实现了公民、企业及政府三赢的目标,成为世界各国兴建公共工程的新趋势。我国1990年代初期开始进行公用事业市场化改革,特许经营作为公用事业市场化改革的制度尝试,受到各级政府的青睐。但是,近年来我国公用事业的市场化改革遭遇了大规模的回潮现象,许多公用事业特许经营项目被政府临时接管。例如,湖北十堰引入民间资本将公交事业全盘民营化,但由于公交公司与员工的利益冲突,公交司机爆发了多次集体停运事件,政府为了恢复公交秩序,于2008年4月派驻工作组临时接管了公交公司2;2008年5月,陕西民营企业双龙集团在
4、关闭高速公路服务区进行维修时被主管部门以擅自停业为由进行了“无偿接管”,甚至出现了“暴力接管”情形3;2009年黑龙江方正县政府因供热公司间的合同纠纷临时强行接管了供热企业4。二、“临时接管案”中存在的程序瑕疵“法律程序是规定法律主体行使权利(权力),承担义务(职责)时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。”6正当法律程序具有保障权利、提升行政效能和维护人性尊严的的功能7。内蒙古西乌旗政府对日源供热公司的接管从酝酿到完成历经了十个月之久,整个接管过程基本遵循了事件发展的一般流程;仔细分析,可以发现该接管案件存在以下三方面的重大程序瑕疵。(一)程序的倒置设计良好的法律程序应当是合法
5、有效、前后连贯、运行有序的系统过程。“临时接管案”在前期缺乏统筹规划,导致后期采取补救手段,部分程序前后颠倒,违反了正当法律程序的内在要求。1.临时接管应急预案的制定与启动程序后置政府在作出临时接管决定后,供热主管部门未能及时制作临时接管应急预案,启动临时接管程序,而是依靠行政强制力推动整个临时接管程序的进行,待日源供热企业被接管完成后才将此事项提到议事议程,使这一程序失去了其自身功能,成为临时接管过程中纠纷产生的重要根源。这种“先斩后奏”的事后补救方式只是政府“粉饰”其接管过程,企图逃脱责任的做法。2.原特许经营权收回程序后置,新特许经营者的选择程序前置在原特许经营者(日源供热公司)的特许经
6、营权未被收回,临时接管程序未开启之前,政府就于2010年5月9日先行选定了新的特许经营者(赤峰富龙公用集团有限责任公司),并签订了框架协议书,要求政府对现有供热企业进行资产评估,回购固定资产并收回供热特许经营权,移交给新公司。此时新旧特许经营者都享有特许经营权,接管过程中日源供热公司的特许经营权被虚置,直到2010年10月,政府与日源供热公司经过协商,才最终收回特许经营权。这两个程序的错位严重侵害了日源供热公司的自主经营权,损害了其合法权益。 (二)程序的缺失“历史的考察和分析表明,缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。”8程序合法是依法行政的
7、题中应有之义,重要程序的缺失会置行政行为于违法无效的尴尬境地之中。“临时接管案”中公众参与程序的严重缺失,使其接管程序面临着合法性的拷问。1.听证程序的缺失市政公用事业特许经营管理办法第25条规定:“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的,必须按照有关法律法规的规定进行,并召开听证会。”西乌旗政府在未举行听证会,听取日源供热公司和利害关系人意见的情况下,就作出了收回特许经营权,进行临时接管的决定。对于政府临时接管决定中的意见,日源供热的几位负责人都断然予以否认,但政府未给予他们表达意见的机会,他们“就是觉得憋屈”。事后,西鸟旗政府对于未履行特征程序的问题表示遗憾,但这一过程的缺失
8、已无法弥补。2.资讯公开程序的缺失资讯公开是落实公民知情权的重要保障,也是实现公众参与的重要前提。综观“临时接管案”,西乌旗政府除了向日源供热公司发出临时接管通知外,整个临时接管过程暗箱操作,临时接管的资讯并未通过各种媒介向社会公众公开告知。西乌旗政府正式接管日源供热公司后(7月26日),经媒体曝光(8月11日),社会公众才知晓此“临时接管案”的相关内容。此时,临时接管程序已基本完成,利益相关方很难重启程序,重新参与到临时接管过程中,表达自己的意见,维护自身的权益。事后,政府迫于压力在临时接管完成后,于政府网站发布了西乌旗人民政府对收回日源供热公司特许经营权有关情况的说明(10月26日),但这
9、也仅是事后的告知而已。(三)程序的失调程序是一种角色分配的体系。程序参加者在角色就位之后,各司其职,互相之间既配合又牵制,恣意的余地自然就受到压缩。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范,是消除角色紧张、保证分工执行顺利实现的条件设定9。“临时接管案”中涉及的利益相关者主要是西乌旗政府、日源供热公司和消费者,在整个临时接管过程中三者的程序角色出现了失调,呈现出政府“一枝独秀”的局面。1.政府:操控者公用事业特许经营的实质是“官督商办”,政府由亲力亲为的“划桨者”转变为幕后监管的“掌舵者”。与公用事业经营层面变革相伴随的应是政府职能和管理方式的转变,但西乌旗政府未完成其角色转型,仍然沿用管理主
10、义的治理模式,治理被简化为决策者对人和事的单向管理。首先,西乌旗政府主导了临时接管的议程设置,不允许公众介入临时接管程序。其次,西乌旗政府未遵循相关程序迳行选择了新的特许经营者注:中华人民共和国行政许可法第53条规定:直接关系公共利益的特定行业的市场准入,需要赋予特定权利的事项,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出。我国地方性公用事业特许经营立法对此也作出了明确规定,即需要通过招标等公平竞争方式确定特许经营者。但在“临时接管案”中新的特许经营者的选择并未采取招标等公平竞争的方式进行。 ,并作出临时接管决定。再次,西乌旗政府在未征得日源供热公司同意的情况下,私自委托审计部门对日源供热公
11、司进行清产核算。最后,西乌旗政府凭借自身权力派警力强行接管,取走所有资料、档案和保险柜等。2.特许经营者:被迫服从者日源供热公司在整个临时接管过程中一直处于被动接受者的地位,西乌旗政府未赋予其平等对话的地位。西乌旗政府进行接管时强调“不得以任何理由阻挠接管工作;因不配合、不协助造成的损失及法律后果,由日源热力公司及当事人承担”。受制于政府强有力的威慑,日源供热公司不得交出公司财物,交回特许经营权,其财产权和经营自主权受到了严重的侵犯。3.消费者:被代表者在“临时接管案”中,西乌旗政府以公共利益代表者自居,以“形势紧急,时间迫人,应当收回日源供热公司的特许经营权,否则众多供热用户的冬季取暖问题无
12、法得到保证,西乌旗的公共利益、公共安全就会被危及”为由,收回了日源供热公司的特许经营权。在临时接管的图景中,公众是消极的管理客体,游离于接管程序之外,政府并未给消费者提供参与的机会和平台,公众的利益和诉求难以得到表达。三、公用事业特许经营临时接管程序法制的缺失“临时接管案”中出现的重大程序瑕疵值得我们反思:是政府无法可依,还是政府恣意行政,抑或是其他原因,还是兼而有之?西乌旗政府在事后的公告中表明了其进行临时接管的法律依据市政公用事业特许经营管理办法(以下简称办法),并对其接管理由进行了阐释说明。考察其他公用事业特许经营临时接管案例,可以发现地方政府临时接管的依据基本都是原建设部颁发的办法。但
13、是,办法(第10条、第18条)仅就临时接管的情形作了较为明确的规定,并未就临时接管程序作出详细的规定。可见,当下我国公用事业特许经营中的临时接管行为大都处于无法可依的状态,临时接管程序法制的缺失成为诸多临时接管案中政府违反正当法律程序实施接管,进而引发纠纷的重要原因。就目前十分有限的临时接管立法规定来看,关于临时接管的规定主要集中在临时接管情形的列举上,至于临时接管的机构组成、接管权限、接管程序等问题,则鲜有涉及。具体来说:第一,临时接管的情形。临时接管是公用事业特许经营进程中的一种非常态手段,其适用的谨慎性决定其适用条件的严格性。“危及或者可能危及公共利益、公共安全等情况”是临时接管启动的唯
14、一条件。公用事业特许经营相关立法对此作了较为详细的规定,具体来说可以归纳为四类情形:a重大公共突发事件、b特许经营者违反法律法规规定或特许经营协议约定、c特许经营权被撤销、d特许经营权被提前收回。(详细情形如表2所示)临时接管情形的归纳主要参考了中华人民共和国行政许可法、公用事业特许经营管理办法和11部地方性法规,分别是北京市城市基础设施特许经营条例、贵州省市政公用事业特许经营管理条例、哈尔滨市市政公用事业特许经营条例、杭州市市政公用事业特许经营条例、湖南省市政公用事业特许经营条例、淮南市公用事业特许经营条例、青海省市政公用事业特许经营管理条例、山西省市政公用事业特许经营管理条例、深圳市公用事
15、业特许经营条例、沈阳市市政公用事业特许经营条例和新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例。 第二,临时接管的程序。现行公用事业特许经营立法基本未对临时接管程序作出详细规定,只有少数地方性规范作了简略规定。例如,上海市城市基础设施特许经营管理办法用三个条款规定了临时接管决定、实施和终止程序;江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度也只是简单列举了临时接管的五个步骤:申请批准启动实施终止,并未进一步作详细的规定。 四、公用事业特许经营临时接管程序的建构学界、大众媒体、公共官员“怀着传教士一样的热情”推进公用事业市场化改革,他们创造的市场神话似乎成了解决政府一切病症的万灵丹。但是,“特许并非解决
16、公共供给问题的灵丹妙药,在实践中,特许往往是和一般常用的规制工具联合起来方能施展其作用。”10临时接管作为政府规制的强制性手段,用以约束特许经营者的行为,保证公共服务和产品提供的连续性和稳定性。但缺乏程序约束的临时接管,往往成为政府恣意行政,谋求自身利益的手段,这损害了各方权利主体的利益。“一个长期有效、相对稳定且超越人的主观意志的规范程序必须包括对权力的有效制约、对权力的道德评估、法律对权力的确认、人民对权力运行的介入和参与等综合效应。”11从临时接管的整个过程来看,主要包含以下六个程序。(一)申请当出现临时接管情形时,公用事业主管部门应向本级人民政府报告所发生的事项,并提出临时接管的申请。
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- 公用事业 特许 经营 中的 临时 接管 程序 研究
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