劳动法若干热点问题.doc

《劳动法若干热点问题.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《劳动法若干热点问题.doc（38页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date劳动法若干热点问题2011劳动法若干热点问题 劳动法若干热点问题 各位领导、各位朋友： 大家好！在此，我给大家拜个晚年，恭祝大家在新的一年里一切顺利、永远开心、事事称心。2008年1月1日，劳动合同法颁布实施。随着市场经济的不断发展，劳动法律法规政策也在不断地调整、完善。在劳动争议纠纷的处理中出现了不少新问题、新观点、新对策、新思路。可能在以前有的方法或观点是正确的，

2、但是现在就可能是错误的。为此，我将最近以来劳动争议中的一些热点问题结合新颁布的劳动法律法规政策，进行了梳理，与大家一起进行探讨。一、劳动争议仲裁与诉讼衔接的问题1劳动仲裁逾期受理或裁决，当事人直接起诉至法院。调解仲裁法第29条和第43条第1款分别规定，仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决的，当事人可以直接向法院提起诉讼。最高院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释第12条规定的除仲裁中存在下列七种情形除外：案件正在排期的、移送管辖的、正在送达或送达延误的、等待工伤复议或诉讼、评残结论的、启动鉴定程序或委托其他部门调查取证的、当事人确有正当理由不能按时参加仲裁活动的、其他正当事由。省高院和省劳

3、仲裁委员会关于适用仲裁调解法若干问题的意见第9、10条规定：仲裁委员会超期受理的，应当在收件回执上对超过5日受理期限予以确认；受理后未按期作出裁决的，应当对超过审理期限出具书面确认书，并作出终结案件审理决定，可以据此向法院起诉。2一裁终局案件的处理。调解仲裁法第47条规定“一裁终局”的案件包括：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保障等方面发生的争议。对于“不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”是以仲裁裁决确定的数额为判断依据。在同一仲裁案件中，当事人请求既有终局事项又有非终局

4、事项的，应当按照非终局裁决处理。劳动争议司法解释三第14条规定，仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，应当按照非终局裁决处理。例如：联合房产经纪案。违法解除和工资。3向中院提出撤销被裁定驳回的，不得上诉，也不得再审。民事诉讼法第140条规定对法院作出的“不予受理”、对管辖权有异议、驳回起诉的裁定有权上诉。“驳回当事人撤销仲裁裁决申请”属于“其他需裁定解决的事项”，不得上诉，也不得再审。二、劳动关系确认的问题。1解释三第8条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，按劳动关系处理。（是

5、否非典型性劳动关系，未明确？）从目前看，江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见（2009年47号文），我个人认为仍可适用。劳动者请求在新的用人单位享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。那么双倍工资应否支付？应支付。2退休人员与新单位间为雇佣关系。3建筑、施工企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知规

6、定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。劳动合同法94条规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者间系无效劳动合同关系。由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承包人应当承担各种赔偿责任，前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业因存在过错，应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，不予支持。但是

7、就劳动者所主张的劳动法意义上的各种赔偿，连带赔偿。三、不订立书面劳动合同的法律责任问题。1不签订书面劳动合同的惩罚应以11个月双倍工资为限。2双倍工资是惩罚性措施，而非工资，故应受仲裁时效限制。3主张双倍工资的时效，仲裁与法院的观点尚不完全一致。四、规章制度效力认定问题。1规章制度的效力要件：制定主体合法、内容合法、制定程序合法、必须公示。2规章制度制定程序瑕疵时效力的把握。（1）劳动合同法施行前制定的规章制度，虽未经民主程序，但内容不违法、并已公示或告知的，可以作为审理依据。（2）劳动合同法施行后制定的规章制度，未经民主程序，一般不得作为审案依据。但是，如果该制度或重大事项的内容不违反法律、

8、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为审理依据。（3）有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了民主程序或母公司履行了民主程序，且在子公司内向劳动者公示或告知的，可以作为审理依据。（4）规章制度与劳动合同或集体合同不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，应予支持。五、保密协议和竞业禁止协议问题。1保密协议和竞业禁止协议的区别。A法律性质不同。竞业禁止义务是约定义务，保密义务是法定义务。B限制行为的内容不同。竞业禁止限制的是劳动者在离职后或兼职从事同种行业、服务或经营同类产品或服务的行为。保密义务限制的是劳动者自己使用或向第三人泄露其在用人单位

9、工作时获得的商业秘密或其他秘密，并不限制劳动者从事竞争业务或到位竞争企业工作的行为。C生效条件不同。竞业限制协议以支付经济补偿金为生效要件，否则对劳动者不发生法律效力。双方约定了竞业限制条款但未约定补偿，或约定了补偿但未按约支付，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。D期限不同。竞业限制的期限最长不超过二年。保密义务的存在没有期限。2给予劳动者竞业限制补偿少于江苏省劳动合同条例规定标准的处理。劳动合同法没有规定，江苏省劳动合同条例第17条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，其向劳动者支付的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该单位获得的报酬总额的三分之一。如低于上述标准

10、，但劳动者也实际接受的，则竞业限制条款认定有效，劳动者要求按标准补足的，应予支持。3竞业限制补偿能否在解除终止合同前按月与工资同时发放问题。可以，但应当与工资严格区分。虽然劳动合同法第23条规定：“用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但此处的解除或者终止劳动合同后并不是强制性规定，且在此前发放并不影响职工权益，故可以。（希西维的案件）4竞业限制人员主体限定问题。劳动合同法第24条规定竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。按仲裁和法院统一口径，高级管理人员是指董

11、事长、副董事长、总裁、总监、经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及用人单位章程规定的其他人员。5用人单位在竞业限制期限届满前解除竞业限制的效力问题。由于竞业限制条款只是对劳动者就业权的单方限制。因此，用人单位在期满前有权视情况决定是否解除竞业限制。如果单位已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者要求用人单位继续履行并支付补偿金的，不予支持。6用人单位违法解除劳动合同情形下竞业限制条款的效力。用人单位违法解除劳动合同或劳动者依据劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，应认定双方约定的竞业限制条款失效，用人单位无权要求职工履行竞业限制义务。六、劳动合同解除、终止及补偿问题。1单位给予劳动者价值

12、较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于劳动报酬的预付性质，劳动者提前解除合同的，单位可以要求职工按照相应比例返还，但不得要求违约金。2劳动者以单位在劳动合同法实施前未按规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除合同并要求经济补偿金的，不支持。劳动合同法实施后，单位未按规定的险种为其建立社会保险关系的，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但支付年限应从2008年1月1日起计算。3用人单位单方解除劳动合同，（不仅是41条）未事先将理由通知工会的，应认定程序违法，是违法解除合同。实践中，有很多单位未建立基层工会，由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会的职责，

13、企业虽应配合，但并无强制性义务。因此，在企业没有建立工会的情况下，劳动者以单位没有通知上级工会为由主张单位违法解除的，不支持。4经济补偿金的计发基数不包括加班工资。（具体操作仲裁有异议）劳动合同法实施条例第27条规定“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。”七、工伤保险争议问题（一）工伤保险条例已经修改，2011年1月1日施，与老条例间的主要区别：1工伤保险的适用范围扩大条例扩大了工伤保险的适用范围，将不参照公务员法管理的事业单位、社会团体，以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织纳入工伤保险适

14、用范围。2011年1月1日新条例施行后，企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户都需参加工伤保险。2、认定范围有所扩大条例对工伤认定范围作两处调整：一是扩大了上下班途中的工伤认定范围，将上下班途中的机动车和非机动车事故伤害，以及城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害纳入工伤认定范围，同时对事故作了非本人主要责任的限定；二是根据社会保险法的规定，调整了不得认定工伤的范围，删除了职工因过失犯罪、违反治安管理行为导致事故伤害不得认定为工伤的规定，增加了职工因吸毒导致事故伤害不得认定为工伤的规定。新：第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤

15、：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤

16、害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。旧：第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性

17、工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规

18、定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。 第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； （二）醉酒导致伤亡的； （三）自残或者自杀的。3。鉴定和争议处理程序简化条例增加了工伤认定简易程序，规定对事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定决定；明确了再次鉴定和复查鉴定的时限按照初次鉴定的时限执行；取消了行政复议前置程序，规定发生工伤争议的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以直接依法向人民法院提起行政诉讼。（元鼎）4。待遇标准提高目前部分地区的

19、一次性工亡补助金标准过低，最低地区为三四万元，全国平均为10.24万元。一次性工亡补助金标准过低，不仅难以保障工伤职工及其供养亲属的基本生活，也影响了用人单位的参保积极性。为此，条例根据国务院有关文件，将一次性工亡补助金标准调整为上一年度全国城镇居民可支配收入的20倍。以2009年数据计算，约为34万元。为了避免工亡职工与伤残职工待遇相差过大，根据工伤保险基金的承受能力，决定在提高一次性工亡补助金标准的同时，适当提高一次性伤残补助金标准：1级至4级伤残职工增加3个月的本人工资，5级至6级伤残职工增加2个月的本人工资，7级至10级伤残职工增加1个月的本人工资。减少用人单位支付，增加工伤保险基金支

20、付为了进一步发挥工伤保险基金的作用，减轻用人单位的负担，条例作了两处修改：将原来由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费，改由工伤保险基金支付。（二）工伤待遇与第三人侵权赔偿的关系。省高院文件规定，二者之间为“部分兼得、部分补充”关系。即劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际费用。1已支付误工费，是否还要支付停工留薪期工资。停工留薪期时间在12个月以内的，一般以病历和工伤等级鉴定时间为准。已支付误工费的，可以冲减。（三）工伤争议的其他问题

21、。1医疗费如不在目录内，是否由单位承担。工伤保险条例规定：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。不在目录内医疗费由谁承担？目前裁判不一。个人认为：并没有由单位承担的法律依据，由个人自担似不合情理。无锡市的做法是经办机构一半，单位一半。我市处理不同。（京口区仲裁委员会）2一至四级未参保的工伤职工，个人要求一次性处理，仲裁委是否可以裁决劳动关系、工伤保险关系终止，用人单位一次性支付劳动者各项工

22、伤待遇？意见：苏劳医200611号关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见第九条规定：“因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，本人提出自愿一次性领取工伤保险待遇并终止工伤保险关系的，用人单位或者经办机构应当予以办理一次性享受工伤保险待遇的手续。具体享受标准按照省厅关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见（苏劳社医20056号）第二十四条规定的标准执行。”由于工伤保险经办机构放宽了一至四级工伤的一次性处理的口径，导致仲裁委处理类似案件时，处理口径与经办机构不一致，当事人意见很大，建议在充分征求当事人本人意见的基础上，统一处理口径。3职工患病或非因公负伤在规定的医疗期内，

23、用人单位未与其签订劳动合同，是否需要支付职工二倍工资？意见：劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。该条款中并没有强调续延期必须签订劳动合同，因此，患病或非因公负伤在规定的医疗期内未签订劳动合同的无需支付未签合同二倍工资。同理，对于在法律规定的时间内没有签订劳动合同，职工患病或非因公负伤在规定的医疗期内，用人单位也不需支付未签劳动合同二倍工资。上述二种情形医疗期满后，劳动者没有到用人单位上班，没有提供正常劳动的，用人单位仍不需支付未签合同二倍工资。如劳动者到用人单位上班，提供了正常劳动的，用人单位则应当在一个月内签订劳动合

24、同，没有签订劳动合同的，应当支付未签合同二倍工资。4没有进行工伤认定程序的工伤处理。单位没有为职工缴纳工伤保险，职工要求单位承担工伤待遇，却不能提供劳动部门作出的工伤认定书的，人民法院原则上应当不予受理或裁定驳回起诉，但下列情形除外：A 用人单位对构成工伤无异议的；B 职工发生工伤后，以人身损害为由诉至人民法院，被人民法院确认为工伤赔偿案件，导致超过工伤认定申请时效无法获得工伤认定的；C 由于单位的恶意行为，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法获得工伤认定的。 5对于已经参保的单位，劳动者受到工伤的，只能就用人单位依照条例应当承担的部分向单位主张赔偿。对于由工伤保险基金支付的部分，劳动者不得在劳

25、动争议案件中主张。（表现：一次性伤残补助金）6劳动者在同一单位两次以上因工受伤，且分别评定了等级，劳动关系终止或解除时，一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金如何处理？意见：两次以上工伤的一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金处理，现行法规政策中没有明确规定，实践中，当事人往往按每次受伤所确定的伤残等级分别主张就业补助、医疗补助，我们认为这是不具合理性的。理由是：两次工伤丧失劳动能力的程度，不一定比一次受同样两处伤的严重，且分别支付上述两项费用将意味劳动者的劳动关系被解除了两次，不符合相关规定精神。依据相关规定，劳动者两次工伤的等级可以合并认定，以合并后的伤残等级确定劳动者应享受一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金，更具合理性。八、其他保险争议问题。1要求单位办理退休手续的争议不属于劳动争议2补缴、补办的，不予受理，告知向社会保险机构或行政部门申请解决。司法解释三第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由要求单位赔偿损失的，应予受理。”且社会保险机构不能补办是条件，故应先补办。（可以变通）3单位未依法缴纳社会保险，职工自行缴纳后向单位追偿保险费的，应予受理。-