法律思维的基本原则.doc

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1、如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流法律思维的基本原则【精品文档】第 4 页法律思维的基本原则美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。一、什么是法律思维法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策

2、的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合

3、法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。二、法律思维的基本规则第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一

4、些思维陷阱必须避开，否则容易缺乏合法性，就是按照法律的逻辑推导不出来。在法律思维中，有四个最常见的陷阱：一是逻辑混淆的陷阱。即把法律之外的逻辑与法律上的逻辑混为一谈。把法律之外的权利义务混同于法律上的权利义务。具体一点说，在中国社会中，更容易表现为把道德上的权利义务和法律上的权利义务混为一谈。在现阶段，我国处于社会转型期，在这一时期道德情怀更为强烈，很容易从道德角度评价问题，去推理问题。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没有要求去做的事。我们要讲道德，但有限制，过分就不好，有限就是在合法性范围内讲道德。二是逻辑错位的陷阱。法律的逻辑不是单线条的，如果忽视了法律逻辑多线条的事实，将此线条的法律逻

5、辑运用于其他法律逻辑，此为逻辑错位。例如，以当事人应当承担的行政责任，作为其承担民事责任的理由，就存在逻辑错位。当事人承担的责任应当与其行为所违反的责任相匹配。三是逻辑线索中断的陷阱。法律思维的路线就是权利义务。分析法律关系时，一旦发现权利义务不清晰，则需要重新建立思维的线索，不能继续推理，否则推理的合法性则成为问题。在分析案件时，一定要将相关的权利义务关系分析清楚，有哪些权利义务、其各自的性质是什么等。四是逻辑理由偏颇的陷阱。即决策人在分析处理法律问题时，主观上不想偏颇，但客观上只分析对一方有利的理由。出现这种情况，有两方面原因：一是在遗漏某项相关权利义务的情况下，过早进行法律推理；二是错误

6、判断了权利义务所占的权重，将权重小的权利义务作为权重大的权利义务来分析。第二条规则：以合法性优先为常规，以客观性优先为例外。处理问题最理想的状态是处理结果既合法又客观。但事实是，很难在所有个案做到这一点，因为合法性与客观性发生矛盾是必然的，不发生矛盾是偶然的。这时，从法律思维角度考虑，合法性为第一位的。第三条规则：以程序公正优先为常规，以实体公正优先为例外。换句话说，程序法的标准和要求与实体法的标准和要求发生矛盾，那怎么办？这时候按照法律思维就是程序公正优先于实体公正，宁肯实体上不公正也不能让程序上不公正。实体公正优先是人治主义的特征，法治强调程序公正优先。实体公正优先与程序公正优先并没有并重

7、的可能，要选择法治，则必须强调程序公正优先。处理事件应当以程序公正优先占多数，实体公正优先占少数。第四条规则：以形式合理优先为常规，以实质合理优先为例外。虽然这不太符合常识，但必须掌握。形式合理性与实质合理性的概念只能意会，没法下定义。韦伯曾解释，形式合理性的特点是可以计量的合理性，其最典型的代表是数学和几何学，可以精确计算和推理。实质合理性则是靠道德直觉来判断的合理性。形式合理性其实就是合法理，能逻辑推导出来。实质合理就是合常理，很多不能推导，只能靠直觉。在司法、行政执法领域合法理应当优先于合常理。在立法领域则相反，首先应当制定一个正义的法律，把群众的常理转化为可以计量的法理，到了司法、行政

8、执法领域只能严格适用法理。第五条规则：以普遍正义优先为常规，以个案正义优先为例外。普遍正义就是按照共同的标准来判别是非的正义。个案正义则是具体问题、具体分析，充分考虑个案的特殊性。普遍正义与个案正义都是好东西，我们要尽可能实现两者的统一。但是在无法兼顾的情况下，多数情况应当牺牲个案，这才是法治，才能让社会更有信心，相信法律机关处理问题是有章法的。如果什么事都特事特办，就不会有法治的信心。第六条规则：理由优先于结论。法律思维是最讲道理的思维，因此法律思维的核心不是结论，其实是找理由。法律思维要有自我反思的能力，能对思考进行怀疑性思考，随时准备放弃自己的观点。哪个理由最能站得住脚，最能说服那些善良守法的人，我们法律人就应当选择这样的理由，而不论其能得出什么结论。不能是当事人思维模式，先有自己的结论，再去找理由。这六条规则，第一条规则最重要，是总括性的，是思想路线，其他规则是对某一方面的阐述。当然，最后我想再次强调我的观点不一定成熟，同时即使是正确的观点也不意味着它在任何情况下都可以不折不扣的遵循。这些规则在理念上即便都是对的，在实践中也不是马上就能操作的。法制工作者的责任在于，不断地创造条件，寻找时机，推动社会逐步实现法治。（摘自政府法治简报2009年 第13期)