劳动合同法下,用人单位如何规避用工风险().ppt
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1、劳动合同法下,用人单位如何规避用工风险(2014) Four short words sum up what has lifted most successful Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more. individuals above the crowd: a little bit more. -author -author -date-date学习目标:学习目标: 掌握掌握中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法精
2、要;精要; 懂得其对用人单位人力资源管理提出了怎样的要求;懂得其对用人单位人力资源管理提出了怎样的要求; 结合实践,熟知用人单位应如何规避用工风险;结合实践,熟知用人单位应如何规避用工风险; 作为劳动者,知道该如何保护自己的合法权益。作为劳动者,知道该如何保护自己的合法权益。主讲内容:主讲内容: 第一部分第一部分 劳动合同法劳动合同法精要解析精要解析 第二部分第二部分 案例讨论案例讨论 第三部分第三部分 总结:用人单位如何有效规避总结:用人单位如何有效规避 用工风险用工风险 第四部分第四部分 总结:劳动者如何保护自己的总结:劳动者如何保护自己的 合法权益合法权益(一)劳动合同书面化(一)劳动合
3、同书面化(五)劳动关系长期化(五)劳动关系长期化(二)试用期严格化(二)试用期严格化(六)竞业限制规范化(六)竞业限制规范化 (八)规章制度两严化(八)规章制度两严化(七)非全日制用工灵活化(七)非全日制用工灵活化(三)劳务派遣规范化(三)劳务派遣规范化(四)解雇保护重点化(四)解雇保护重点化第一部分第一部分 劳动合同法精要解析劳动合同法精要解析(一)劳动合同书面化(一)劳动合同书面化1 1、订立书面化、订立书面化2 2、变更书面化、变更书面化3 3、解除、终止书面化、解除、终止书面化一个月一个月用工之日用工之日支付两倍工资支付两倍工资合法合法视为用人单位视为用人单位与劳动者已订立与劳动者已订
4、立无固定期劳动合同无固定期劳动合同一年一年1 1、订立书面化、订立书面化2、变更书面化、变更书面化有效变更协商一致书面形式有效变更协商一致书面形式( (双方签章双方签章) )3、解除、终止书面化、解除、终止书面化A A 解除、终止时:解除、终止时:书面通知(法律上并非全部必须,书面通知(法律上并非全部必须, 但实务上则书面为上。)但实务上则书面为上。)B B 解除、终止后:解除、终止后:书面证明(用人单位应当自解除或者书面证明(用人单位应当自解除或者 终止劳动合同终止劳动合同时时出具解除或者终止出具解除或者终止 劳动合同的证明,并在劳动合同的证明,并在十五日内十五日内为劳为劳 动者办理档案和社
5、会保险转移手续。)动者办理档案和社会保险转移手续。) 问题: A公司招聘了赵先生为其员工,赵先生公司招聘了赵先生为其员工,赵先生提出不签订劳动合同,提出不签订劳动合同,A公司应如何处理?公司应如何处理?(二)试用期严格化(二)试用期严格化1、严格适用、严格适用2、严格工资、严格工资3、严格解约、严格解约4、严格后果、严格后果1、严格适用、严格适用A A 适用情形:适用情形:不适用试用期的三种情形:不适用试用期的三种情形:a a 劳动合同期限不满三个月的;劳动合同期限不满三个月的;b b 以完成一定工作任务为期限的劳动合同;以完成一定工作任务为期限的劳动合同;c c 试用期包含在劳动合同期限内。
6、劳动合同仅约定试用期试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。 B B 适用次数:适用次数: 同一用人单位与同一劳动者只能约定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。一次试用期。 c c 适用期限:适用期限:劳动劳动合同合同期限期限三个月三个月一年一年三年三年讨论:讨论:试用期如何延长?试用期如何延长? 不得超过不得超过1 1个月个月不得超过不得超过2 2个月个月不得超过不得超过6 6个月个月试用期限试用期限2、严格工资、严格工资 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗劳动者在试用期的工资不得低于本单位
7、相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 3、严格解约、严格解约 用人单位用人单位:在试用期中,除在试用期中,除劳动者在试用期间被证明劳动者在试用期间被证明不符合录用条件不符合录用条件以及以及具备具备过错性解除过错性解除和和非过错性解除非过错性解除第一项、第二项第一项、第二项规定的情形规定的情形外,用人单位不得解除劳外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。劳动者说明理由
8、。 劳动者劳动者:劳动者在试用期内:劳动者在试用期内提前三日提前三日通知用人单位,通知用人单位,可以解除劳动合同。可以解除劳动合同。 4、严格后果、严格后果用人单位违法与劳动者约定的试用期:用人单位违法与劳动者约定的试用期:A A 无效,且无效,且B B 由劳动行政部门责令改正,且由劳动行政部门责令改正,且C C 违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。期的期间向劳动者支付赔偿金。 案例:试用期不胜任工作辞退? 张小姐于张小
9、姐于2010年年6月月24日进入一家小型服装企业日进入一家小型服装企业M公司公司任职开拓专员。合同约定试用期工资为任职开拓专员。合同约定试用期工资为4000元,转正后工资元,转正后工资为为6000元,合同期限为元,合同期限为2年,试用期年,试用期3个月,转正后购买社个月,转正后购买社保。保。8月月24日,经张小姐同意,公司将她从开拓部调往企划日,经张小姐同意,公司将她从开拓部调往企划部任企划专员,口头约定重新试用部任企划专员,口头约定重新试用3个月,但未重签合同。个月,但未重签合同。在这期间,张小姐仍是领取试用期工资,且并未缴纳社保。在这期间,张小姐仍是领取试用期工资,且并未缴纳社保。11月月
10、24日,张小姐主动提交转正申请给企划部聂经理,聂经日,张小姐主动提交转正申请给企划部聂经理,聂经理对张小姐表现不是很满意,但却不知道怎么处理,所以一理对张小姐表现不是很满意,但却不知道怎么处理,所以一直压着此事,并未提交给人力资源部。期间张小姐也催了几直压着此事,并未提交给人力资源部。期间张小姐也催了几次,聂经理都搪塞说交给人力资源部了,正审核中。次,聂经理都搪塞说交给人力资源部了,正审核中。 直到直到2010年年12月底,张小姐终于忍不住了,月底,张小姐终于忍不住了,直接问人力资源部毛经理,毛经理在跟聂经理沟直接问人力资源部毛经理,毛经理在跟聂经理沟通后,聂经理表达了不想用张小姐的意思,毛经
11、通后,聂经理表达了不想用张小姐的意思,毛经理于是跟张小姐沟通。这时矛盾爆发了,张小姐理于是跟张小姐沟通。这时矛盾爆发了,张小姐坚决不愿意离职,而且要求公司补回试用期工资,坚决不愿意离职,而且要求公司补回试用期工资,社保购买等。在多次交涉之后,公司出具了一份社保购买等。在多次交涉之后,公司出具了一份公告以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐,张公告以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐,张小姐一气之下申请劳动仲裁。小姐一气之下申请劳动仲裁。 问题:问题:(1)如果张小姐经证实不符合录用条件,)如果张小姐经证实不符合录用条件,公司能否以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐,公司能否以试用期不胜任工作为由辞退了
12、张小姐,有何法律风险?有何法律风险?(2)案件中,)案件中,A公司的哪些试用期做法违法,公司的哪些试用期做法违法,有何法律风险?有何法律风险?(3)此案中,张小姐可以提出哪些主张?)此案中,张小姐可以提出哪些主张?(4)基于本案,如何管理试用期员工?)基于本案,如何管理试用期员工?(三)劳务派遣规范化(三)劳务派遣规范化1、适用范围、适用范围2、劳动合同、劳动合同3、同工同酬、同工同酬4、连带责任、连带责任5、工会权利、工会权利6、自派再派、自派再派1、适用范围、适用范围 一般在一般在临时性、辅助性或者替代性临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上的工作岗位上实施。实施。 2、劳动合同、劳动合同
13、派遣单位应当与被遣劳动者订立派遣单位应当与被遣劳动者订立二年以上二年以上的的固定固定期限期限劳动合同,按月支付劳动报酬,在无工作期间按劳动合同,按月支付劳动报酬,在无工作期间按照派遣单位所在地区的最低工资标准支付劳动报酬。照派遣单位所在地区的最低工资标准支付劳动报酬。 3、同工同酬、同工同酬 不论身份不论身份4、连带责任、连带责任 派遣单位违法给被遣劳动者造成损害的,由派遣派遣单位违法给被遣劳动者造成损害的,由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。单位和用工单位承担连带赔偿责任。 不论来处不论来处5、工会权利、工会权利 被遣劳动者有权在派遣单位或者用工单位依法参加被遣劳动者有权在派遣单位或者用工
14、单位依法参加或者组织工会。或者组织工会。 6、自派再派、自派再派 用工单位不得自设劳务派遣单位,向本单位或者所用工单位不得自设劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者,不得将被遣劳动者再派遣到其他用属单位派遣劳动者,不得将被遣劳动者再派遣到其他用人单位。人单位。 回回 顾:顾: 劳务派遣的含义劳务派遣的含义 指劳务派遣单位与接受单位签定指劳务派遣单位与接受单位签定劳务派遣协议劳务派遣协议,由劳,由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作,劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作,劳动者和派遣机构从中获得收入的经济活动。动者和派遣机构从中获得收入的经济活动。 劳务派遣单位劳务
15、派遣单位派出劳动者派出劳动者获得服务费获得服务费 被派遣劳动者被派遣劳动者提供劳动提供劳动获得报酬(工资、福利、社保)获得报酬(工资、福利、社保) 接受单位接受单位获得劳务获得劳务支付报酬(工资、福利、社保、服支付报酬(工资、福利、社保、服务费)务费) 被派遣劳动者被派遣劳动者用工单位用工单位劳务派遣单位劳务派遣单位 劳务派遣中派遣机构与接受单位对于受派遣劳动劳务派遣中派遣机构与接受单位对于受派遣劳动者两两之间的关系都是者两两之间的关系都是不完整的劳动关系不完整的劳动关系。 劳务派遣单位与被派遣劳动者劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系属于有的关系属于有“关关系系”没劳动的没劳动的形式劳动关系形式
16、劳动关系;接受单位与受派遣劳动;接受单位与受派遣劳动者的关系属于有劳动没者的关系属于有劳动没“关系关系”的的实际劳动关系实际劳动关系。 两种不完整的劳动关系组合在一起的桥梁和纽带两种不完整的劳动关系组合在一起的桥梁和纽带是劳务派遣机构与接受单位的是劳务派遣机构与接受单位的劳务派遣协议劳务派遣协议,该协议,该协议规定派遣单位与接受单位双方的权利义务,使派遣机规定派遣单位与接受单位双方的权利义务,使派遣机构与接受单位建立起构与接受单位建立起民事法律关系民事法律关系。正是这种。正是这种民事关民事关系系将不完整的形式劳动关系和实际劳动关系合并构成将不完整的形式劳动关系和实际劳动关系合并构成组合劳动关系
17、。组合劳动关系。案 例 2009年年3月,田某被月,田某被A公司录取为软件开发工程公司录取为软件开发工程师,入职时,田某与一家劳务派遣公司师,入职时,田某与一家劳务派遣公司(M公司)公司)签签订了劳动合同,被派遣至订了劳动合同,被派遣至A公司工作,同时与公司工作,同时与A公司公司签订了聘用协议。同日,田某被告知,由于签订了聘用协议。同日,田某被告知,由于A公司与公司与B公司签订了软件开发采购合同,公司签订了软件开发采购合同,A公司承担了公司承担了B公司公司的一项软件开发服务,他将与其他几名同事一起被派的一项软件开发服务,他将与其他几名同事一起被派到到B公司提供软件开发服务。在此期间,田某的工资
18、公司提供软件开发服务。在此期间,田某的工资由由A公司直接发放,公司直接发放,B公司每月发放一定的交通及餐公司每月发放一定的交通及餐费补贴。费补贴。2010年年5月,月,A公司与田某签订了培训协议,公司与田某签订了培训协议,约定约定A公司出资为田某提供一项软件开发专业项目的公司出资为田某提供一项软件开发专业项目的培训,培训结束后,田某须为培训,培训结束后,田某须为A公司服务两年。培训公司服务两年。培训结束后,田某还是回到了结束后,田某还是回到了B公司处服务。公司处服务。 2011年年2月,田某向月,田某向B公司提出辞职,并要求公司提出辞职,并要求B公司支付其在职期间未足额支付的加班费,田某提公司
19、支付其在职期间未足额支付的加班费,田某提供了供了B公司项目经理确认的相关加班记录,公司项目经理确认的相关加班记录,B公司认公司认为,田某不属于公司的员工,工资也不是为,田某不属于公司的员工,工资也不是B公司发公司发放,加班费应当向其雇主追讨。田某则认为,其实放,加班费应当向其雇主追讨。田某则认为,其实际为际为B公司提供服务,与公司提供服务,与B公司形成事实劳动关系,公司形成事实劳动关系,加班单也是加班单也是B公司项目经理签的,公司项目经理签的,B公司又发放交通公司又发放交通和餐费补贴,所以和餐费补贴,所以B公司有责任支付加班费。后田公司有责任支付加班费。后田某与某与B公司协商未果,公司协商未果
20、,B公司将田某的辞职申请通知公司将田某的辞职申请通知了了A公司,公司,30日后田某离职。日后田某离职。2011年年3月份,田某以月份,田某以A公司、公司、B公司为共同被申请人,向仲裁委员会申请公司为共同被申请人,向仲裁委员会申请仲裁,后因仲裁委员会在六十日内未裁决,田某直仲裁,后因仲裁委员会在六十日内未裁决,田某直接诉至法院。接诉至法院。案例讨论:案例讨论: 1、请指出该案例中劳务派遣的三方主体。、请指出该案例中劳务派遣的三方主体。 2、A公司和公司和B公司是哪种关系?公司是哪种关系? 3、此案应如何仲裁?、此案应如何仲裁?注意区分劳务派遣与劳务外包:注意区分劳务派遣与劳务外包: 1)合同合同
21、 2)人员人员 3)管理管理 4)工资福利工资福利 劳务派遣协议的签订技巧劳务派遣协议的签订技巧1 1、明确约定派遣机构及时签订劳动合同的义务,防范、明确约定派遣机构及时签订劳动合同的义务,防范派遣服务机构不与派遣员工签订劳动合同的风险。在派遣服务机构不与派遣员工签订劳动合同的风险。在实际操作中用工企业应在接受被派遣劳动者时,就注实际操作中用工企业应在接受被派遣劳动者时,就注意查证其与劳务派遣服务机构签订的劳动合同,有签意查证其与劳务派遣服务机构签订的劳动合同,有签订劳动合同的才可接受。建议要求派遣服务机机构与订劳动合同的才可接受。建议要求派遣服务机机构与派遣员工签订劳动合同后提供一份给用工企
22、业备案。派遣员工签订劳动合同后提供一份给用工企业备案。2 2、明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理,费用如何、明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理,费用如何分担。尤其是应当约定,派遣员工工伤事故用工伤保分担。尤其是应当约定,派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用,双方采取何种比例的费用分担险支付后的不足费用,双方采取何种比例的费用分担模式。模式。3 3、明确约定派遣服务机构承担其没有依法缴纳社会保、明确约定派遣服务机构承担其没有依法缴纳社会保险的法律责任,防止派遣服务机构不交、漏缴社会保险的法律责任,防止派遣服务机构不交、漏缴社会保险费。险费。 4 4、明确约定派遣服务机构发放工资的日期,并、
23、明确约定派遣服务机构发放工资的日期,并规定未经用工单位同意,派遣服务机构不得以任规定未经用工单位同意,派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。5 5、明确约定派遣服务机构违约应承担所有损失、明确约定派遣服务机构违约应承担所有损失且用工单位有权解约。且用工单位有权解约。6 6、明确约定派遣员工应当遵守用工单位的规章、明确约定派遣员工应当遵守用工单位的规章制度,接受用工单位的管理。制度,接受用工单位的管理。7 7、明确约定在哪些情形下可以退回派遣员工,、明确约定在哪些情形下可以退回派遣员工,y y以及经济补偿金的具体分担比例。以及经济补偿金的具体分担比例
24、。(四)解雇保护重点化(四)解雇保护重点化1、过错性解除合同、过错性解除合同2、非过错性解除合同、非过错性解除合同3、裁减人员、裁减人员4、违法解雇的法律后果、违法解雇的法律后果1、过错性解除合同、过错性解除合同A A 解除理由:解除理由:a a 劳动者严重违反用人单位规章制度的。劳动者严重违反用人单位规章制度的。b b 劳动者严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。劳动者严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。c c 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的 工作任务造成严重影响,工作任务造成严重影响,或者或者经用人
25、单位提出,拒不改正的。经用人单位提出,拒不改正的。 d d 因劳动者以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段,使用人单位在违背因劳动者以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段,使用人单位在违背 真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效无效的的。e e 被依法追究刑事责任的。被依法追究刑事责任的。 B B 解除程序:解除程序:a a 通知程序通知程序: : 无需提前通知。无需提前通知。b b 工会程序:工会程序:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的,有权提出意见。用人单位应当研知工会。
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