论正当防卫的认定.doc

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1、_论正当防卫的认定 作者：凌于尧来源：消费导刊2019年第06期摘要：我国刑法为了实现社会的公正与正义、保障当事人的合法权益，其中规定了正当防卫制度，但是关于正当防卫的司法适用问题，尤其是如何认定正当防卫的问题存在诸多值得研究的空间，本文从近年颇具热点的刑事案件入手，探讨在司法适用中正当防卫认定的发展和进步。关键词：正当防卫 不法侵害 防卫过当 正义引言：作为我国刑法中阻却行为违法性事由的正当防卫，其立法意图在于鼓励公民们同违法犯罪行为作斗争，保障个人、社会和国家的法益，其本质在于制止不法侵害，保护法益，阻却防卫行为违法性。正当防卫制度以激励公民在受到不法侵害时同违法行为作斗争为目的，在保障国

2、家利益、公民合法利益，维持社会正常秩序方面有着重要作用。同时，也是社会正义与邪恶较量的体现。但是理論与实践中对于正当防卫的认定存在着一些需要探究的问题，比如对防卫限度的判断、防卫时间的确定等。本文通过对实践中正当防卫的认定出发，着重研究了实务中对正当防卫的认定条件和依据，撰写本文以对正当防卫认定领域进行研究和探讨。一、理论上的正当防卫（一）正当防卫的法律依据我国刑法第20条第1款对正当防卫的概念做出了规定。正当防卫行为表面上看具有社会危害性，具备了刑法分则中某一犯罪的构成要件，但实际上由于存在特殊条件，不但不具有社会危害性，反而是对国家、社会和公民有益的行为，即正当防卫不但不是违法行为，而且是

3、完全合法，符合社会道德要求的行为。当防卫符合了以下内容：（1）正当防卫的限度条件;（2）正当防卫是法律赋予公民的合法权利;（3）适当的正当防卫行为是能够阻却行为违法性的，不具社会危害性和法益侵害性，刑法就对此不做出否定性评价。（二）正当防卫的背景意义正当防卫制度可以追溯到远古社会，当时这一制度可以看作是统治阶级维护自身统治秩序的一种法律手段，该制度经历了漫长而曲折的发展历程，同时随着时代的进步而不断完善。时至今日我国刑法已将正当防卫制度以法律的形式确定下来，肯定其是有利于社会稳定的合法行为。正当防卫最大的特点在于鼓励公民积极同各种不法行为作斗争，保障国家、社会、公民的合法利益，同时在一定程度上

4、还可以起到震慑不法分子，减少违法行为的作用。正当防卫的规定符合了我国惩罚犯罪，保护人民的目的，有助于完成打击犯罪与保护人民的统一的任务。二、正当防卫的成立条件（一）前提条件正当防卫的前提条件是行为人实施了一定的行为，而该行为“构成”了刑法分则规定的犯罪行为，即该行为在通常情况下是会被评价为犯罪行为的。（二）起因条件正当防卫要求存在不法侵害行为。对这里的不法侵害行为有以下要求：（1）公民面临的必须是不法侵害行为，这意味着防卫对象实施的行为是具有法益侵害性的违法行为，是被刑法所禁止的，会对个人、他人、社会公益或国家的法益造成侵害的行为。（2）该行为客观上具有法益侵害，根据三阶层理论，该行为必须满足

5、客观层面的不法，行为方式包括作为与不作为。（1）公民受到的不法侵害行为是真实存在的，具有现实危险性，即该侵害行为并非是公民主观误认为存在的不法侵害，若公民因误认为存在不法侵害而进行防卫，此种行为称为假想防卫，而假想防卫行为不属于正当防卫，在刑法理论上，一般认为，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的原理解决其刑事责任问题，具体可以归纳为以下三个原则：1.假想防卫不可能构成故意犯罪。2.在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。3.在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害行为是由不能预见的原因引起的，那就是意外事件，行为人不负刑事责任。综上为正当防卫的起因条件。（

6、三）时间条件正当防卫行为认定的另一重要条件就是时间条件要求公民在进行防卫时不法侵害必须正在进行，要求时间具有上的紧迫性。对于“正在进行”我们采取“时间说”的标准进行认定。该学说认为，对于不法侵害正在进行，应当理解为不法侵害正在实行过程中或正处于实施阶段，即该行为已在着手阶段，且该过程尚未结束;而正当防卫的时间条件应当在不法侵害开始到结束的这一段时间内，即认定是公民在面对不法侵害时，认为防卫行为所保护的法益受到了威胁且没有时间考虑就需要进行防卫行为，此时进行防卫才被认定为是适时的。但是在正当防卫的时间条件中有几点值得注意：（1）要明确防卫行为处于不法侵害过程中，只有在这个阶段内进行的防卫行为才能

7、称为正当防卫，不法侵害发生一段时间前后进行的防卫行为都不能称为正当防卫，但是在行为还具有延续性影响或者法益能在不法侵害发生后的较短时间内进行防卫的仍应当认定为正当防卫。比如遭到扒手偷窃后立马去追打要还的行为，仍应被认定为是符合时间条件的。（2）正当防卫在时间上应该具有紧迫性，即公民的合法权益受到了不法侵害的紧迫威胁的情况下。明确正当防卫的时间条件，是在认定防卫时把握好分寸，划分正当防卫与同态复仇的界限。（四）主观条件正当防卫的主观条件要求防卫人具有防卫意图。成立正当防卫要具有防卫意识和防卫目的，即认识到自己在与不法侵害相对抗。但是防卫挑唆、相互斗殴和偶然防卫的三种情况不属于具有防卫意识的情况：

8、（1）防卫挑拨是指行为人故意挑逗对方进行不法侵害而趁此机会加害于不法侵害人的行为;（2）相互斗殴原则上不成立正当防卫，但若在一方停止斗殴、求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的情况下，可能成立正当防卫：（3）偶然防卫是指行为人故意或者过失实施行为侵害了他人法益，一般指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在实施不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的状况，但由于其目的是处于不法侵害，所以不能称之为正当防卫。因此，判断行为人有无防卫目的是可以明确所争议的行为是否构成正当防卫的关键因素之一。（五）对象条件正当防卫的对象条件要求行为人的防卫行为的客体只能是不法侵害人，

9、即防卫行为是只针对不法侵害人实施的。若对不相关的第三者不能进行防卫，同时也不能对他人进行假想防卫。（六）限度条件正当防卫的限度条件要求防卫行为不能超过一定限度，即防卫行为要控制在一定限度内。对于正当防卫的限度，应该明确为防卫限度所达到的能及时制止违法行为的情况，我国刑法第20条第2款“明显超过必要限度且造成重大损害”对防卫过限做出了规定。若防卫行为与所保护的法益相比超过了明显必要，则将此种行为认定为防卫过限，此时防卫人要承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。确定必要限度应当采取一个综合的标准，从不法侵害的强度、缓急和侵害的权益三个方面进行考察。综上笔者认为，在判断正当防卫是否过限时，应该从以下

10、几个方面来考虑：（1）正当防卫的防卫环境，此处的防卫环境是指发生不法侵害时的环境是否对防卫人有利。如果对防卫人不利，那么即使对不法侵害人造成较大伤害，也不应直接判断为防卫过限。（2）防卫人的防卫能力，在司法实践中，我们应该考虑到防卫人的防卫能力大小，不能一概而论。（3）正当防卫的紧迫性，在司法实践中，不法侵害往往是突发的，时间上很紧迫，如果此时不法侵害人对防卫人造成一定伤害，那么防卫人很有可能会失去理智，会导致较强的防卫强度，这是无法避免的。而这种情况也不能判断为明显超过必要限度。三、实践中的正当防卫实践中发生的案件最终判决是否能够认定为正当防卫与正当防卫的认定技术密不可分。实践中会存在以下发

11、展变化：（一）由故意伤害改判为正当防卫可能由于案件情况和认識差异可能会存在案件一审将防卫过当以故意伤害定罪量刑的情况，事实上认定行为伤害定性没问题，但是在有可能存在正当防卫的情况下，应当根据当事人的情况兼采主观说与客观说对于行为是否属于防卫过当进行认定，属于正当防卫的应当通过二审改判。实质上是在违法性层面通过正当防卫这一违法阻却性事由认定其行为的危害性较轻。（二）直接认定为正当防卫有关机关将实施的“伤害行为”看作一个完整的过程，兼采主观说与客观说，依据刑法第20条第3款大胆认定为正当防卫，依法在案件的不同阶段撤案释放、不予起诉、宣告无罪。其实从正当防卫认定的发展可以看出，对于公民的行为，不仅站

12、在了立法角度上处理，还能同时站在了人情角度上，这一点值得肯定。四、现阶段情况从我国目前的情况来看，我国的正当防卫制度正在不断完善，在实践中也被多次应用，也为那些同不法行为作斗争的公民消除了顾虑。第一，正当防卫构成要件的核心是存在不法侵害行为，但并非所有违法行为都适用于正当防卫，该不法行为必须是客观上存在的，且必须是人实施的，才可能成立正当防卫。第二，时间上不法侵害行为正在进行，只有在合法权益遭受现实紧迫的危险时实施。第三，行为人主观上具有防卫意识，行为还要有明确防卫限度，同时也要将防卫过当写入分则具体罪名条款，这样做不但可以在一定程度上促进正当防卫制度的发展，也可以体现出法律的严密性。在这一方

13、面上，我们可以借鉴国外的一些法案，如俄罗斯联邦刑法典第108条第1款规定了“必要防卫过限杀人罪”：“在必要防卫过限的情况下，实施杀人行为的，应当判处为期两年以下自由刑或相同期限的剥夺自由刑。”阿尔巴尼亚刑法典第83条规定了“防卫过当杀人罪”：“因为防卫过当而杀人的，处7年以下监禁”;第88条第2款规定了“防卫过当重伤罪”：“防卫过当超过必要限度造成重伤的，处3年以下监禁”。所以，我国应该加强对正当防卫制度的完善。就目前而言，国内正当防卫制度存在的一个重大问题就是没有具体的减免幅度，导致各地执行标准不一，甚至司法实务中只要看到有“严重损害结果”发生，就根据结果来定罪判刑，使得判决偏于严苛。因此，

14、未来需要在做出明确的应当减免处罚的规定的同时，还要确定具体的减免幅度，这样才可以使公民在与不法行为作斗争时不再有后顾之忧。但要做到这一点，就需要公检法三方共同努力。首先，人民法院要明确正当防卫的判定，以免出现误判的情况。其次，检察院在进行工作时，要明确自己的职责，这样才能使正当防卫制度得到正确的应用。最后，公安部门也应该懂得正当防卫制度的重要性，只有公检法三方共同合作，才能使正当防卫制度能够被更好地应用到实际情况中，才能让我们的社会更加美好。第四，防卫对象是加害人本人，只有这样才算是维护合法权益。结语：正当防卫是法律赋予公民同不法行为作斗争的权利，是刑法的一项重要的制度。我国刑法对于正当防卫的

15、规定相对来讲比较合理，但在防卫时间和防卫限度的规定比较笼统，可以期待从立法技术或者指导性案例中形成实务中的操作体系。作为一名公民，我们更应该懂得如何利用这样的制度来保护自己，我们应该掌握正当防卫的成立条件，勇敢地同不法行为作斗争，保护国家、社会和公民的合法利益，为维护社会秩序、弘扬社会正气、建立和谐社会贡献出自己的力量。而对于社会而言，正当防卫制度对于维持社会的安定也同样有很大的作用，它为公民面对不法侵害时做出必要的防卫提供了有力的支撑，让公民做出防卫时不再有后顾之忧。对于我们的国家而言，更是一项重要的制度，它赋予公民应有的权利，鼓励公民积极同各种不法行为作斗争，正因为如此才能更加有效的保障国家，社会和公民的合法权益，使我们的社会更加安定，国家更加富强。正当防卫是现时代值得弘扬的正能量行为，对于构建社会主义和谐社会有着重要的意义。作为一个民主法治的国家，依法治国需要广泛调动各方面积极因素，社会公平和正义得到切实维护和实现。按照民主法治，公平正义一定会得到体现。11_