波斯纳《法律的经济分析》读后感.doc

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1、_波斯纳法律的经济分析读后感 环境与资源保护法学 腾延娟摘要：此书是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题。它将相关的经济学理论编织成一种对法律制度中制度和规则的系统，使读者所面临的经济学不再是一种抽象的理论，而是一种相当广泛地运用于法律制度中各种不同问题的有效分析工具。本书是按法律概念而非经济学概念进行排列，这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究，这一系统可用经济分析的方法进行阐明、揭示并在某些方面进行改善。同样这种方法是我们能将经济学看作是理解和改革社会习惯的工具而非是一种复杂的、令人退缩的正式数学系统。本书讨论的是大量的微观经济学论题。关键词：波斯纳 法律

2、的经济分析法律的经济分析和环境与自然资源经济学两本书读书笔记是根据我总结在笔记本上的手写体读书笔记的内容整理的，笔记本上所记内容较多，下文是将其进行了简单的概括。中国大百科全书出版社出版社1997年6月出版社的美国学者理查德A波斯纳著的法律的经济分析（上、下），试图将经济学理论应用于具体繁多而又各异的法律问题。法律经济学主要是运用价格理论（或称微观经济学）、福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。本书分七篇二十八章：第一篇：法律经济学导论 ；第二篇：普通法；第三篇：市场的公共管制；第四篇：企业组织和金融市场的法律；

3、第五篇：法律与收入和财富的分配；第六章：法律程序；第七章：宪法和联邦制度。 处理分配公正问题的两种哲学思路：（1）实用主义注重结果；如果政府决定对财富进行再分配，那么，这项决定的公平性将以全体社会成员在效用（幸福）方面所获得的集体收益来衡量。一些人可能因政府的决定而增加负担，但这里只考虑总的净效用的变化。（2）权利理论注重过程；如果政府决定对财富进行再分配，那么，这项决定的公平性将基于当前的分配是不是通过强迫或欺骗的方式实现的。如果不是，那么，公平的分配变化就是指那些不涉及强迫、欺骗、偷窃或奴役的方案。从这个角度来说，波斯纳的法律的经济分析所倡导的是一种实用主义，通过成本/效益的分析来达到分配

4、公平，主要“福利最大化”。一、波斯纳其人波斯纳，1939年元月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位“非常左倾”(波斯纳语)的公立学校教师。他1959年以最优生毕业于耶鲁大学英文系，1962年以全年级第一名毕业于哈佛法学院。在法学院期间，他担任过哈佛法学评论主编(president)。他没有拿过Ph.D，但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。1962年毕业后,一直到1967年，他曾先后在联邦最高法院担任大法官布冉能法律助手一年，并先后在其他政府机关任职，同时开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1968年，他加入斯坦福大学法学院，成为副教授；次年，他来

5、到了芝加哥大学，担任教授；1973年一部法律经济学分析，给整个法律界带来了一场“革命”(纽约书评语)；1978年以后又成为法学年到2000年间因为资深担任首席法官(院长)，兼管该法院的一些行政事务。任法官期间，他还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师；每年至少上两门课。同时，他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见(这意味着每周近2件),这个数量之多位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审(包括最高法院)法官之列 (比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大的高出两倍)。重要的是，不像绝大多数法官，波斯纳从不用法律助手捉刀代笔，他总是自己披挂(或赤膊?)上阵。他说出来的话，用我遇到的一位他的前法

6、律助手说，打出来就是一段文稿，几乎不用修改。他不仅产出数量多，而且质量也很高。他的上诉审判决意见也是为其他联邦上诉法院引用率最高的法官前茅(大致高出平均数3倍)。而他的学术著作也是如此，据1999年的几个研究分别发现，1978年以后出版的引证最多的50本法学著作中，波斯纳就占了4本(并属于前24本之列)，数量第一；他的总引证率也是有史以来最高的(7,981次)，比位居第二名的学者(德沃金,4,488次)高出近80%。二、 经济推理的本质1、 经济人假设在这个世界上，资源相对于人类欲望是有限的，经济学是关于资源使用的学问。经济学上的人的假设是（1）自利的（self-interest），但自利的不

7、应与自私的（selfishness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的满足的一部分。（2）理性最大化者理性人。2、 经济学的三项基本原理（1） 需求规律 所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系。（2） 效用（幸福、快乐、满足）最大化规律 理性的自利销售者所收取的最低价格是多少。最低价格是指销售者在制作（或销售）产品时所耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格即替代价格（alternative price）。成本是“机会成本”（opportunity cost）：由于将资源使用于某一方面时所放弃的收益。竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低价。边际成本（marginal c

8、ost）是由一单位产量的变化引起的总成本变化。换句话说，它是最后单位产出的成本每少生产一单位产品能避免的成本。（3）如果允许自愿交换，即市场交换，那么资源总会趋于最有价值的使用。3、法律经济学的三大命题（1）斯密定理：自愿交换对个人是互利的。（2）科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和有望避免交易成本而产生的低效率选择。（3）波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。三、法律经济学的分析方

9、法传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例,使一种事后研究。而法律经济学主要从事事前分析。1、市场不是资源配置的唯一方式公共物品即具有非排他性和非竞争性的物品。公共物品的非排他性是指无法排除他人从公共物品中获得利益，非竞争性是指消费者的增加不引起生产成本的增加，即多一个消费者所引起的社会边际成本为零。具有其排他性和竞争性的物品为私人物品，兼有公共物品和私人物品性质的为准公共物品。公共物品的非排他性和非竞争性决定了它只能由政府提供而不能由市场提供，反则就会出现“免费乘车”的现象而导致市场失灵；准公共物品可以由政府和市场共同提供；私人物品则只能由市场提供。2、成本-效益分析法律应该在权利界定上使

10、社会成本最低化，社会资源配置达到最优点。以水资源为例：水资源管理向来是政府的重要职责，在相当长的时期甚至是政府的主要职责。但是，随着经济社会的快速发展，人们越来越认识到管理者与被管理者之间、不同经济主体之间是一个互动的过程，是一个制衡的结构。在水资源管理中是一个典型的政府、企业、公众三足鼎立的关系，政府与企业之间、政府与公众之间不是简单的管理者与被管理者之间的关系，而是相互制衡的关系。首先,政府与企业的关系。从水资源的供求关系而言，政府(或是其某个机构)是供给者，企业是需求者；从权利义务关系看，企业向政府缴纳水资源税或费，政府向企业提供水资源安全保障等公共产品；从政策的制订与实施的关系看，政府

11、是政策制订和实施的主体，企业是政策作用的对象，但是企业在政策制订过程中可以发表自己的声音，企业可以对政府的政策实施加以监督。其次，政府与公众的关系。从水资源的供求关系看，政府是水资源的供给者，公众是水资源的需求者；从权利义务关系看，公众向政府缴纳水资源税或费，政府利用水费向公众提供水资源安全保障等公共产品；从政策制订和实施的关系看，公众选举出来的政府制订和实施水资源政策，公众有权参与水资源政策的制订和实施。第三，企业与公众的关系。作为生产者的企业是商品市场的供给者，作为消费者的公众是商品市场的需求者。企业按照利润最大化原则选择生产什么、生产多少，公众按照效用最大化原则选择购买什么、购买多少。在

12、这个买卖关系中，公众具有极大的选择权，对于有利于水资源保护、有利于水资源节约、有利于水生态安全的产品多购买，反之则少购买，以此对企业的行为产生重大影响。 人类活动对水资源的影响可以分为直接影响和间接影响。直接影响行为是指人类直接利用水资源的行为，如取水、蓄水、排污等。间接影响行为是指人类通过影响水循环的外部环境而引起水资源量与质变化的行为，如下垫面变化、大气污染、农业养殖、植树造林等。作如此划分的原因在于二者研究方法不一样。当研究蓄水行为时，可以发现蓄水的动机在于将边际价值低甚至是负边际价值的水储存起来，到边际价值高的时候在使用。蓄水行为是否发生和采取何种蓄水行为则在于蓄水的成本与收益之比。但

13、在研究粮食种植行为时，就不仅要研究粮食种植中的用水成本，还要考虑粮食本身的价格、土地价格、劳动力投入状况等其他因素，因为这些因素都会对用水行为产生影响。通过研究人类的用水方式，我们可以进一步分析以此为基础而形成的人与人之间的复杂利益关系网。不一样的用水方式会对经济利益关系产生效果迥异的影响。以不同的灌溉方式为例。大水漫灌的灌溉方式对于灌溉户来说无疑存在很大的水资源浪费，但是由于其大量地补充了浅层地下水，对流域其他用水户有很大的正外部性影响。与此相应的是滴灌和喷灌的灌溉方式，该方式极大提高了灌溉户的用水效率，但其却无法补充浅层底下水。因此，水资源产权的建立应针对消耗性用水,才会更有利于生态与环境

14、。 四、从经济学角度看法律1、作为法律。命令（command）必须能够为被命令者所遵守。法律的基本功能是改变激励，因此，法律不发出不可能的命令。2、法律必须平等的（equally）对待那些与命令有关而在各方面出境相似的人。法律必须是理性的，而不同等地对待相同的人是非理性的。3、法律必须是公开的（public）。法律的经济理论是一种将法律看作威慑力的理论，而一种没有传递的恐吓时不能威慑任何人的。4、必须存在这么一种程序，任何为命令适用所必须的事实的真实性都可以依其条款得到证实。如果法律不顾其旨在适用的情况而实施，那么它的威慑作用就会被削弱。自亚里士多德以来，人们一直认为法律制度的功能是为了矫正正

15、义（corrective justice），即纠正非法行为。只有当矫正正义被解释成要求事后纠正时，经济学研究方法才无法满足矫正正义的要求。五、污染、公害和地役权处理方法污染对人体健康的影响至今还未被清醒地认识到；同时污染的审美成本也难以衡量。这样，正确的权利初始分配选择就显得非常关键，因为很高的交易成本可能将使通过随后市场交易来纠正错误的初始权利分配成为泡影。1、双边垄断由于双方当事人都想独占尽可能多的交易利润而引起的交易成本是一种社会浪费，所以双边垄断仍是一个严重的社会问题。他们改变了当事人的相对财富，但并没有使社会总财富增长。2、交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达

16、到最高，而且这种事件同时发生的可能性是很大的。3、普通法对污染实施的最重要的救济手段是公害法一种关于妨碍使用和享受土地的侵权法。有三种因素制约公害法（1）免受污染可能是一种优质货品对它的需求将成比例地受收入增加的影响，所以这种需求在近来才有所增加，但其在贫困国家这种需求依然很小。（2）污染者和受害者往往由于小而多以至于无法认定，污染的医学审美和其他损害又难以衡量，汽车对空气的污染就是一个很好的例证。（3）对污染实施广泛的成文法管制已经替代了污染争议这一大领域的公害法救济。六、结语将经济分析的方法引入法律无疑是一种有益的尝试，然而不可避免会带来这样的困境，如果对某权利救济的成本远远大于收益，我们

17、是不是就可以心安理得的放弃对该权利实施救济，那么法律所追求的公平和正义又该如何去体现呢？正如朱景文教授在在“后现代法学与中国法治现代化”国际学术研讨会上的发言中提到的“美国学者敏达（Gary Minda）认为，后现代法学可以分成两个流派，一个是以德里达、福柯为代表的怀疑主义哲学为基础的法学流派，他称为嘲笑主义（ironist），以施拉格（Pierre Schlag）为代表；另一个是以罗蒂的新实用主义哲学为基础的法学流派，以波斯纳为代表。二者对真理的态度上有共同点，即都不承认有普遍适用的真理，但前者对真理采取怀疑主义，破坏、解构，而后者对真理采取实用主义，有用的即是真理。这种分类有一定道理，但是就对资本主义而言，一般把后现代看作是反对资本主义的理论，对资本主义采取批判的态度，怀疑主义、嘲笑主义在这种意义上无疑都属于后现代法学的范围。但是，波斯纳的理论常常被视为“富人的理论”，主张“福利的最大化”，则很难看作是后现代理论。 ” 波斯纳的法律的经济分析启迪了我们的思想，拓展了我们思维的宽度，然而如果仅仅依靠这一本书就想真正领会波斯纳思想的全部当然是不够的，学无止境，让我们带着欣赏与批判的眼光去深度阅读波斯纳吧。12_