房地产项目融资土地转让分析 .pdf

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1、房地产工程融资土地转让案例分析2009-3-7 工程名称、位置：时代 ?国际，位于北京市朝阳区广渠路31号工程简况：规划总用地面积25016.12 平方 M 工程运作过程：1、2002 年初，北京嘉利恒德房地产开发有限公司与北京内燃机厂（该地块原属单位）签订土地协议出让合同，取得了这块土地的开发权。2、2002 年 9 月 4 日，嘉利恒德公司与北京豪威嘉业房地产开发有限公司签订联合开发协议，约定：嘉利恒德公司提供规划工程内用地，豪威嘉业公司以嘉利恒德名义规划、建设、销售，承担土地出让金，同时支付嘉利恒德公司补偿款1.95 亿元。3、2003 年 4 月 15 日，嘉利恒德和豪威嘉业两公司又将

2、工程转让给了上海国飞绿色置业有限公司，合同约定：以嘉利恒德公司的名义成立南区工程开发部，国飞公司全权负责该工程的规划、建设、销售等工作，并拥有该工程所有权及所有销售收入；国飞公司在承担土地出让金的同时，支付工程合作转让款2.40 亿元给豪威嘉业公司。4、2003 年 7 月 27 日，嘉利恒德公司就工程用地与北京市国土资源局签订北京市国有土地使用权出让合同5、2003 年 8 月 26 日，嘉利恒德公司将有关工程文件移交豪威嘉业公司。6、2003 年 9 月 22 日，豪威嘉业公司将嘉利恒德公司第二工程部印章移交国飞公司。7、2003 年 10 月，国飞公司在工程用地上加建了围墙并进驻现场和接

3、管工地，但嘉利恒德公司并未能取得开工证。8、2003 年 10 月，国飞公司按合同约定向豪威嘉业公司交付了部分合作转让款（总计4200 万元）和部分土地出让金（总计967.5 万元）。9、2004 年 8 月 5 日，北京市土地利用事务中心向嘉利恒德公司发出缴款通知，要求其在10 日缴清所有地价款。当日，嘉利恒德公司致函国飞公司，要求对方缴纳该笔地价款。但国飞公司认为，在双方所签的合同中并没有约定由自己先期支付地价款，因此不同意交付这笔钱，双方合作产生裂痕。10、2004 年 8 月 31 日，嘉利恒德公司自行筹款，缴清了全部地价款和滞纳金。11、2004 年 10 月 8 日，嘉利恒德公司与

4、北京中鑫源房地产开发集团有限公司签订工程转让合同，嘉利恒德公司将工程建设用地的使用权转让给中鑫源公司，交付中鑫源公司与工程有关的全部资料和建设用地；中鑫源公司支付嘉利恒德公司工程土地使用权转让总价款3.15 亿元。12、2004 年 8 月 18 日，因公司内部对该工程的风险评估意见不一，国飞公司一度致函嘉利恒德公司，提出“在不影响嘉利恒德公司和豪威嘉公司的利益，也未增加责任的情况下签订一份新的合同以减轻投资风险”。13、2004 年 9 月 14 日，国飞公司再度致函嘉利恒德，提出收回投资及各项费用成本加5%补偿的协商前提下退出合作建议，同时声明，此建议事项若未经双方最终签约，则不影响原合同

5、继续履行。14、2004 年 10 月 17 日。嘉利恒德公司函告国飞公司称，他们已与中鑫源公司签约。国飞公司立即提出反对，但没有结果。15、2004 年 10 月 8 日，在与嘉利恒德公司签订土地使用权转让合同之后，中鑫源公司很快便召集施工队伍进入这块土地，开始施工。而此时，这块土地还没有取得施工证。16、2004 年 11 月 4 日，国飞公司致函中鑫源公司，要求对方停止施工并撤出南区工程现场，但中鑫源公司未予理睬。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 6 页17、2004 年 11 月 23 日，在获知土地使用权被转让后

6、，国飞公司与嘉利恒德公司谈判，要求对方履行与其所签合同，但喜利恒德公司提出解除该合同，双方最终未能达成一致意见。18、2004 年 12 月 9 日，国飞公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼，要求嘉利恒德和豪威嘉业两家公司履行三方所签合同，同时向国飞公司支付违约金。19、2004 年 12 月 10 日国飞公司为此申请北京市二中院出具民事裁定书，“查封被告北京嘉利恒德房地产开发有限公司使用的位于北京市朝阳区广渠路31 号的土地。在本裁定生效期间，上述土地不得出租、转让、抵押。20、2005 年 1 月 17 日，国飞公司致函中鑫源公司，再次要求对方停止施工，但施工仍在进行。21、2005 年

7、6 月 13 日，北京市二中院向诉讼各方下达初审判决的民事判决书，对原告的部分请求进行判决处理。对于嘉利恒德公司、豪威嘉业公司和国飞公司所签的合同，法庭认为其合法有效；对于合同履行，法庭认定，嘉利恒德公司在约定的合同解除条件尚未成就的情况下，单方提出解除合同，其行为不能产生解除合同的法律后果；国飞公司虽曾就退出合作曾与嘉利恒德公司进行过商讨，但合同各方并未就解除合同达成一致。在此基础上，法庭认为该合同应当终止履行，判决书写道：“鉴于中鑫源公司在向嘉利恒德公司支付转让款后，已实际在本案所涉工程用地上开始施工建设，喜利恒德公司与豪威嘉业公司表示坚决不再与国飞公司合作，考虑本案争议的合同性质，目前三

8、方已事实上失去了继续合作的基础，三方协议现已不具备继续履行的条件，应当终止履行。”与这份判决书同时下达的还有一份民事裁定书，法庭根据嘉利恒德公司提出的申请，在查封嘉利恒德公司提供的担保财产后，解除了对被封土地使用权的查封。22、2005 年 6 月 13 日，涉案地块解除查封后，中鑫源公司与嘉利恒德公司马上启动了土地使用权变更登记手续。23、2005 年 6 月 28 日，国飞公司向北京高级人民法院上诉，要求北京市高院撤消北京二中院的一审判决，支持他们所提出的诉讼请求。24、2005 年 7 月，中鑫源与嘉利恒德之间的土地使用权变更登记手续完结，同时拿到商品房预售许可证。至此，国飞公司实际上已

9、经退出了该工程土地的开发和使用权。国飞公司按照合同约定向豪威嘉业交付了部分合作转让款（总计4200 万元）和部分土地出让金（总计967.5 万元），加上进行工程规划设计、建设工程招标和北京分公司的人员开支的费用，在此工程上，国飞的前期投入已达7000余万元。案例分析：1、该工程为一个纯粹的土地转让和买卖房地产工程。嘉利恒德通过寻租手段以一纸土地出让协议获得土地开发权和经营权，相信嘉利恒德向原土地权属单位支付的土地款项很有限，并且远低于其首次转让豪威嘉业支付的补偿款1.95 亿元。这也是在房地产开发用地以协议出让为主时期普遍现象，实际上受损失的是国有资产的流失和“大家”的“共同富裕”。根据于 2

10、005 年 8 月 1 日施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条关于房地产合作开发的处理意见，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。所以，虽让大多数此类工程都会订立“合作开发”、“联合开发”等形式的合同，最终还应当划归为土地或工程转让。2、通常情况下，签署土地出让协议就意味着取得房地产开发工程及其土地经营权，大多数的开发单位都会将工程或土地快速转手以期获得较高的土地或工程增值资金回报。此类精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第

11、 2 页，共 6 页工程在土地使用权等问题方面也会存在较大的工程瑕疵，基本包括：1）、原土地权属存在瑕疵，主要为欠缴相关土地规费，权属分割拥有或权证登记存在争议，被抵押或部分被抵押，地上建筑物或附属物权属极其拆迁安置等善后事宜。另一方面，仅仅基于出让协议的出让方转让价格是否会致使原土地方的嫉羡？一旦出现此种状况，交易双方都会被原土地方设置的障碍和懈怠所拖累，在受让方接收和办理土地的过程中，结局和过程都不容乐观。2）、土地权属由于土地收购款项未能足额向原土地单位支付因而影响土地使用权的转移和土地开发金程（如进驻现场等），或不能足额交付土地出让金，难以取得工程土地使用权证，进而就会延迟或中断工程运

12、行的其他环节。3）、土地二次开发（合作、转让、联合开发、收购等形式）可能存在多个谈判对象或协议，通常该类工程的出让或融资并不会存在排他性的合同义务，因而往往会只是在其中个别已经实施的协议受到其他谈判对象的困扰。4）、该土地工程的规划条件（设计要点、开发性质、容积率、建筑高度、红线退让、外立面、车库、交通等）对于工程（土地）的市场价值和交易价值起着极其重要的决定作用，对于已经取得规划设计要件许可的，工程前景也容易判断；同时工程规划要件也会成为转让交易极其重要的条件。另一方面，很多规划不确定的工程也容易引起一定的争议。大多数情形下，出让方须对所承诺的工程规划和变更（主要为增加建筑面积或改变工程性质

13、）承担“协助”或“确保”义务。5）、由于土地并不是一个可以任意转让的资产，合法登记才是拥有土地使用权的唯一法定形式。受让方在选择或取得该类工程时，必须以已经交付土地出让金或获得土地权证为前提；受让方应当不承担缴纳土地出让金的义务，或直接向土地管理部门缴纳并自行办理土地使用权证。但是由于无法直接与原土地方建立沟通和联系，其间过程的漫长和风险就难以估量。这实际上就导致豪威嘉业公司以1.95 亿元获得工程（二手）以及国飞公司以2.4 亿元获得工程（三手）（部分支付转让款项），却不能真正拥有工程的土地使用权。3、根据我国房地产工程建设管理制度，嘉利恒德成为该地块唯一合法的工程开发机构，任何受让方都只能

14、以嘉利恒德的名义从事工程开发、建设、销售，这也就是工程所有权和工程财产所有权相分离。因而期间可能出现的问题就是“工程陷阱”，包括： 1 ）、作为工程开发主体，除非是嘉利恒德公司整体转让，（潜在的风险是嘉利恒德公司的现有债务以及或有债务），任何受让方都必须“挂靠”在嘉利恒德公司之下，因此许多这一类的融资收购会采取成立分公司或工程公司的技术处理，但却不能够保证工程的独立运作，包括在工程建设管理程序上和销售环节上都还必须由嘉利恒德公司出面。这一个转让行为使得受让方要长期在嘉利恒德的“协助”和“管理”之下。 2 ）、受让方面临的处境是，工程”经营权”和工程财产“所有权”是依靠与出让方的协议缺、形式和保

15、护。在法律上和事实上似乎没有什么障碍，但在开发经营过程中，确需不断地承受“炼狱”。整个工程完成所需的上百个许可和行政规事都要以原工程方的名义进行，特别是销售合同也许由原工程方与客户签订。这种过程是否顺利，需要受让方有一定的耐心、手段和技巧。 3）、最重要的是，在工程开发经营过程中，出让方企业不会发生任何人事及经济变动；无疑，出让方的债务或诉讼比让会牵连工程经营和资产。实际上这种不确定性就是此类工程根本性的风险。所谓的工程分公司是不具有任何法律上的独立的主体意义。 4 ）从房地产工程运作规律看，此类合作转让对于工程有序建设和运营最致命的还是对于工程资金管理和运营的不利，工程正规融资如信贷、抵押贷

16、款、信托都要亿元工程方的名义才可以实施，这也就引发另一轮无休止的谈判和对价、信任与控制、管理与责任等漫长的协商过程。而在民间融资方面，投资方（出资人）也会对这种双重主体身份工程的还精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 6 页款保障极度忧虑。4、国飞公司除了忽视前述种种不确定性（实际上应该是一种市场的必然）外。还遭遇了“诉讼黑洞”。1）、在其于 2003 年 4 月 15 日，与嘉利恒德和豪威嘉业两公司签订的合作协议中，实际上已经将各方的责权利明确约定，即便是作为守约方的国飞公司提起诉讼并查封工程土地，但其他协议各方仍然可以运用

17、各种手段解除查封，并迅速办理以新的受让人为权力人的土地使用权变更登记。2）、根据于 2005 年 8 月 1 日施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条关于土地私用权转让的处理意见，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更

18、登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。显然，中鑫源公司与嘉利恒德公司通过诉讼的地缘政治优势，完全掌控了该工程并彻底将国飞公司排除出局。3）国飞公司期望通过上诉改变工程财产和土地所有人的结局是不可能的，实际上最终何时能够拿回全部的投资款或补偿才是最重要的。国飞公司的这一请求只能向嘉利恒德公司主张。嘉利恒德公司的资产及偿债能力已经是一个未知的情形。结论：1、不成熟的房地产开发工程必然会带来不确定性，导致工程开发权的不完整，工程陷阱成为投

19、资的最大隐患和风险。受让房地产开发工程必须考察工程具备的条件，至少包括：建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设用地批准证书、国有土地使用权证（或国有土地使用权出让合同）。2、在房地产工程投资领域，合作开发绝对不是明智之选。收购或转让是较为理性的选择，或是全额收购工程公司，或是将工程转让（变更）新设立的开发企业承受。3、必须对工程现状（土地、规划、行政许可等进行极其详细的尽责调查，为通过交易结构设计来挽救工程瑕疵做好基础准备工作。房地产开发工程转让的条件及手续2009-3-7 房地产开发工程，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和

20、勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程工程。房地产开发工程转让，是指权利人将其拥有的建设工程工程出卖给受让人，双方就转受让该建设工程确立权利、义务关系的民事行为。在我国的房地产管理法及上海市房地产转让办法中均无明确的房地产开发工程转让的规定，但根据年月日施行的城市房地产开发经营管理条例第二十条、第二十一条规定，“转让房地产开发工程，应当符合中华人民共和国城市房地产管理法第三十八条、第三十九条规定的条件”，“转让房地产开发工程，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起日内，持房地产开发工程转让合同到房精选学习资料 - - - - - - - -

21、 - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 6 页地产开发主管部门备案。”可见，房地产开发工程的转让实质上仍是土地使用权的转让，但又与土地使用权的直接转让有所不同，主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面，最主要的不同在于工程转让不仅转让了土地使用权，而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。综合有关法律规定及最高人民法院的有关司法解释，房地产开发工程的转让应具备以下条件：（）转受让方应具备房地产开发经营资格（但受让方受让工程后作自用情形的除外）；（）转让方已取得工程所在地块的建设用地批准证书或房地产权证；（）转让方持有建设工程规划许可证和建

22、设工程施工许可证；（）工程土地使用权为出让取得的，房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上。工程转让需要办理的法律手续包括：（）工程土地使用权为划拨取得的，应办理土地使用权出让手续；（）工程土地使用权的变更登记手续；（）房地产开发工程转让的备案手续，具体向房地产开发主管部门办理；（）建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续，具体向规划管理部门和建设管理部门办理；（）其他根据有关政府部门要求需要办理更名或备案的手续。由上可见，工程转让与在建工程转让的条件及手续基本相同，笔者认为，二者之间尚有不同，如工程转让应整体转让、不能分割转让，而在建工程转让不仅可以全部转让，而且可以分幢转让 ；又

23、如 工程转让后的开发量应归受让方，而在建工程转让后的开发量，应归转让方 。上述比较只能作为笔者的个人看法，仅为一家之言。虚假合作掩盖转让土地事实房产公司偷漏税 1200万2013/4/24 所谓的合作开发疑点多多河南某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）有一块面积300 余亩的土地，分两期进行开发，一期占地100 余亩，早已开发销售完毕，二期占地200余亩，一直未开发。郑州市地方税务局稽查局稽查人员检查期间，该房地产公司先后提供了3 份其与另一房地产公司（以下简称合作方）的合作开发协议，核心内容是：合作方以现金入股、占总股份的 80% ，该房地产公司以200 余亩土地投资入股，占总股份的2

24、0% ，利润按各自所持股份比例分配。该房地产公司以此为据，按合作建房业务处理其二期土地涉税问题。稽查人员反复研究这3 份协议，并结合查账所获得的其他资料后发现很多疑点。疑点一，协议中未标明双方风险共担的权利义务。疑点二，协议未标明成立新实体。疑点三，合作方的“投资款”未转到二期工程账户用于该工程的开发，而是从一期账户直接转至该房地产公司原法人代表在外地的公司。种种迹象表明，该房地产公司与合作方并不属于房地产工程合作开发关系，查明该房地产公司提供的合作开发协议的真伪性至关重要。为偷漏税假合作被追刑责为彻底揭开该房地产公司二期土地合作建房或有偿转让的内幕，稽查人员分别到工商局、金融机构、国土资源局

25、、建委等相关部门取证。经调查发现：该房地产公司法定代表人已变更为合作方人员，其原股东所持的注册资本金800万元已分 3 次全部转让给合作方。通过外围调查所取得的证据，稽查人员最终迫使该房地产公司将与合作方签订的真实协议交了出来。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 6 页该真实协议表明：该房地产公司将二期土地使用权作价8000 余万元转让给合作方，不是整体资产转让行为，只是转让土地使用权，同时，合作方拨付给该房地产公司的“投资款”，分文未利用到二期工程的开发上，而是由该房地产公司将其全部汇入其在外地的总公司，进一步说明双方的“合作开发”业务是虚假的。该房地产公司将二期土地使用权转让给合作方，为合作方经营方便，又将公司空壳无偿赠送给了合作方，合作方以该房地产公司身份继续完成二期工程的开发销售。据此，稽查人员认定该房地产公司二期工程属于转让土地使用权行为。二期土地账载成本近4000 万元，该房地产公司因此应补缴各项税款合计1200 余万元，同时，被依法加收滞纳金、并处罚款。因该案件涉嫌涉税犯罪，已移交司法机关追究当事人的刑事责任。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 6 页