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1、国际商法课件国际商法课件2011 国际商法第一章 绪论第二章 国际商事组织法第三章 国际商事代理法第四章 国际商事合同法第五章 国际货物买卖法第六章 国际货物运输保险法第七章 国际贸易支付法第八章 国际产品责任法国际法律问题的解决：l哪国有管辖权？l适用哪国法律？第一节第一节 绪论绪论一、国际商法的概念一、国际商法的概念 调整国际商事交易和商事组织的各种关调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称系的法律规范的总称 商事关系商事关系商事关系：买卖、投资、银行、证券、商事关系：买卖、投资、银行、证券、保险、建造工厂、工程承包、运输、保险、建造工厂、工程承包、运输、特许经营、咨询、代理销

2、售特许经营、咨询、代理销售 归类：归类： 买卖、投资、金融、服务买卖、投资、金融、服务 买卖（最常见）、金融（最活跃）、投资（最基础）、服务（最广泛）商事：财产关系；经营目的；职业性商事：财产关系；经营目的；职业性做生意；投资 Business 与与 investment 投资：直接投资（投资开办企业）投资：直接投资（投资开办企业） 间接投资（股票、证券间接投资（股票、证券 商事：范围广泛商事：范围广泛 p2一般意义上，二者并无区分一般意义上，二者并无区分商法：公司、保险、票据、破产、海商等商法：公司、保险、票据、破产、海商等 国际商法International business Law国际：

3、l主体：国家与国家；国家与私人；私人与私人l客体：l事实或行为国际商事活动的参与主体有哪些？自然人法人（跨国公司）：家乐福、沃尔玛开到家门口；本田汽车生产本土化；联想收购IBM；吉利收购沃尔沃国家：交易者；管理者国际商事组织：WTO；IMF；WBl交易者：如世行贷款l管理者：如WTO谈判、解决争端国际商法课程国际公法（public international law) 国际私法（private international law) 国际经济法（international economic law) 国际商法（ international business law) 二、国际商法的渊源二、国际商

4、法的渊源 渊源：水流起头的地方，引申为事物的本渊源：水流起头的地方，引申为事物的本质质 法律渊源法律渊源 （1）法的起源）法的起源 （2） 法律规范的具体表现形式法律规范的具体表现形式国际商法的渊源：国际商法的渊源： 国际商事条约国际商事条约 国际商事惯例国际商事惯例 学说、示范法：学说、示范法：“起源起源”意义上的渊源，意义上的渊源，即法律产生的早期形式即法律产生的早期形式 1、国际商事条约、国际商事条约 （1）产生：各国法律存在差异统一国内法 条约的含义： 条约的名称 treaty: convention; agreement; protocol;statute;charter l（3）分

5、类 双边（bilateral treaty) 多边（multilateral treaty)l双边条约实际上是两国的协议l多边条约的参加国越多，影响越大l（4）作用：约束参加国；影响未参加国的国内立法 2、国际商事惯例、国际商事惯例 在国际商事实践中经长期、反复运用而逐渐形成，并被各国商事主体所普遍遵守的不成文的习惯做法和规则。 影响较大的有： 国际贸易术语解释通则 跟单信用证统一惯例3、国内立法、国内立法 国内立法仍调整国际商事关系 原因：1.国际条约的参加国数量参差不起 2.商事关系不断发展，国际商法具有滞后性 3.条约和惯例的非强制性 效力：不具有域外效力；判决需相关国家承认 4.学说5

6、.示范法第二节 世界两大法系两大法系是西方国家法制长期发展的结果。两大法系对世界各国法律制度，尤其是对国际商事法律制度具有深远的影响。物质文明与制度文明一、大陆法系概念： 大陆法系又称罗马法系、民法法系，是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为主要代表的法律体系的总称。罗马法：公元前7世纪前后的古代罗马l简单商品经济时期最完备的法律（马克思） 市民法；万民法1804年法国民法典l自由资本主义时期1896年德国民法典l垄断资本主义时期（二）大陆法系的主要特点第一，法律的成文化。第二，公私法分野明确。第三，诉讼上以职权制为主。第四，法院组织层次基本相同。第五，法律推理上以演绎法为主。二、英美

7、法系概念：英美法系又称普通法系、判例法系，是指在英国普通法的基础上形成和发展起来的各法律体系的总称。属于英美法系的大多是英国的前殖民地、附属国或受其占领时间较长的国家或者地区。（二）英美法系的主要特点第一，法律渊源以判例为主。第二，没有严格区分公私法。第三，诉讼上以对抗制为主。第四，法律推理上以归纳法为主。第五，法官在法律发展中处于重要地位。法官造法。非“自动售货机”。三、两大法系的逐步趋同（一）判例在大陆法系的地位不断提高（二）成文法在英美法系日益发达（三）两大法系相互影响的现象日益明显第二章第二章 商事组织法商事组织法第一节 商事组织的形式第二节 合伙法律制度第三节 公司法第一节 商事组织

8、的形式1、含义：商事组织亦称“商事企业”，是指能够以自己的名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。2、意义不同种类的商事组织的法律地位、设立的程序、投资者的利润与责任、资金的筹措、管理权分配、税收等方面均有很大的不同。所以，选择适当的商事组织形式，对于企业的发展以及投资者期望的实现有着重要意义。3、类型：商事组织主要有三种基本法律形式：个人企业、合伙企业、公司。4、地位与作用商事主体的种类：自然人、法人商事组织：人力、资本的集合5、商事组织法的主要内容（1）设立条件（2）组织机构（权力的分配与制衡）（3）资本募集、股份转让（4）财务、会计（5）合并分立、增资减资（6）解散清算6、独资企业

9、是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业。主要盛行于零售业、手工业、农业、林业、渔业、服务业和家庭作坊等。第二节 合伙企业法律制度一、合伙企业的概念、法律特征合伙企业是由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。合伙企业具有以下法律特征l成员数量l组织形式l责任形态l法律地位原告曾与一个叫克瑞金的人签订了一份书面合同，议定购买由“约克车行”建造的布莱德号汽车，原告付诸全部价款后，克瑞金没有交货即不见踪影了。原告认为被告马斯

10、本登和克瑞金均是“约克车行”的合伙人，理由是被告曾向“约克商行”投入85000美元，并以为布莱德号汽车购买原件和其他设备的方式参与了经营，原告到“约克车行”时如逢克瑞金不在便总是和被告打交道，被告还从汽车销售中取得利润。被告则辩称，其所投入的85000美元属“贷款”，取得汽车售款是对“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬。最终法院判决被告败诉二、合伙的类型1.民事合伙与商事合伙2.显名合伙和隐名合伙l显名合伙是指所有的合伙人都公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙企业的经营管理活动。隐名合伙，隐名合伙包括两方当事人，一方为隐名合伙人，一方为出名营业人。隐名合伙人向出名营业人的营业出资，移转出资财产所

11、有权，且仅以出资额为限分担营业损失，其本人不参与经营，对外不与第三人发生权利义务关系。出名营业人对自己之营业全面负责，并对营业所生之债务负无限责任。对于营业获利，双方依约定进行分配。3.普通合伙和有限合伙（英美）普通合伙与大陆法系国家的一般合伙相类似，是合伙的一般形式，具有一般合伙的性质和特征。有限合伙企业中至少有一位普通合伙人，对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，对有限合伙企业事务享有管理权，而有限合伙人只以其出资为限对有限合伙企业的债务承担有限责任，对有限合伙企业事务无管理权，其一旦介入对合伙事务的经营管理则被视为普通合伙人，承担无限责任。三、合伙企业的设立 合伙人。 书面的合伙协议。

12、出资。 合伙企业的名称和生产经营场所。有限合伙企业的设立较之普通合伙企业限制更多。有限合伙人不得以劳务出资。李某在郊区王某家租了4间房子开粉条厂，李某要给王某租金，但王某要利润的1/4，双方同意。第一年生意红火，李某给王某1.8万元，第二年1万元。后来李某扩大生产多处开厂，结果导致供大于求而出现亏损，到第五年李某已欠债5万元，而且李某自己已无力偿债，债主找王某要债。问：王某是否应还债？法人能否成为合伙人？国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 （二）设立程序我国需要登记四、合伙企业的内部关系（一）合伙企业的财产共同共有和按份共有（二）合伙企业事务的执

13、行除非合伙契约另有约定，每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动。有限合伙企业中的有限合伙人原则上均不得参与合伙企业的日常业务经营和对外代表合伙企业。（三）合伙人的权利1.合伙事务的决策权2.监督权和查阅账簿权3.异议权4.撤销权（四）合伙人的义务1.出资义务2.忠实义务3.谨慎和注意义务有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。 、甲某是一川菜馆合伙人之一，因生意兴隆，甲便和其妻在附近州开了一家川菜馆，主要由其妻照管，甲经常将客人介绍到自己开的川菜馆，并骗说两家是

14、连锁店。问：甲的做法是否正确？（五）合伙债务的内部承担比例合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。但是，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。五、合伙企业的外部关系（一）合伙企业的对外代表权相互代理的原则:合伙人或者合伙事务的执行人只要是在正常业务范围内，按通常方式处理属于该合伙企业业务范围的事务，其对外实施的法律行为，就对合伙企业具

15、有约束力。合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。（二）合伙企业债务的清偿分担无限责任，就是合伙的债权人求偿债权时，对于每一个合伙人仅就其分担部分负清偿的无限责任。无限连带责任，就是合伙的债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或全体合伙人，同时或先后请求清偿全部或一部分，合伙人不得以有其他合伙人为由主张按其各自分担比例清偿。（三）合伙债务与合伙人债务清偿的先后顺序双重优先权原则，是指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足，即合伙财产优先用于清偿合伙债务

16、，个人财产优先用于清偿个人债务。（四）表见合伙表见合伙又叫禁止反言合伙、不容否认合伙，指某人虽然不是某现存合伙的真正合伙人，但其以言词、文字、行为使善意第三人信赖其为某一合伙的合伙人，第三人对发生误认没有过错，并与非合伙人进行了交易，那么非合伙人对第三人应当承担与合伙人同样的责任。我国合伙企业法没有规定表见合伙制度，仅在第76条第1款规定第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。六、合伙企业的解散清算合伙企业的解散一般有两种情形：自愿解散和法定解散。第三节 公司法一、公司概述（一）公司的概念与特征1.公司的概念 公司是指依法定程序设立

17、的，以营利为目的的社团法人.2.公司的法律特征（1）公司具有法人资格。（2）公司具有营利性。（3）股东对公司债务承担有限责任（4）公司具有独立性，是具有独立商事主体资格的商主体。（5）公司实行法定的集中管理制（6）公司的永久存在性 （二）公司的类型 1以公司资本结构和股东对公司债务承担责任的方式为标准的分类（1）有限责任公司。（2）股份有限公司。（3）无限责任公司。（4）两合公司。2.以公司的信用基础为标准的分类 （1）资合公司。 （2）人合公司。（3）资合兼人合的公司。3以公司组织关系为标准的分类 （1）母公司和子公司。都具有法人资格，能独立承担民事责任。 （2）总公司和分公司。分公司没有独

18、立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动，其民事责任由总公司承担。二、公司法概述 （一）公司法的概念公司法是规定公司法律地位，调整公司组织关系，规范公司设立、变更与终止的法律规范的总称。（二）公司法人财产权与股东权1法人财产权公司拥有由股东投资形成的法人财产，并依法对财产行使占有、使用、收益、处分的权利。2股东权股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。（三）公司法人人格否认制度 “撩开公司面纱”公司法人人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的

19、有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。甲和乙是夫妻，甲、乙共同投资设立两个有限责任公司A公司和B公司，并分别担任两个公司的董事长。在日常经营中，他们主要以A公司的名义对外从事经营活动，接到预付款后又通过A公司和B公司签订合同的方式，将A公司的资金转移到B公司的账户上，当A公司被债权人追讨债务时，发现A公司账户上根本没有钱。根据公司独立人格否认制度，甲应对A公司的债务承担连带责任。三、公司的设立（一）公司的发起人发起人数量发起人的国籍发起人义务（二）公司章程公司章程的概念与特征公司章程是规定公司的宗旨、资本、组织结构、名称等对内对外事务的法律文件，是规范公

20、司活动的根本大法。它是组建公司的必备的和核心的文件，必须提交政府的登记部门核准并备案。公司章程的内容（）公司的名称。（）公司的目的与经营范围。（）公司的注册所在地。（）公司资本总额及各类股份的权限（）公司的具体形式。（）公司的组织结构及权限。 （三）认购股份各国均允许以现金、实物、技术等形式认购。（四）注册登记公司只有经注册登记后才告成立。注册登记是公司取得法人资格的关键步骤，是公司成立并开展业务活动的必要条件。 四、公司的资本 （一）公司资本的概念广义的公司资本，是指公司用以从事经营、开展业务的所有资金和财产，包括公司自有资本和借贷资本(Loan)两部分。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。各

21、国公司法中的“资本”一般仅限于狭义上的含义。（二）股份与股本 1股份股本授权资本制与法定资本制（1）授权资本制。公司资本被分为“授权资本”和“发行资本”。 授权资本，又称核准资本，是公司按其章程有权发行的全部资本。公司必须在公司章程中载明授权资本的数额。但在设立时，不必将所有的授权资本发行完毕，公司完全可以将部分授权资本留待日后公司业务发展需要时再发行。 发行资本，是公司发行的用以让投资者认购的资本。授权资本是公司有权通过发行股份而募集资本的最高限额，是一种“名义资本名义资本”，而发行资本才是公司真实的资本真实的资本。 授权资本制的优点在于该种资本制度使公司在财务方面具有一定的灵活性，减少了公

22、司在授权资本范围内增加资本的程序，而且便于公司在日后发行新股时把认股权给予本公司的高级职员。 （2）法定资本制。公司章程中所载明的公司资本额在公司设立时必须全部由认股人认购完毕，否则公司不得成立。公司若增加资本必须修改章程。法定资本制有利于保证公司拥有充实的资本，防止利用公司进行欺诈、投机行为的发生。但法定资本制对于资本充足的要求过于严厉，已不适应现代股份公司发展的客观需要。近年来，一些大陆法系国家开始放弃或部分放弃法定资本制而仿效授权资本制。我国公司法规定有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中

23、，投资公司可以在5年内缴足。（三）股份的种类根据股东的权限，股份可分成普通股与优先股。根据股票上有无标明股份的价值，股份可被分成有票面金额股与无票面金额股回收股，又称库藏股，指公司收买自己的股票而将之存入公司金库。一般是出于减资需要。（四）股份的转让有限责任公司股份有限公司五、公司的组织机构公司的机关主要有股东大会、董事会和监事会三种。一般而言，公司的股东是公司的投资者，亦是公司利润的享有者，它是公司法定的真正的所有权人；董事则是公司股东选择的代表股东行使职权的管理者；经理人员则是由董事会聘任的对公司进行日常管理的专业人员。（一）股东大会 传统上，股东大会是公司的最高权力机构，但由于是“所有权

24、与管理权相分离”，股东大会的权限和作用受到不同程度的架空，董事会、经理等在公司的经营管理中则日益发挥中心的作用。选任和解任董事；决定红利的分派；变更公司的章程及公司章程细则；增加或减少公司的资本；决定公司的合并或解散。某些国家公司法的规定，选任董事与解任董事的权力已不属于股东大会，而是属于监察大会。2股东大会（）股东年会（）临时股东大会3股东大会决议的表决（二）董事会是公司的业务管理与执行机构，负责处理公司的经营管理事宜。董事会是公司最重要的机构。 董事会的组成（）人数。（2）资格。 (3)任期2.董事会的权限决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分

25、配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；3.董事的责任 尽职、忠诚、勤勉、谨慎（三）监事会随着董事会的权力不断扩大，各国公司法采取监事会、监察人等形式加强对公司业务执行机构的检查与监督，防止其滥用权力，危及股东和第三人的利益。六、公司的合并、分立、解散与清算 1公司合并、分立的含义及形式两个或两个以上的公司依法变为一个公司。吸收合并：一个公司吸收其他公司为吸收合并(也称兼并)，被吸收的公司解散新设合并：两个或两个以上的公司合

26、并设立一个新的公司为新设合并，合并各方均告解散。公司分立是指一个公司依法分为两个或两个以上的公司。派生分立；新设分立，2公司合并、分立的程序磋商协议股东大会决议公告并通知各债权人登记。 3公司合并、分立时债权债务的处理公司合并前各方的债权债务，应当由合并后存续或者新设的公司承继；公司分立前的债权债务，按所达成的协议由分立后的公司承担，协议未约定的，分立后的公司享有连带债权，承担连带债务。(二)公司的解散与清算 1公司的解散2公司的清算公司的清算，是指公司在解散过程中了结公司债务，并在股东间分配公司剩余资产，最终结束公司的所有法律关系的一种法律行为。http:/ 大股东否决贝恩董事 在贝恩投资入

27、股国美电器8个多月后，在国美电器正在走出危机恢复正增长的情况下，拥有31.6%股权的国美电器大股东在2010年5月11日的年度股东大会上突然发难，向贝恩投资提出的三位非执行董事投出了反对票。2010年5月11日，在国美电器召开的股东周年大会上，黄光裕夫妇在12项决议中连续投了五项否决票，导致委任贝恩投资董事总经理竺稼等三名前任董事为非执行董事的议案未能通过。而根据此前签署的协议，如果贝恩投资在国美董事会中失去董事席位，将造成公司违约并须作出赔偿，相关赔偿额高达人民币24亿元。国美电器随后紧急召开董事会，强行委任贝恩三名高管加入董事会，并首次公开指责黄光裕夫妇将国美陷于重大危机之中。 黄光裕最大

28、的担心是自己持有的国美股权被稀释到30%以下，因为根据相关法规，股东持有股份超过30%时，要发起要约收购。贝恩投资进入国美董事会后，提出在2011年4月国美电器股东大会时提前转化2016年可转换债券的计划，债转股之后，黄光裕家族所持33.98%的股权将被稀释到31.7%，日后若贝恩资本再退出，黄光裕家族所持股权很有可能下降到30%以下。这也是黄光裕力阻贝恩投资进入国美董事会及撤销董事会发行新股授权的主要原因。第三章 代理法第一节 代理法概述第二节 代理法律关系第一节 代理法概述一、代理的概念、特征（一）代理的概念代理是指代理人在代理权限范围内，以本人名义与第三人为法律行为，从而对本人产生直接权

29、利义务的行为。代理是社会分工细化的结果代理是社会分工细化的结果 货物代理；产品代理；船舶代理；货物代理；产品代理；船舶代理；服务代理服务代理（二）代理的特征第一，代理行为是能够引起法律后果的民商事法律行为。第二，代理人一般应以本人的名义名义从事代理活动。名义第三，代理人在代理权限范围内独立进行意思表示。第四，代理行为的法律后果后果直接归属于本人。二、民事代理与商事代理三、大陆法系和英美法系中的代理类型（一）大陆法系中的代理类型1委托代理、法定代理与指定代理委托代理，是基于被代理人的委托授权而发生的代理，是最常见、最广泛的一种代理形式。委托合同是产生委托代理权的原因和基础。 法定代理，是基于法律

30、的直接规定发生的代理，主要适用于被代理人无民事行为能力或限制行为能力的人。 指定代理，是基于法院或有关机关的指定发生的代理。 2有权代理、无权代理、表见代理无权代理:无权代理是指代理人在不享有代理权的情况下进行的代理行为，其产生主要有以下几种情形：未得到本人的授权，超出授权范围行事的代理，代理权消灭后的代理，代理权消灭后继续代理和授权行为无效。 表见代理:表见代理是一种特殊的无权代理。如果被代理人的行为足以使诚信第三方相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由法律强制被代理人承担的一种代理。 3直接代理与间接代理代理人以被代理人的名义与第三人从事法律行为，

31、为直接代理。代理人以自己的名义与第三人签约，而实际上是为了本人的利益，为间接代理行纪（二）英美法系中的代理类型1. 明示授权的代理、默示授权的代理、紧急必要的代理默示授权的代理：本人没有将某代理权以行为方式直接表示授予代理人，但从其授权行为可推知被代理人有将代理权授予代理人的意思表示。紧急必要的代理(Agency of Necessity)，又可称为“客观必须代理”、“形势所迫代理”等。紧急必要的代理是指在某一当事人并未获得本人授权，即在他与本人之间不存在代理关系，但由于情况紧急，为使其能够采取某些法律行为，维护本人利益，认为在该当事人与本人之间依法产生代理关系。铁路公司替原告运一批西红柿到A

32、地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。2. 显名代理、隐名代理与完全不公开的代理（1）显名代理。代理人明示以本人名义而从事法律行为的代理。在这种情况下，代理人同第三人进行商事活动时，既公开本人的存在，也公开其姓名。名义后果（2）隐名代理这种代理指代理人在从事代理行为时不公开本人姓名，但明确向交易对方表明自己是为本人利益而不是为自己利益表示意思或接受意思表示的代理。名义后果（3）未披露的代理。这种

33、代理指代理人既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而是以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。名义后果3不容否认的代理这是指凭本人的言词或行动（可以是明示的也可以是默示的）使善意第三人有合理理由相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，并且该第三人已基于这一信赖与该无权代理人从事交易，此种情况下，本人要受该合同的拘束，而不能事后否认某人是其代理人。 第二节 代理法律关系一、代理的内部关系1、代理人的义务：补充：禁止自己代理、双方代理2、本人的义务二、代理的外部关系1、表见代理、不容否认的代理2、介入权、选择权未披露的代理:代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明

34、被代理人的姓名和名称时，如果代理行为无法正常履行， A A、 被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位 B、 第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但

35、第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。三、代理关系的终止(一)代理关系终止的原因（二）代理关系终止的法律后果第四章第四章 国际商事合同法国际商事合同法第一节 国际商事合同法概述第二节 国际商事合同的成立第三节 国际商事合同的效力第四节 国际商事合同的

36、履行第五节 国际商事合同的违约救济第一节 合同法概述一、合同的概念一、合同的概念 二、合同的特征二、合同的特征 三、合同法三、合同法 一、合同的概念一、合同的概念合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。我国我国合同法合同法第条规定：合同是平等第条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、合同的特征二、合同的特征、合同是合意，不是单方法律行为。、合同是约定的权利和义务，而非法定。法定：侵权赔偿义务 、依法成立依法成立

37、的合同具有法律效力效力。 三、合同法三、合同法调整合同成立、效力、履行、违约责任等的法律“当事人之间的协议就是法律”。合同法？、协议存不存在。、协议是否公平 、协议是否具体、确定。 4.不履行的后果合同是一种经济行为、法律行为，而非事实行为，能产生一定的法律后果。需要加以规范合同法。第二节第二节合同的成立与生效合同的成立与生效一一 、要约与承诺、要约与承诺 二、对价与约因二、对价与约因 三、当事人订立合同的能力三、当事人订立合同的能力 四、合同的形式四、合同的形式 五合同的内容五合同的内容 一、要约与承诺一、要约与承诺 (一一) 要约要约 （二）承诺（二）承诺 (一一) 要约要约 要约的定义要

38、约的定义2.要约的形式要约的形式3. 要约的构成要件要约的构成要件4.要约邀请要约邀请5.要约的约束力要约的约束力6.要约的消灭要约的消灭 1. 要约的定义要约的定义: 要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示. 要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示. 通则：（要约的定义） 一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成一项要约。 2.要约的形式要约的形式:要约可以用书面形式,也可以用口头或行动作出.3要约的构成要件要约的构成要件 （1）要约必须表明要约人愿意按照要约所提

39、条件订立合同的意向。（2）要约的内容必须明确、具体 ：标的、数量、价款4.要约邀请要约邀请 要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示.(1)不以订立合同为直接目的.(2)内容不十分明确肯定.(3)通常向不特定的多数人发出.5.要约的撤回要约的撤回要约的撤回 （1）要约于送达受要约人时生效； （2）一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。 6.要约的撤销要约的撤销要约的撤销（1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前 送达受要约人。 （2）但是，在下列情况下，要约不得撤销： （a）要约写明承诺

40、的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或 （b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，且受要约人已依赖该要约行事。6要约的失效要约的失效（）要约因期限已过而终止 要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止（）要约因撤回而终止（）要约因撤销终止（）要约因被受要约人拒绝而终止（）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止 （二）承诺（二）承诺1.1.承诺的定义承诺的定义2.2.承诺的构成要件承诺的构成要件 3.3.承诺的生效时间承诺的生效时间4.4.承诺的撤回承诺的撤回 5. 逾期承诺与传递迟延6.变更的承诺1.承诺的定义承诺的定义

41、 承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示同意的一种意思表示。对要约作出承诺的受要约人为承诺人。要约一经承诺，合同即告成立。通则： 受要约人做出的声明或表示同意一项要约的其他行为构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺。 2承诺的构成要件（1）承诺必须由受要约人或其代理人向要约人作出。（2）受要约人在要约的有效期限内作出。迟到的承诺”（Late Acceptance（3）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。（4）承诺必须与要约的内容一致。 “镜像原则”；实质性变更 2.承诺的生效时间承诺的生效时间 （1 1）投邮生效原则）投邮生效原则 （2 2）到达生效原则）到达生效原则 国际商事合同

42、通则国际商事合同通则第第7 7条规定条规定 ： a. 对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。 b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为 时生效。4.承诺的撤回承诺的撤回承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示,承诺必须在生效前才能撤回,一旦生效 ,合同成立,承诺人就不能撤回承诺了 5. 逾期承诺与传递迟延（1）逾期承诺仍应具有承诺的效力，但要约人应毫不迟延地告知受要约人该承诺具有效力或就此向受要约人发出通知。 （2）如果载有逾期承诺的信息表明它是在如果传递正常即能及时被送达要约人 的情况下发出的，则该逾期的承诺仍具有承诺的效力，除非要约人

43、毫不迟延地通知受要约人此要约已失效。 6.实质性变更（反要约）（1）对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝，并构成反要约。 （2）但是，对要约意在表示承诺但载有添加，或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载有的变更为准。 二、对价与约因二、对价与约因 对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处 或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单得讲，对价就是合

44、同的双方的相互给付。 第三节第三节 国际商事合同的效力国际商事合同的效力一、 合同成立与合同效力二、当事人的缔约能力三、 意思表示真实四、 合同内容合法五、 格式合同与免责条款的效力六、 附条件合同与附期限合同的效力一、合同成立与合同效力合同成立的要件合同生效的要件二、当事人的缔约能力当事人订立合同的能力即缔约能力，是指合同主体可以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。世界各国关于合同主体缔约能力的规定，均有所不同。（一）自然人的缔约能力 法国民法典第1124条规定，无订立合同能力的人包括：未解除亲权的未成年人（21岁成年）；受法律保护的成年人 （包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷

45、入贫困者）。这两类人订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效，但须经法院宣告无效。解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力，但不得经营商业。德国法区分无行为能力、限制行为能力和完全行为能力三种情况。德国民法典规定，无行为能力人包括三种类型：未满7岁的儿童；处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时；因患精神病被宣告为禁治产者。无行为能力人订立的合同一律无效。限制行为能力人是指7岁以上18岁以下的未成年人。此类人订立合同须经代理人同意，未经同意的须经追认，或未成年人成年后自己追认。完全行为能力人是指年满18周岁的成年人，这类人具有缔约能力。2英美法系关于缔约能力

46、的规定英美法系规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人。 未成年人。原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。 精神病人。精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合同一律无效；精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合同可以要求撤销。 酗酒的人。酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒者在订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求撤销合同。（二）法人的缔约能力公司的缔约能力取决于公司章程的规定 1. 1.中国法的规定中国法的规定 (1)无行为能力人 ： A.10岁以下的儿童 B.完全不能辨认自己行为的精神病

47、人 （2）限制行为能力人： A.10岁以上的未成年人 B.不能完全辨认自己行为的精神病人。中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第四十七条第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后 ，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （3）完全行为能力人。 A.18周岁以上的公民 B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人 三、意思表示真实三、意思表示真实 意思表

48、示真实是合同生效的主观要件。如果在合同订立过程中，一方的意思表达如果不自愿，那么，即便是合同已经因为满足要约与承诺要求而成立，当事人仍可在一定条件下撤销合同。 （一）误解 （二）欺诈 （三）胁迫 (四)不当影响 （一）误解两大法系关于误解的不同立法案例解读：不同立法解决纠纷的效果立法差异的分析中国法下的重大误解检讨国际商事合同通则的规定总结（一）（一）误解误解(mistake) (mistake) 误解也称错误。 误解是对事实或法律所做的不正确的认识。 与欺诈和胁迫相比，因误解所产生的意思表示主观性较强，因而在认定以及法律后果的规定上最为困难。只有在一定条件下，误解一方才可以撤销合同。 什么样

49、的误解可以撤销合同？两大法系及中国的规定：法国民法典第1110条规定l误解只有在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因。l误解如仅涉及当事人一方愿与之订约的他方当事人个人时，不成为合同无效的原因。但他方当事人个人被认为是合同的基本原因时，不在此限。法国法误解：标的物性质；对当事人特定身份的误解；德国民法典第119条：l表意人所做的意思表示的内容有误解或表意人根本无意为此种意思表示的，如可以可以认为其知悉情事并合理地考虑情况即不会做此项意思表示，表意人可撤销其意思表示。l关于人的资格或物的性质的误解，如交如交易上认为重要者，易上认为重要者，视为意思表示内容的误解。德国法误解：采取了不同于法国法

50、的客观标准，即交易上被认为是重要的英美法l订约一方的误解，原则上不能影响合同的有效性l只有在误解导致当事人根本没有达成真正的协议（合同不成立），或虽已达成协议，但双方在合同的某些重大问题上都存在同样误解，才能撤销合同。英美法误解：单方误解不可撤销合同；双方误解可以撤销。双方误解在某种情形下指的是“合同不成立”中国法l行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更予以变更或撤销。或撤销。 l行为人因对行为的性质行为的性质、对方当事人对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失，可以