第二章 刑法的基本原则.doc

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1、如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流第二章 刑法的基本原则【精品文档】第 11 页第二章 刑法的基本原则所谓刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于全部刑法规范，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。具有指导刑事立法、刑事司法的作用和意义，并体现刑事法制基本精神。其具有如下特征: 一般说来，应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。但也不排除与其他部门法共同使用同一原则。贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的原则。是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的原则。第一节 罪刑法定原则一、罪刑法定原则的渊源和历史发展1.罪刑法定原则之源起根据德国学者修特兰达1911年发表的罪刑法定

2、主义的原则的历史展开一文的研究，罪刑法定原则渊源于中世纪的英国大宪章。英国1215自由大宪章第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法审判或遵照内国法之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜查或逮捕”。这也是日本及我国刑法理论界的通说。欧洲大陆刑法学界多数学者则认为，近代刑法中的罪刑法定原则是欧洲启蒙思想影响下的产物。2.罪刑法定原则的历史沿革形式主义的罪刑法定原则经历了绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变。绝对的罪刑法定原则要求立法机关制定的有关犯罪和刑罚的规定必须绝对确定，司法人员只能机械地执行既定的法律而不容许作任何的选择和变通，由此演化出四个具

3、体要求：绝对排斥习惯法的适用法律绝对不得溯及既往绝对禁止类推绝对禁止不定期刑相对的罪刑法定原则在刑法的渊源上，由绝对排斥习惯法到允许习惯、判例、条理等成为刑法的间接渊源；在刑法的溯及力上，由绝对不得溯及既往到允许采用从旧兼从轻的原则；在法定刑上，由绝对确定的法定刑到允许采用相对的不定期刑；在定罪根据上，由绝对禁止类推到有条件地适用类推和严格限制的扩大解释【案例】在云南省屏边苗族自治县，苗族有在每年三月三对歌中抢婚的习俗，男方强行抢走女方后，不管女方是否自愿，男方就可以与其发生性关系；在西双版纳傣族地区，男女双方一旦有了婚约，男方就可以不管女方是否同意就硬行抢亲，强行同居。在藏族地区，有幼女“戴

4、天头”的习俗，即女孩子到了13 岁时便被视为成年人并举行成人礼，此后男子与其发生性行为或者结婚，在当地社会（甚至包括被害人）都习以为常，藏族群众反对以奸淫幼女论处。3.罪刑法定原则之思想渊源三权分立学说孟德斯鸠将国家权力分为立法权、行政权、司法权。在他看来，“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施以专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。心理强制说费尔巴

5、哈提出，国家制止犯罪的第一道防线是道德教育，但有人会不服教育而产生违法的精神动向，于是国家还必须建立消除违法精神动向的第二道防线，这就是心理强制。心理强制的根据：趋利避害。二、罪刑法定原则的表述我国刑法的表述：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。大陆法系（费尔巴哈）：无法律则无刑罚（nulla poena sine lege）无犯罪则无刑罚（nulla poena sine crime）无法律规定的刑罚则无犯罪（nullum crimen sine poena legali）英美法系：rinciple of legality（合法性原

6、则）经典表述：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚三、罪刑法定原则的基本蕴涵1.罪刑法定原则的基本要求：法定性：成文法，禁止事后法及不利于被告人的类推解释。（79刑法故意伤害案）合理性：犯罪圈的划定与刑罚量的分配要合理。明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。2.罪刑法定原则的派生原则：排斥习惯法禁止事后法（法律不得溯及既往）否定绝对不定期刑禁止类推关于类推：1979年刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”四、罪刑法定原则的立法体现1.罪之法定刑法第13条明确规定了犯罪的概念刑法总则第14-18条明确犯罪构成

7、的共同要件对具体犯罪之构成要件的规定刑法在溯及力上坚持从旧兼从轻原则2.刑之法定明确规定了刑罚的种类。对量刑原则和量刑幅度的规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。对刑法分则具体犯罪法定刑的规定。【案例】男青年“公关人员”案类推关于本案，辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指“妇女出卖色相，供人淫乐”。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。而法院认为，卖淫就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特

8、定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。随着时代发展，卖淫外延还可以扩张，应该包含与不特定同性从事性交易的行为。第二节 适用刑法人人平等原则一、适用刑法人人平等原则的思想渊源与发展1789年法国人权宣言正式确认这一原则，该宣言第6条规定：“法律对于所有的人，无论是施行保护或者处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”1.“平等”在法学中的含义在法学中，“平等”这一概念有两种最基本的含义：一是指人们在确立、实现自己法律权利、义务过程中的地位（权利或机会）的平等；二是指任何人依法享有的相同权利都应该受到同样的保护，任何人违

9、反自己所承担的法律义务都应该同样受到制裁。2.人类平等观念产生原因天赋人权说：当人们把人类自然性状的相似性归因于神意的创造时，“平等”就成了上帝赋予人的权利。独立宣言：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予某些不可转让的权利”心理欲望说：人的平等感的心理根源之一乃是人希望得到尊重的欲望。当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。推进法律朝平等方向发展的另一种力量乃是人不愿受他人统治的欲望利益保险说：基于罗尔斯的无知之幕。意思就是在人们商量给予一个社会或一个组织里的

10、不同角色的成员的正当对待时，最理想的方式是把大家聚集到一个幕布下，约定好每一个人都不知道自己将会在走出这个幕布后将在社会/组织里处于什么样的角色，然后大家讨论针对某一个角色大家应该如何对待他，无论是市长还是清洁工。这样的好处是大家不会因为自己的既得利益而给出不公正的意见，即可以避免“屁股决定脑袋”的情况。因为每个人都不知道自己将来的位置，因此这一过程下的决策一般能保证将来最弱势的角色能得到最好的保护，当然，它也不会得到过多的利益，因为在定规则的时候幕布下的人们会认同那是不必要的。（分蛋糕的故事）【拓展阅读】罗尔斯有一个术语，叫“无知之幕”，也就是一个人在对自己的社会处境暂时失明的情形。一个站在

11、“无知之幕”后面的人，既可能是比尔盖茨，也可能是一个非洲饥民。如果你觉得正义就是杀光富人瓜分他的财产，万一“无知之幕”一拉开，发现自己就是比尔盖茨，恐怕你会后悔得一头撞死。如果你觉得正义就是Windows系统卖5000美元一套，万一“无知之幕”一拉开，发现自己其实是非洲饥民，估计也要捶胸顿足。好了，你站在“无知之幕”后面，你得想想什么的高考分数线制度最合理。、二、适用刑法人人平等原则的立法体现1.刑法总则适用范围刑法第条第款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”犯罪概念的规定犯罪概念的界定刑法第条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民

12、主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”2.刑法分则三、适用刑法人人平等原则的基本内涵我国刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”定罪上一律平等量刑上一律平等行刑上一律平等法律是否允许特权存在？（补偿行动）现实生活：我爸是李刚的拼爹时代（污染面前人人平等与特供）【思考】甲是亿万富翁，乙是穷人，二人犯同一罪行，危害性及主观恶性均相同

13、，其它方面也并无不同，法律规定，犯此罪的均处以1万元罚金，这样处罚平等吗？能人犯罪是否应当获得量刑上的宽大处理？（如红塔集团老板储时健贪污案，金额达8000余万人民币，仅判无期）第三节罪刑相适应原则我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一、罪刑相适应原则的基本内涵重罪重罚、轻罪轻罚有罪必罚、无罪不罚一罪一罚、数罪并罚同罪同罚、罚当其罪刑罚的严厉性与犯罪的严重性相适应二、罪刑相适应原则的立法体现1.总则：刑罚体系的规定处罚原则的规定：量刑情节法定量刑情节酌定量刑情节（如赔钱减刑、被害人谅解）见案例1量刑制度和行刑制度的规定：累犯、自首、减刑、假释见案例

14、2【案例1】宋晓明故意伤害一案法院认为，被害人马某之母梁女士在法庭审理中不念丧子之痛，且在未获任何利益补偿的情况下，请求对被告人宋晓明从轻处罚的义举应予褒扬，其意见亦系法院裁量决定刑罚时应考虑的酌定量刑情节。故为弘扬高尚道德情操，促进社会和谐，本院对被害人之母梁女士的行为予以肯定，对其意见予以采纳，并据此对被告人宋晓明酌予从轻处罚。判处被告人宋晓明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。（致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。）【案例2】李昌奎案2009年5月14日，云南省巧家县村民李昌国（李昌奎兄长）与陈礼金（王家飞母亲）因收取水

15、管费的琐事发生争吵打架，陈礼金称李昌奎家人曾于2007年托人到陈家说媒，但遭到陈家拒绝，为此两家积有矛盾。因感情纠纷一直想报复王家飞的李昌奎在得知家人与王家发生争执后，远在四川西昌打工的李昌奎在得知情况后随即赶回巧家县。5月16日下午1点在王家门口遇到王家飞（18岁）及其弟王家红（3岁），李昌奎以两家的纠纷同王家飞发生争吵抓打，抓打过程中李昌奎将王家飞裤裆撕烂，并在王家厨房门口将王掐晕后实施强奸。王家飞在遭到李昌奎的强暴后被其使用锄头敲打致死，并随后被拖至内屋，年仅三岁的王家红被李昌奎倒提摔死在铁门门口，并随后将姐弟二人用绳子把脖子勒紧，李昌奎在制造血案之后逃离现场。云南省巧家县公安局迅速向全

16、国发出通缉，设岗堵卡，捉拿凶犯。李昌奎在2009年5月20日在出逃4天后投案自首。案发后经巧家县茂租乡社会矛盾调处中心调解，李昌奎家属付给被害人家属安葬费21838.50元，并提供一块土地用于安葬二被害人。一审认定李昌奎报复杀害王家飞、王家红，其间强奸王家飞的行为，已分别构成了故意杀人罪、强奸罪，对被告人李昌奎应实行数罪并罚。被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。判决被告人李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑5年，决定执行死刑，剥夺政治权利

17、终身。一审宣判后，被告人李昌奎向云南省高级人民法院提出上诉。二审认定，被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；在归案后认罪、悔罪态度好；并赔偿了被害人家属部分经济损失，故上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属的上诉理由和辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。2011年8月22日云南高院对本案进行了再审，再审认为：被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特

18、别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。依照最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第三百一十二条第（二）项的规定，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。2011年9月29日，李昌奎被依法执行死刑。【案例3】1910年出生，2009年审判时99岁，作为北京“史上”年纪最大的刑事被告人，周志评2月3日在北京市朝阳区人民法院受审。他被控冒充国民党元老李烈钧，编造“解冻民族资产”的神话，诈骗一名美籍华人74.9万元。依据刑法关于诈

19、骗罪的规定，周志评诈骗的金额达74万余元，属于数额特别巨大，应判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。法条链接：第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。2.分则：3.刑罚个别化补充：见拓展阅读刑罚个别化原则是新派在批判旧派的基础上发展起来的，是主观主义、目的刑论和功利价值观念在刑法上的反映。刑事古典学派基于自由意志，认为刑罚只与犯罪的社会危害及其程度为标准，主张罪刑相适应，而行为人的其他个人情况，不影响量刑。新派认为，犯罪的原因是多元的，刑罚应当根据犯罪人的反社会性即人身危险性的不同来裁量。我国学者的观点：刑罚个别化

20、是根据犯罪人的具体情况，即根据犯罪人个人已构成的罪行和潜在的社会危险性、人格形成过程以及复归社会的可能性大小来适用相应的刑罚。三、贯彻和实现本原则需要注意的问题罪刑相适应原则内在的包含了罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，因此它是刑法三原则中的核心原则（或称为帝王原则）。“罪”与“刑”相适应是一个相对的要求，它往往会随着社会条件的变化而相应嬗变。 贯彻罪刑相适应原则应当反对重定罪轻量刑的做法【拓展阅读】1935年时任美国纽约市长的拉古迪亚(FiorelloLaGurdia)。一天，拉古迪亚市长在法庭旁听了一桩面包偷窃案的庭审。被指控的是一位老太太，当法官问她是否认罪时，她说：“我那两个小孙子饿

21、了两天了，这面包是用来喂养他们的。”法官秉公执法地裁决：“你是选择10美元罚款，还是10天拘役？”无奈的老太太只得“选择”拘役，因为要是拿得出10美元，何至于去偷几美分的面包呢？审判刚结束，人们还没散去，拉古迪亚市长从旁听席上站起，脱下自己的礼帽，往里面放进10美元，然后向在场的人大声说：“现在，请各位每人交50美分的罚金，这是为我们的冷漠所支付的费用，以惩戒我们这个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城区。”法庭上一片肃静，在场的每位包括法官在内都默不作声地捐出了50美分。这样的结局，令每个人满意，事情该划上圆满的句号了。可拉古迪亚总觉得，老太太偷面包，不是一个简单的个案问题，应该引起全社会的关注。

22、如果不这样，社会上还会出现类似的“老太太偷面包”现象，要想从根本上解决“老太太偷面包”问题，必须致信总统罗斯福。信中，拉古迪亚“拷问”罗斯福：为解决孙子的饥饿，老太太偷面包是种被迫无奈之举。难道说，你身为总统，就没有半点责任吗？老太太偷面包，说明政府在社会保障体系等问题上，存在着许多亟待解决的地方！一个人为钱犯罪，这个人有罪；一个人为面包犯罪，这个社会有罪；一个人为尊严犯罪，世人都有罪！柏拉图在理想国中曾特别强调中产的美德：过分富裕使人变得贪婪，见钱眼开，忘记了美德；过分贫困则使人不得不为生存而挣扎，没有条件追求美德。而那种“衣食足而后知礼仪”的中产，不为贪婪所驱动，又有足够的闲暇来自我完善，乃人类最理想的生活方式