证券公司IT系统知识产权法律风险管理.pdf

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1、案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 1 第一届证券行业案例大赛参赛案例 2016 年 9 月 第一作者刘濂 第二作者宋颂 证券公司 IT 系统知识产权法律风险管理基于对纠纷案 例的类型化分析 2016 年 4 月 13 日，华泰证券股份有限公司官方发布公告竞购美国 FinTech 公司AssetMark Financial Holdings,Inc.（“AssetMark”）的全部股份，谋求通过云计算、大数据等技术向客户提 供更为优质的金融产品和服务。 1此次收购引起证券行业对于证券公司互联网金融服务能力 建设的关注。 一、证券公司 IT 系统的知识产权风险 （一）证券公司 IT 系统知识

2、产权纠纷凸显 目前，证券公司不断推进金融服务互联网化，争夺在线客户资源，但在此过程中也时常遭遇知识 产权纠纷。 纠纷案例系列一： 案例一：2014 年 6 月，微软公司起诉华龙证券有限责任公司（简称“华龙证券”）侵害其 所享有的 MicrosoftServer 系列计算机软件著作权，诉请华龙证券立即停止侵权。 2案件受理后， 兰州市中级人民法院裁定证据保全， 要求华龙证券配合法院完成证据保全工作。 兰州中院按不同 服务网点随机抽取营业用计算机， 对数量进行清点， 聘请计专业人员以及被告软件技术人员共同 对软件名称及版本，产品标识号（ID）号等进行详细登记，制作 U 盘，当场进行封存。后经办案

3、1参见华泰证券股份有限公司券公告， FinTech(金融 科技)主要指互联网高科技公司利用云计算、大数据、移动互联等新兴技术开展的低门槛金融服务。 东方财富信息股份有限公司与上海东方财富证券研究所有限公司全资持股西藏同信证券。2016 年 3 月 24 日，同信证券更名为西藏东方财富证券股份有限公司，行业排名显著提升。这是证券公司与大型信息技术 服务企业强强联合的鲜明例证，引发普遍关注。 2参见甘肃高院发布 2015 年知识产权司法保护十大案例之四：微软公司与华龙证券有限责任公司侵害计算 机软件著作权纠纷案案情简介。 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 2 法官调解，华龙证券支付 2000

4、 万许可费用获取正版软件，微软公司撤诉双方握手言和。 3 案例二：2016 年 9 月 5 日，上海万得信息技术股份有限公司（简称“上海万得”）起诉浙 江核新同花顺网络信息股份有限公司（简称“同花顺”）侵犯著作权案，在上海第一中级法院开 庭审理。万得诉称同花顺推出的 iFinD 终端抄袭万得，在产品程序设置、组织结构、栏目名称、 衔接方式、参数界面、操作方式等方面与其主在先产品 Wind 构成实质性相似，侵害了万得公司 的软件著作权索赔 2 亿元。同花顺辩称 iFinD 终端由其自主研发、独立完成，并不侵害万得著作 权。 4目前，法院尚未公开宣判。 案例分析：两起案件均直指证券行业公司在 IT

5、 系统获取环节的知识产权风险，被控侵权人均因 未核查软件来源而招致纠纷。 两案的共同争议焦点在于被控侵权人所使用的软件是否与权利人的 软件构成实质性相似，被控侵权人所使用的软件是否具有合法来源。按照著作权法、计算 机软件保护条例的规定，具有独创性的计算机软件实际完成之时，实际开发者享有著作权，开 发者可自主决定是否进行版权登记。著作权法第十条规定，著作权人依法享有著作人身权、 著作财产权，权利体系完善、权利内容丰富。著作权人可排除他人未经其许可的复制、传播、演 绎行为并要求其赔偿损失。上述案件中的被控侵权人华龙证券、同花顺公司在 IT 系统的获取上 存在瑕疵，对于来源不明软件的安装、使用涉嫌侵

6、害了著作权人的复制权、信息网络传播权等， 著作权人可以根据著作权法、侵权责任法规定，要求被控侵权人承担卸载软件、停止侵 害、赔偿损失等责任。即使被控侵权人华龙证券、同花顺公司证明其使用的软件有合法来源，在 免除赔偿责任的同时仍应当立即停止使用并卸载、删除相关软件。 纠纷案例系列二： 案例一：国联证券股份有限公司（简称“国联证券”）于 2016 年 5 月收到北京汉仪科印信 息技术有限公司（简称“北京汉仪”）关于“国联证券未经授权使用汉仪字体”的商洽函。来函 称国联证券未经许可在公司官网、 微信公众号的宣传材料中使用北京汉仪所有的 “汉仪小麦字体” 、 “汉仪秀英字体”、“汉仪雪峰字体”等 5

7、款字体，侵害了北京汉仪所享有的著作权，要求国联 证券对“侵权”行为进行核实，并安排专人商洽解决方案。国联证券在收到商洽函后及时自查， 立即要求公众号内容外包运营商核实、 撤除、 更换涉嫌侵权内容并根据实际需要与北京汉仪签署 字库授权协议。 案例二： 同花顺公司忽视中新网新闻稿件中明确标注的版权所有法律声明， 未经著作权人北 京中新网信息科技有限公司许可，在其经营的同花顺金融服务网上转载曹德旺：房姐房叔房爷 爷严重破坏国民经济 等多篇文章。 杭州市滨江区人民法院判决浙江核新同花顺网络信息股份有 限公司立即删除相关侵权文章，赔偿原告相应损失。 5 案例分析：上述案例均发生在证券行业公司 IT 系统

8、运营环节，运营商往往直接从网络中下载、 转载图片、文字、视频等使用而未审查权利来源。两案共同的争议焦点在于网络环境中未设置技 3 类似案例如下：2015 年微软公司向福建省福州市中级人民法院起诉华福证券有限责任公司公司侵害其计 算机软件著作权， 华福证券支付相应许可使用费获取正版授权， 微软公司撤诉， 参见(2015)榕民初字第 1214 号；2014 年微软向陕西省西安市中级人民法院起诉西部证券侵害其所享有的计算机软件著作权，西部证券 支付约 1800 万许可使用费及赔偿金，以获取微软公司正版软件双方和解，参见(2015)西中民四初字第 00093-1 号；2014 年微软公司起诉红塔证券侵

9、害其计算机软件著作权，红塔证券支付 1400 万许可使用费获 取微软公司授权、撤诉、双方和解；2009 年微软公司浙江省杭州市中级人民法院起诉中信金通证券有限责 任公司侵犯计算机软件著作权，中信金通证券支付许可使用费获取正版授权，微软公司撤诉，参见(2009) 浙杭知初字第 484 号。 4 金融证券信息服务同质化严重，万得与同花顺发生多起侵害著作权、不正当竞争诉讼。参见上海市高级 人民法院(2012)沪高民三(知)终字第 43 号，浙江省高级人民法院(2015)浙辖终字第 70 号，浙江省高级人 民法院(2015)浙知终字第 212 号，浙江省高级人民法院(2015)浙辖终字第 247 号判

10、决文书。 5 参见(2014)杭滨知初字第 431 号、402 号、404 号民事判决书。 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 3 术屏蔽措施、可供公众随意浏览的作品是已经处于公有领域的知识还是仍旧享有著作权的作品， 后续传播行为是否仍需获得权利人授权。著作权法 第十条规定著作权人享有信息网络传播权， 也即将作品置于公众可以自由接触的网络环境中的权利。 如果其他主体未经著作权人许可， 通过 复制等将他人享有著作权的作品放置于交互性网络空间， 则侵害了著作权人的复制权、 信息网络 传播权。虽然著作权法第五条明确不受著作权法保护的作品，第二十二条、第二十三条则为 限制著作权规定了合理使用制度和

11、法定许可使用制度。 但两种例外主要为了保护公众非商业化的 个人使用，如果特定使用行为为商业化使用就很难纳入到合理使用的范畴。因此，权利人将享有 著作权的作品放置于开放的网络环境并不代表着该作品已经进入公有领域， 不受著作权法的保护 也不意味着公众无需取得许可就可以任意转载、 下载。 。 因此， 上述两案中被控侵权人国联证券、 同花顺公司未经特定资料著作权人的许可而将之复制、 使用到自身自作的作品中， 侵害了著作权 人的复制权、信息网络传播权，应当承担相应的民事责任删除侵权内容，赔偿权利人损失。 综合上诉两类案件可知，目前证券公司 IT 系统遭遇的知识产权纠纷主要是侵害他人著作权，既 涉及直接侵

12、权又涉及间接侵权； 发生侵权行为的环节既涉及 IT 系统的获取环节也涉及运营环节； 纠纷国际化、维权主体高端化现象明显，知识产权商业价值不断凸显；维权行为针对性明显、索 赔额度高、 常作为商事谈判的辅助措施； 知识产权纠纷影响大， 不仅会影响证券公司的正常运营， 还往往引发整个行业对于案件处理的关注； 6纠纷最终多以调解、和解等方式解决，真正完全通 过诉讼路径解决的较少。 （二）IT 系统知识产权风险的内容 风险的类型化梳理是探究风险原因、构建风险管理体系的前提。笔者在北大法宝法律数据库中， 选取中信证券、广发证券、国信证券、西部证券、招商证券、国联证券等五十余家证券为当事人 检索涉及的知识产

13、权诉讼纠纷，并按照诉讼案由就诉讼纠纷分类统计。 图图 1 1：证券公司知识产权诉讼纠纷案由统计：证券公司知识产权诉讼纠纷案由统计 单位：单位：% % 有上述数据可知，知识产权权属纠纷、侵权纠纷是证券公司遭遇的主要纠纷类型。根据风险多发 环节及管理灵活性，我们可以将风险划分为 IT 系统获取环节和运营环节的知识产权风险。 1.IT 系统获取环节的知识产权风险 6例如 2015 年“红蜻蜓”因为鹿城红蜻蜓皮鞋厂以字号侵权为由诉至法院，导致股票延缓发行；2013 年， 乔丹体育股份有限公司由于遭遇商标纠纷，导致上市被搁浅；2012 年，深圳市凯立德科技股份有限公司著 作权侵权诉讼过多而被中止审查；2

14、012 年，上海瑞创网络科技有限公司因为涉及微软的著作权纠纷而被证 监会创业板发行监管部列为终止审查对象；2010 年，原计划于 5 月 20 日在创业板上市的河南新大新材料 股份有限公司因涉嫌侵犯醒狮公司商标权、专利权而被迫在上市创业板前夜宣布暂缓上市；2001 年，新东 方教育科技集团在上市前因与美国 ETS、GMAC 之间的版权纠纷而导致上市延迟。参见： 83% 11% 6% 知识产权权属、侵权纠纷知识产权合同纠纷不正当竞争纠纷 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 4 IT 系统构建过程也就是系统要素获取、 搭配的过程。 IT 系统的获取途径可以大致分为自主研发、 委托开发、合作开发

15、、获取授权、非法获取等。 图图 2 2：某证券公司：某证券公司 ITIT 系统获取途径比例系统获取途径比例 单位：单位：% % 图图 3 3：某证券公司：某证券公司 ITIT 应用系统来源比例应用系统来源比例 单位：单位：% % 图图 4 4：某证券公司：某证券公司 ITIT 系统基础支撑部分来源比例系统基础支撑部分来源比例 单位：单位：% % 数据说明：笔者以国联证券股份有限公司为样本对其 IT 系统主要部分来源进行统计 由数据可知，证券公司主要通过获得授权许可、委托研发、合作研发等方式获取 IT 系统，小部 分通过自主研发实现。对于非自主获取，双方往往通过许可合同、研发合同等形式来明确各自

16、的 权利义务关系。但笔者调查所知，部分证券公司往往以普通货物采购合同代替专业的软件采购、 开发协议， 既未对目标系统进行充分的尽职调查， 也未结合软件特殊性完善合同细节隐藏着较大 5% 10% 5% 80% 自主研发合作开发委托开发获取授权 60% 40% 自主研发他方获取 20% 80% 自主研发他方获取 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 5 的知识产权风险。 目标软件的权利目标软件的权利真实性、真实性、稳定性风险稳定性风险。软件基本可以实现零成本复制，存在大量的未经著作权 登记或未申请专利的软件， 这类软件往往难以准确识别真实权利人。 有的软件的持有人只是事实 的占有该软件， 并不代

17、表合法的持有人享有该软件完整的知识产权。 证券公司获得的软件 “授权” 或“受让”也就成了无源之水。著作权法对于软件的保护期为 50 年，软件更新速度极快， 其市场寿命也就几年。证券公司所要获取的软件可能仍在著作权的保护期限内但已为市场淘汰， 不具有采购价值。 从属知识产权可能带来的风险从属知识产权可能带来的风险。部分软件是在他人享有知识产权软件商上进行的二次开发。虽 然此类软件也可以独立获得著作权、专利权，但其实施严重依赖许可方授权。证券公司如在谋求 授权或转让时， 若交易对象未能及时受让完整权利或取得长期稳定授权， 证券公司对于软件的正 常使用将会受到影响而且存在侵害他人知识产权、承担民事

18、责任的可能。 合同约定不明引发的风险合同约定不明引发的风险。权利归属、行权方式约定不明。软件的边际递减效应十分明显，软 件研发成功后，后续软件可实现零成本复制。按照目前商业模式，开发商往往利用合同在软件权 利归属、使用上的漏洞，在获取一家公司研发经费、完成软件的开发后又将系统软件复制、授权 其他主体使用，以谋取暴利。 按照著作权法第十一条到第十三条规定， 就委托开发而言，如果双方并未明确约定也并未 达成后续合意，研发成果的知识产权归属受托人。就合作开发而言，如果双方并未明确约定也并 未达成后续合意，研发成果双方共有但共有人行权将受到较大限制。若对二次研发约定不明，软 件著作权归属于实际完成软件

19、二次开发一方。 对于未明确权利归属的证券公司而言， 不仅自身对 于软件的使用、运营受到极大限也极易引发知识产权纠纷。 验收标准、延伸服务内容约定不明确验收标准、延伸服务内容约定不明确 7 7。 。软件的研发、功能的增加、模块的更新往往对掌握源代 码的原开发企业具有依赖性。证券公司在后续功能模块增加、系统更新时可选择对象十分受限， 往往只能由原开发公司提供服务。 若证券公司未能在合同明确上述内容， 往往导致其因自身技术 能力欠缺处处受制于具备技术优势的研发公司。 部分证券公司遭遇的典型情形是， 在采用特定软 件公司的系统后，因对验收标准、二次开发、后续功能增加、系统更新约定不明，证券公司每一 次

20、增加功能或更新都需要向研发公司支付相应费用。 8若寻求其他软件公司，往往因为系统不兼 容影响 IT 系统的正常运营。 2. IT 系统运营的知识产权风险 IT 系统的运营是指通过 IT 系统完成对于各类信息的搜集、整理、分析、呈现、应用的过程。智 能手机第三方应用程序（APP）是 IT 系统运营的一个重要方面。近两年，各类 APP 著作权登记数 7 “杭州聚合网络科技有限公司与中国移动通信集团浙江有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷系列案件” 是软件权属、后续延伸服务约定不明引发诉讼的典型例证。涉诉双方不仅遭受经济损失也影响了预约挂号 系统的稳定运行给社会公众造成不便。参见浙江省杭州市中级人民法

21、院（2011）浙杭知初字第 1222 号民事 判决，浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第 289 号民事判决书。 8 广州知识产权法院 2015 年度十大知识产权典型案例“中山多牛信息技术有限公司诉北京融美科技有限公 司计算机软件开发合同纠纷案”。因目标软件“融美 P2P 网贷系统股市配资系统”验收标准不明确，功 能模块反复修改引发双方对簿公堂。参见：广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第 53 号民事判决书。 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 6 量增长迅猛。 图图 5 5：智能手机：智能手机 APPAPP 著作权登记数量著作权登记数量 单位：件单位：件 数据来源：中国版权保

22、护中心2014 年中国软件著作权登记情况分析报告 目前，证券公司均推出了具有自身特色的 APP。APP 处在证券公司客户体验的最前沿，不仅为客 户提供基本的信息也越来越多的扮演着交易终端的角色。 APP 既是服务的平台也是证券公司商誉 塑造、形象推广的平台。 9 图图 6 6：20152015 年证券公司拥官方年证券公司拥官方 APPAPP 的比例的比例 单位：单位：% % 数据来源：中国证券业协会 2015 年年底专项调查（统计样本为 95 家证券公司） 9据中国证券业协会调查统计， 截至 2015 年底， 纳入样本统计的 95 家券商中， 已有 83 家券商拥有证券 APP， 占全部调查样

23、本的 87.36%。手机端开户占网上开户比例已达 89%，比 2014 年的 60%提高了 29 个百分点； 2015 年手机端交易人数占网上交易人数的比例为 51.55%，比 2014 年的 36.93%提高了近 15 个百分点。参 见： 7143 20120 30742 57417 0 20000 40000 60000 80000 2012年2013年2014年2015年 83 12 拥有证券APP的券商未拥有证券APP的券商 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 7 图图 7 7：手机客户端开设证券账户比例：手机客户端开设证券账户比例 单位：单位：% % 数据来源：中国证券业协会 2

24、015 年底专项调查报告 图图 8 8：手机客户端交易人数占网上交易比例：手机客户端交易人数占网上交易比例 单位：单位：% % 数据来源：中国证券业协会 2015 年底专项调查报告 如何维持 APP 长期稳定运营是 IT系统运营的重要内容。 一个微小的 APP 包含着海量的信息资源， 但也意味着潜藏着大量的知识产权风险。APP 运营者在制作、推送相关内容时，往往是并不考虑 内容获取的合法性。制作者也往往根深蒂固的认为，小比例内容、图片、文字、音乐、视频的使 用并不会招致知识产权风险。但越来越多的 APP 推送内容因侵害他人知识产权如字库著作权、 图片的著作权而遭遇索赔或纠纷。 10这虽然不会对

25、证券公司造成高额损失，但却导致内容被频繁 10 2013 年 12 月,李某、王某成立某技术公司，研发“快读免费”APP，擅自复制、转载发行于“起点中文 网”网站上的星辰变等文字作品。2014 年 12 月 1 日,上海市浦东区人民法院判决某网络技术公司犯侵 犯著作权罪,;李某等 3 人犯侵犯著作权罪,分别判处有期徒刑一年至有期徒刑十个月,缓刑一年,各并处罚 金，此案是全国首例利用手机应用程序盗版的刑事案件。 与证券公司 IT 系统运营相关的知识产权纠纷案例还包括：杭州快版科技有限公司、广发证券股份有限公司 佛山顺德建设南路证券营业部与广发证券股份有限公司佛山顺德建设南路证券营业部、广发证券股

26、份有限 公司侵害作品信息网络传播权纠纷，参见（2015）杭西知民初字第 749 号民事裁定书；广东二十一世纪传 媒股份有限公司与华安证券股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，参见（2016）粤 0104 民初 3327 号民事裁定书；袁晓强与方正证券股份有限公司郑州嵩山南路证券营业部著作权权属、侵权纠纷，参见： （2016）豫 01 民初 804 号民事裁定书；北京全景视拓图片有限公司与扬州报业传媒集团有限责任公司、光 60 89 0 20 40 60 80 100 2014年2015年 36.93 51.55 0 10 20 30 40 50 60 2014年2015年 手机客户端交易人数

27、占网上交易百分比 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 8 退回、删除，显著的降低了用户体验。 综上所述，证券公司 IT 系统的知识产权风险广泛的存在于获取、运营的的各个环节。证券公司 未能充分重视 IT 系统的知识产权风险，缺少对于自身获取、运营行为正当性、合法性的审视； 盲目相信自主知识产权，采购部门忽略对于交易对手，目标 IT 系统权利来源、权利状态的尽职 调查；相关合同未经专业法律人士全面、深入审查，合同约定未能立足自身需求，对于软件知识 产权归属、运营、双方权利义务约定不明，是引发知识产权纠纷的主要原因。而风险管理体系不 完善，纠纷应对理念、措施的不恰当则扩大了不良影响和损失。如何

28、把握知识产权风险动因，构 建风险防范体系必将成为证券公司风险防范的重要内容。 二、证券公司 IT 系统知识产权风险频发的原因 （一）IT 系统的复杂化与软件知识产权的特殊性 伴随着客户需求的增加， 证券公司 IT 系统日趋复杂化。 以证券公司推行的各类 APP 为例,其功能 由最初的单一推送宣传逐步发展成为综合性的智能服务终端。 系统的复杂化意味着针对软件的尽 职调查的成本增加，知识产权风险点的筛查的难度加大。 著作权权利体系庞大、权利内容丰富，覆盖作品创作、传播、再创作的各个环节。软件领域的知 识产权权利分布具有基础领域覆盖全面、重点领域权利集中、从属权利普遍存在的特点。大型的 计算机、电子

29、通信企业已经构建起了软件的专利丛林、著作权丛林，新旧软件、从属软件之间的 权利义务关系复杂，稍有不慎便会侵害他人知识产权。知识产权红利的激发、经济危机的蔓延， 不排除部分权利主体滥用知识产权谋求不正当利益的可能。 （二）证券公司知识产权风险管理误区 1.知识产权权利意识淡薄，仍存有“拿来主义” 证券公司本身相对欠缺知识产权资源，缺少对于知识产权运营、保护的动力，所面临的知识产权 环境也相对宽松， 对于知识产权风险关注相对较少， 这导致证券公司对于他人知识产权保护意识 相对薄弱。在获取、使用他人享有知识产权的内容时往往事先并未获取许可，侵害了他人权利。 证券公司资本充足，尤其注重商业信誉往往倾向

30、于通过和解解决纠纷。对于权利人而言，针对证 券公司的维权收益上远大于维权成本，证券公司是理想的追偿对象。 2.忽略事前风险控制，依赖事后止损 软件采购环节缺少针对软件开发企业、系统本身全面、深入的尽职调查。软件著作权权利义务关 系复杂， 单纯通过登记时的权利证明文件难以明确现时节点软件著作权状态以及彼此间的权利义 务关系。专利权的检索具有复杂性、专业性的特点，非专业人员往往难以完成。即使是对 IT 系 统的核心部分，工作人员也往往不会进行详尽地调查，而寄希望于交易对手的信用保证。 相关合同的起草、订立，缺少专业法律人员的深度参与。隐藏在各类合同中的知识产权风险难以 得到及时的清理，为后续纠纷埋

31、下了隐患。而更能引起企业法务工作人员共鸣的是，即使法务人 员参与相关合同的审查、订立，所提及的法律风险也往往只有部分为采购人员所采纳。 3.盲信“自主知识产权” 伴随着国家对于知识产权事业的推进， 自主知识产权话语的构建， 自主知识产权口号为人所熟知。 大证券股份有限公司扬州文昌西路营业部侵犯著作财产权纠纷，参见（2014）扬广知民初字第 0027 号民事 裁定书。上述纠纷均以原被告双方达成和解，原告撤诉了解。 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 9 但从严格意义上讲并不存在所谓的自主知识产权，在软件领域基础性技术已经为各类权利覆盖， 权利富集现象明显。软件之间往往存在着二次创作、许可被许

32、可，交叉许可等复杂的权利义务关 系。即使已经登记的著作权或者专利权，也都可能因各种原因导致权力失效。一份早期的权利证 明并不能够代表软件现在的权利状态。 在相关软件采购、 开发合同中常见研发公司保证其软件等 为完全自主研发、拥有自主知识产权的表述。但此种保证并不代表着其软件不被他人抢先登记、 其软件不侵害他人知识产权、其软件依赖于他人授权。采购人员对于“自主知识产权”的盲信， 导致其缺少对 IT 系统的权利瑕疵的考察，忽视了对于违约责任的明确约定。 4.欠缺体系化的知识产权风险应对机制 部分证券公司缺少必要的知识产权风险应急处理机制， 不能及时通过备选方案解决风险、 防止损 失扩大。证券公司在

33、收到侵权警告函时往往存在错误的认知、采取不恰当的应对措施。部分证券 公司面对警告函，采取漠视不理态度，既不根据警告函进行自查、纠正也不对警告函进行正式回 复。实际上是采取鸵鸟策略，不仅不能够化解纠纷反而导致损失扩大。部分证券公司收到警告函 后反应激烈， 有的公司未能意识到警告函只是商业谈判的辅助工具， 权利人真正目的在于达成交 易，收取稳定许可费。其往往未分析自身需求、完成尽职调查就急于开展商业谈判，盲目接受权 利人提出的高昂赔偿金要求。有的则试图否定对方权利基础，主张发函人并非适格权利人，以求 一劳永逸的解决纠纷。但无论从效率、成本还是潜在纠纷的化解看，上述解决方式都不是最为经 济恰当的。

34、三、证券公司 IT 系统知识产权风险防控与管理 证券公司 IT 系统知识产权风险管理是指证券公司在日常工作中，依据现有的法律法规，通过风 险预测、风险评估、风险规避等措施，将证券公司的知识产权风险降到最低的管理过程。证券公 司 IT 系统的知识产权风险管理必须遵循相应的市场规律，以最大程度的降低成本、扩大收益、 促成交易为目标。风险管理的核心在于将风险置于可控范围内并努力促成交易。 （一）多层次的风险防控机制 1.企业知识产权风险预警机制的构建 理念的更新理念的更新。在金融互联网化的大潮下，证券公司与知识产权制度的关联将更加紧密，纯的事后 风险止损已经难以应对日益增加的知识产权纠纷。 知识经济

35、的发展壮大使得知识产权红利不断激 发涌流。因此，证券公司完善 IT 系统知识产权管理不仅能够摸清自身知识产权状况，避免侵害 他人知识产权还可以实现对自身持有知识产权的商业化运营。 专业专业人员的配备。人员的配备。专业人员主要包括专业技术人员和专业的知识产权法律人员。技术人员可以 从技术层面了解证券公司的技术需求，评估目标软件、交易对手的技术水平和研发能力、完成相 关尽职调查。专业的知识产权人员则可以从法律层面对于目标系统、交易对手进行尽职调查，如 权利证明、权利状态、权利瑕疵、合同拟定审查等。技术人员和法律人员的相互配合才能从商业 实践和法律层面共同完成风险预警排查。 信息的搜集信息的搜集。信

36、息搜集、整理分析是知识产权风险预警的基础。所要搜集的信息可以分为企业内 部信息和外部信息。内部信息主要是企业 IT 系统构成、系统来源、前瞻性需求、采购计划等， 外部信息则包括相关法律法规的变更、相关领域重大案件、目标系统软件最新发展趋势、市场行 情等内容。通过对于信息的搜集整理可以避 风险风险的的评估与决策评估与决策。 预警部门根据已有信息结合我司 IT 具体情况， 对可能面临的风险进行评估。 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 10 评估的主要任务包括风险发生的概率和可能带来的影响损失。 风险评估的步骤则主要包括风险识 别、风险风险和风险评价。明确可能发生风险的环节、分析风险发生的条件

37、和概率，评估风险对 证券公司造成的影响。在众多风险中筛选出核心风险，进行密切关注和跟踪处理。在确定证券公 司风险承受能力的基础上，拟定风险消减方案，确定风险化解方案适用的优先等级。在完成相关 知识产权风险预警文件后，向公司进行汇报预警。 2.IT 系统分层管理 IT 技术部门可对软件进行分层管理，重点对核心部分所存在的知识产权风险进行核查。核查要 点包括软件的权利状态，如该软件是否享有相应的著作权或专利权，权利状态是否稳定；软件的 权利来源是否真实、合法，是否存在权利共有情形等；对于委托研发、共同研发软件，则需要核 查对于权利归属、权利的行使、收益分配、二次研发、功能增加、系统更新等关键性内容

38、是否进 行了明确约定。 对未有明确约定或存在重大知识产权风险的部分可以通过再次协商、 签订补充协 议的方式实现风险规避。对于 IT 系统运营而言，对于有明确权利声明、权利保留的内容，应当 尽量取得权利人同意。若未能寻求到真实权利人或无权利人明确的权利声明、权利保留，在内容 的推送上则应当明确标注“内容来源于何处，若侵害权利人权利请及时与我司联系”等内容。 3.强化尽职调查和专业审查 知识产权尽职调查与审查首先应当明确自身需求，并对未来新增需求具有一定的前瞻性。其次， 针对软件开发商、目标系统完成深入、全面的尽职调查。尽职调查包括技术层面的尽职调查和法 律层面的尽职调查。 技术层面的尽职调查包括

39、但不限于合作方的研发能力， 知识产权的持有量等。 应当尽量选取科研能力雄厚、 知识产权管理规范、 不存在知识产权依赖及纠纷的开发商作为优选 合作对象。法律层面的尽职调查则需要核实软件开发企业信用状况，是否涉及知识产权纠纷，目 标软件系统的著作权或专利权证明文件、权利人、权利状态权利期限等。再次，细化相关合同的 审查，法务人员参与 IT 系统相关合同的起草、制定，通过细化合同约定、明确权利义务、设定 特定违约条款方式，降低知识产权风险。 （二）知识产权纠纷处理机制的构建 1.多元化的纠纷解决方式 知识产权纠纷可以通过和解、调解、商事谈判、仲裁、诉讼等方式来解决。纠纷解决方式的选择 应当更具有商业

40、经营思维， 具体问题具体分析。 从不同解决方式的成本、 收益来进行对比、 分析， 选择最为恰当的解决方式。虽然仲裁、诉讼法律成本、人力成本都相对高昂并非纠纷解决的首选 路径、 最优途径。 但无论是和解调解还是上市谈判， 法律思维都应当贯穿整个纠纷解决的全过程， 并且充分做好最终以诉讼、仲裁方式解决上述纠纷的准备。 2.侵权警告函的处理 主动报告主动报告。 收到警告函部门应当充分重视侵权警告函， 不得对警告函隐瞒不报。 对于隐瞒不报的， 加重其责任承担， 对于主动报告风险的可以根据具体情形减轻其承担的责任。 收到警告函的人员 应做好对来函时间、来函文件名称数量的准确登记，及时向其主管部门报告。收

41、函部门部门将警 告函交由法务部门， 由法务部门自行或委托法律咨询团队评估法律风险， 统一对外交涉部门以及 前期回复口径。 警告函审查警告函审查。对于未提交相关证明材料的侵权警告函，应复函发函人。一是表明我司已经收到并 关注来函内容；二是要求其提交真实的相关权利证明文件、经授权或许可的委托书、存在侵权行 为的详尽证据材料。对于已提交相关权利证明文件、侵权证据的来函，可以从以下两个方面进行 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 11 风风险筛查。险筛查。一是权利瑕疵核查，在明确权利类型后，通过中国版权登记中心，核实来函所称著作 权的具体信息； 或通过中国知识产权局专利查询窗口查询来函来函所称专利

42、权的具体信息。 通过 查询，核实发函人权利的权利资质、权利的具体内容、权利稳定性以及权利期限。若发函人所依 据的权利存在权利瑕疵，发函人的侵权指控将成为无源之水无本之木。二是侵权证据审查，法务 人员收函后应当根据证据的“真实性”、“合法性”、“关联性”三原则对来函所附证据进行审 查。侵权证据上存在的瑕疵可以成为后续商业谈判或仲裁诉讼的重要砝码和抗辩理由。 自查核实自查核实。IT 系统所涉部门对来函所称侵权部分进行全面自查，核实是否存在侵权行为，侵权 行为存续的时间、范围，评估可能造成的损失，做好应急备选方案。公司自查环节还应当完成对 于抗辩证据的搜集、 整理工作。 例如公司软件获取拥有合法来源

43、及相应证明， 发函人所称著作权、 专利权已处于共有领域，使用行为属于在先使用等。 警告函的回复警告函的回复。警告函的回复应当由统一的部门、统一的口径。对于经自查认为不存在侵权行为 的，应当在复函中，明确说明公司认为不侵害发函人知识产权的理由与事实。若自查认为公司的 确存在侵害他人知识产权行为， 应当复函中明确公司对于侵权行为的发生并不存在主观故意， 在 系统的获取运营中公司已经充分履行相应的注意义务， 存在其他的直接侵权人等内容。 同时还应 当表明，公司已经核实并停止侵权行为，防止了损失的扩大。复函的内容应当仅针对发函人所涉 及的侵权内容， 与来函指控无关的内容无须进行回复。 复函的文本以及送

44、达应当做好相应的留痕 工作，作为后续纠纷解决的辅助材料。 如上所述，可粗略构建如下知识产权纠纷解决流程： 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 12 图图 9 9：证券公司：证券公司 ITIT 系统知识产权纠纷处置流程图系统知识产权纠纷处置流程图 说明:此图仅为基础流程框架，公司应针对自身情况具体构建 1 争议发起人 2 部门负责人 4 业务部门分管总裁 分公司负责人 3 总部对口负责人 7 合规风控部负责人 6 法律事务岗 5 合规风控部负责人 8 经办人处理 是否有分公司 无 有 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 13 （三）充分发挥纠纷调解、和解机制的作用 图图 1010：证券公

45、司：证券公司 ITIT 系统知识产权纠纷解决路径比例系统知识产权纠纷解决路径比例 单位：单位：% % 数据来源：笔者在北大法宝法律数据库中，选取中信证券、广发证券、国信证券、西部证券、招 商证券等五十余家证券为当事人检索涉及的知识产权诉讼纠纷，依纠纷解决结果统计如上。 通过调解、和解不仅可以降低纠纷解决的成本、缩短周期解决时间、减少当事人的诉讼负担还可 以可以充分尊重纠纷当事人的意思自治，避免后续纠纷的产生。目前，调解、和解已经成为证券 公司知识产权纠纷解决的主要途径， 并且比重也将不断增加。 知识产权纠纷调解的过程也就是进 行知识产权商事谈判的过程，谈判人员不仅包括 IT 需求部门还应当包括

46、法律专业人士。纠纷调 解的结果应当是备忘录或者双方协议的形式固定下来，做好留痕。必要时，可以请求公证机关进 行公证或者请求法院进行效力认定。 （四）风险“复盘”机制对于风险管理机制的反思与完善 所谓复盘是指重复从埋下风险隐患之时到风险爆发再到风险解决各个环节， 分析在各个环节可能 隐藏的知识产权风险，总结相关部门在各个环节的策略得失、亮点败笔等。在此基础上，不断完 善证券公司 IT 系统的知识产权风险管理机制，实现风险管理工作由碎片化、应激性逐步向系统 化、体系化、前瞻性的方向转化。 四、结语 伴随着证券公司业务、管理无纸化进程的推进，IT 系统将扮演更为关键性的角色，证券公司所 面临的知识产权风险也将不断加大。知识产权风险防范、管理、应对应当成为证券公司合规合法 运营的重要内容。证券公司可以通过对风险预防、处理、“复盘”机制的体系化构建，实现对于 知识产权风险的有效把控，而这也是法律创造价值的鲜明体现。 案例正文结束案例正文结束 90% 10% 调解、和解（诉前、诉中）判决、仲裁 案例库 中国证券业协会培训中心版权所有 14 参考文献 1 杨健 （1978-） ， 软件知识产权的法律风险及其防范基于国际发展趋势与我国国情的考量， 学术交流，2013，5：65-69。 2 任嘉嵩（1979）、王玉琴（1963）、杨其滨（1979）