最新商业地产合同审查幻灯片.ppt

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1、合同模块的审查n一、合同的合法性n（一）合同主体的合法性n（二）合同形式的合法性n（三）合同内容的合法性n二、合同的内容条款n（一）内容条款的完整性n（二）内容条款的实用性n（三）权利义务的可识别性n（四）违约责任的可识别性n三、合同的表述质量n（一）结构体系的清晰度n（二）整体思维的严谨度n（三）语言表达的精确度n【法条】最高人民法院关于适用若干问题的意见40.民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：n（1）依法登记领取营业执照的私营企业、合伙组织；n（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；n（3）依法登记领取我国营业执照的

2、中外合作经营企业、外资企业；n（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；n（5）法人依法设计并领取营业执照的分支机构；n（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；n（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；n（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。n41.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设计该分支机构的法人为当事人。n42.法人或者其他组织的工作人员因职务应为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。n公司法第14条、公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，

3、其民事责任由公司承担。n【对其他组织的资格审查】n1、营业执照审查：n是否按规定登记并取得营业执照，n2、授权的审查：n法人单位设立的分支机构或经营单位，审查是否获得从属的法人单位的资格及其授权。n（二）审查合同形式是否合法（二）审查合同形式是否合法 n1、合同法第10条、当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。n法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。n2、合同法分则明确规定需要以书面形式订立的合同：商业借款合同、六个月以上的长期租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、建设工程实行建监理的委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同。

4、n3、其他法律明确规定需要书面订立的合同：劳动合同；房地产转让合同、房地产抵押合同；政府采购合同。n（三）审查合同内容是否合法（三）审查合同内容是否合法n【案例】张某从某房地产开发商处购买房子，开发商为减少契税，建议张某将部分购房款算作装修费用，张某未表示反对。后发生纠纷，张某以所付装修费远高于标准为由，请求法院对装修费用进行变更。n【问】该装修条款效力如何？该合同效力如何？n【法条】合同法第52条、有下列情形之一的，合同无效：n（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；n（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；n（三）以合法形式掩盖非法目的；n（四）损害社会公共利益；n（五）

5、违反法律、行政法规的强制性规定。n【拓展】现行有关法律、行政法规对合同行为无效的规定：n1、租赁合同中，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。n2、商品房买卖中，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。n当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。二、合同的内容条款二、合同的内容条款n（一）内容条款的完整性（一）内容条款的完整性n

6、1、合同文件本身可分为三部分：n开头（合同名称、编号、双方当事人和签字条款）；n正文（第一条至最后一条）；n签署部分（即双方签字盖章和签署时间）。n2、【法条】合同法第12条、合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：n（一）当事人的名称或者姓名和住所；n（二）标的；n（三）数量；n（四）质量；n（五）价款或者报酬；n（六）履行期限、地点和方式；n（七）违约责任n（八）解决争议的方法n当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。n第131条、买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同适用的文字及其效力等条款。n第213条、租赁合同的内容包括租赁物

7、的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。n第252条、承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。n3 3、除上述条款外，还可以有以下条款：、除上述条款外，还可以有以下条款：n合同生效条款。一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人（或者授权代表）签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效。”如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。n清洁文本条

8、款。合同中应当写明：“本合同正文为打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”n（二）内容条款的实用性（二）内容条款的实用性n1 1、根据交易特有的风险设置特定条款。、根据交易特有的风险设置特定条款。n【案例】甲开发公司与乙广告发布公司签订一份户外广告合同，约定：甲租用乙位于桐山广场上的广告牌发布房产广告。合同履行中，户外广告因长时间无人管理，某日风大吹落广告牌，导致广告牌掉落砸伤行人丙。现行人丙以广告牌发布内容为甲而向甲方主张赔偿。n【问】1、行人丙能否向甲方主张？n 2、行人丙能否向乙方主张？n【法条

9、】侵权责任法第第85条条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”n【拓展】户外广告一般是在建筑物或构筑物上发布的，且广告牌一般要许多金属结构、板材。正因如此，一旦造成人身或财产损害的，其所有人或管理人应当承担法律责任。n因此，在户外广告合同，广告主必须与发布者或广告代理人明确约定管理义务人是谁，否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。n2 2、根据违约特点增加实用条款、根据违约特点增加实用条款n【案例】甲房产公司与乙通讯公

10、司签订短信发布合同一份，约定：由乙方按甲方的要求发布手机房产营销短信。发送的目标客户群体由甲方提供部分客户信息和乙方提供部分客户信息的方式进行发送。双方还约定：若乙方未按时发送，则按照合同总额的20%承担违约责任。在实际履行中，乙方因技术故障导致甲方提供的部分客户信息未收到广告短信。甲方遂拒绝付款，并要求乙方承担由此造成的损失；乙方则以合同未约定此项违约责任要求甲方继续支付款项。n【问】1、合同未约定违约条款能否向对方主张损失？n 2、如何在合同中设计相关条款？n【扩展】以广告为例因为房地产广告的发布与各种市场营销活动有紧密的联系，广告的错发、漏发、少发都可能对促销活动形成影响，甚至造成巨大的

11、经济损失，因此，应把这种情况考虑进去。n3 3、根据产品的特性增加实用条款、根据产品的特性增加实用条款n【案例】甲房产公司与乙印刷企业签订印刷合同一份，约定：由乙方印制甲方的宣传单页五千份，货验收合格后付款。乙方将印刷的单页送往甲处。因单页数量过多，甲方无法全部统计，就在乙方提供的验货单上签字。后甲方在实际使用中发现乙方所送宣传单页数量不够，甲方遂拒绝付款。乙方以甲方以在验货单上签字确认为由，要求甲方付款。n【问】对于数量较多的货物该如何确定合同条款？n【法条】n合同法第157条、买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。n最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案

12、件适用法律问题的解释n第15条、当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。n【拓展】以印刷合同为例。由于印刷的单页，需要通过计量手段验收或清点，无论是以重量、容积或数量计算，一般都会存在一定的误差，这就需要在合同中约定误差多少为正常的范围值，防止因误差而产生争议。n4、关注争议管辖地条款、关注争议管辖地条款n【案例】甲房地产公司与乙石材公司约定：由乙公司向甲方项目供应石材，石材运送到甲方项目所在地指定位置。双方还约定：所产生争议，双方

13、均可向肥西县仲裁委仲裁或向有管辖权法院提起诉讼。后，因乙方供应石材有质量问题，甲方拒绝付款，因此乙方欲起诉甲方。n【问】 1、约定的争议解决条款效力如何？n 2、乙方可向哪个机构采取何种方式解决争议？n【法条】n最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释n第7条、当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。n中华人民共和国仲裁法n第10条、仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。n中华人民共和国民事

14、诉讼法n第23条、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。n第34条、合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 n（三）权利义务的可识别性（三）权利义务的可识别性n1 1、履行时间的可识别性、履行时间的可识别性n【案例】甲（卖房者）与乙（买房者）签订房屋买卖合同一份，约定：乙购买甲的房屋一套，价格25万元，乙方于2008年10月1日支付20%的价款，剩余款项在2009年5月1日前支付。乙方支付完20%价款后，因房价下跌，甲方便不在付款，乙方便书面通

15、告甲方，若甲方于2009年5月1日前支付剩余款项，否则解除合同。甲未答复。2009年6月份，甲的房屋价格飞涨，乙遂于2009年7月1日向甲方支付剩余款项，但遭到甲方的拒绝；甲以乙方不履行合同，早已解除合同；但以认为其仅仅是迟延履行，应在支付违约金的情况下要求继续履行合同。n【问题】甲于2009年5月1日未付款的行为属于迟延付款还是不履行付款？n【拓展】在这一问题上最典型的常见错误是延期履行与不履行的区分。许多采购合同虽然约定了延期交货和未能交货的不同制裁，但“延期交货”与“未能交货”在时间上没有度的界限，容易纠缠不清。n只有使两种违约通过天数上的“度”加以区分，时间上才有可识别性。n2 2、履

16、行方式上的可识别性、履行方式上的可识别性n【案例】甲超市与乙供应商签订买卖合同一份，约定：甲方向乙方购买食用油500桶。按相互之间的交易习惯乙方向送货时并提供发票，乙方供货后遂向甲方提供了普通发票；但甲方以乙方提供的是普通发票，并非其要求的增值税专用发票，于是拒绝付款。乙方以其以履行合同义务，向法院提起诉讼要求甲方付款。n【问】1、甲方能否以乙方提供的是普通发票为由拒绝付款？n 2、对于履行方式条款如何确定？n【法条】n最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释n第8条、出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付

17、标的物的事实。n合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。n3 3、义务主体的可识别性、义务主体的可识别性n按合同法的规定，如果未有特别约定，将视为履行合同的义务只能由当事人自行履行而不得由他人代劳。此外，还有指定代表或代理人的问题，这些都需要明确身份及权限。 第三人代理人（受托人）被代理人（委托人）【概念】所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。n【概念】无权代理：n1、行为人实施的民事行为，完全符合代理行为的表面特征

18、；n2、行为人缺乏代理权，具体包括：n（1）根本未经授权；n（2）虽曾有授权但已过期；n（3）虽有授权但超出了授权范围。n【概念】表见代理：n1、行为人的行为完全符合无权代理的一切表面特征。n2、唯第三人有理由相信行为人有代理权。n（1）行为人与被代理人间曾存在雇佣关系、劳务关系。n（2）行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系。n【案例】张某是甲公司管理日常用品采购的负责人，为方便张某与供应商谈判，甲公司给张某出具了代表公司采购产品的授权委托书。后来张某与甲公司发生不快，张某离开公司。但甲公司未及时将授权委托书拿回来。张某拿着该委托书，以甲公司的名义继续与某供应商谈判并签订合同。约定货到付款。

19、后张某收到货物，拒不付款。该供应商找到甲公司要求付款，遭到甲公司拒绝。n【问】1、供应商能否要求甲公司付款？n 2、若甲公司付款后，能否向张某追偿？n【法条】n合同法n第49条、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。n最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）n第13条、被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。n（四）违约责任的可识别性（四）违约责任的可识别性n1、合同法第107条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续

20、履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任。n2、违约责任种类：n（1）继续履行；n（2）采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）；n（3）赔偿损失（约定损害赔偿金、法定损害赔偿金（实际损失、可得利益损失）；n（4）违约金；n（5）定金。n【拓展】在实践中，许多合同中都约定“任何一方违约均须依法承担违约责任”，这实际上没有多大意义。n一方面，违约要承担违约责任是法定的，无须约定；另一方面，合同法中对于违约的制裁，基本上都授权当事人自行约定，没有约定往往无法得到充分保护。n如果没有如何识别违约、如何承担违约责任的约定，则既未将法律所赋予的约定权用足，也未能对违约行为和违约责任的界定提供帮助，

21、根本达不到通过合同约束双方行为的目的，这样的约定也就形同虚设。n1 1、约定违约后计算损失的范围、约定违约后计算损失的范围n采用这一方式约定损失范围时，应将处理违约事项而产生的调查费、律师代理费等费用充分考虑后全部划入损失范围，以便在违约发生时将损失转嫁给违约方。n特别是律师费问题：目前通行的作法是合同中有了约定即可受到法律保护，但律师费的计算金额有不确定性，如果可能则应进一步加以约定，以便在诉讼中去的法院的支持。n【例】非因出卖人原因导致合同解除的，买受人除承担总房价10%的违约金外，还要承担出卖人的损失（损失包括但不限于诉讼费、调查费、律师费、预期利益等）n2 2、约定违约后支付的具体金额

22、、约定违约后支付的具体金额n用这种方式约定违约责任，其特点是简单明了、举证成本低。但也有缺点，就是过高的违约金可能会导致对方提起诉讼要求法院予以减少，因而要把握好具体的尺度。n【例】若乙方未在规定期限内将广告画面安装到位，乙方应按向甲方支付违约金30000元。n3 3、违约金占某一基数的具体比例、违约金占某一基数的具体比例n这种方式相对灵活，并会随基数的变化而变化，可以随损失的大小而索赔不同的金额，但一旦过高也可能受到审判机关的调整。n【例】若承租方未在规定时间缴纳房租，承租方应按当期租金的30%向出租房缴纳违约金。三、合同的表述质量三、合同的表述质量 n（一）结构体系的清晰度（一）结构体系的

23、清晰度n1、完美的合同必须具备明晰的结构体系，使人一眼能清楚制作者的思路，理解制作者的目的，即使不看具体内容也能大致看出合同是否完备。n2、有些合同不顾篇幅的长短，既不划分章节，也不设置标题，给合同的审查人为地设置了障碍。n3、标题体系不仅是合同条款内容的标志，更是制作者对合同不同内容归类和安排思路的体现。对于合同，尤其是篇幅较大的合同，合同的结构体系应以标题体系的形式体现，给阅读的人带来方便。n（二）整体思维的严谨度（二）整体思维的严谨度n1、合同整体思维的严谨度问题，所要解决的是围绕合同当事人的交易及制约交易的客观条件，如何通过严谨的思维判断，有效组织合同的各方面条款共同保障交易目的的实现

24、。个别严谨的条款如果不能与其他条款通过严谨的思维有机地组织在一起，严谨的条款也会降低甚至失去作用。n2、整体思维的严谨度在合同中要充分落实到用词的一致性、表述的一致性、逻辑的一致性、术语的一致性等方面。有些合同中甚至出现前后称谓不一致的情况，往往既自称为甲方，又使用企业的全称、简称；或者是对某些权利和义务的实现缺少条件限制；甚至有些条款之间存在冲突。n（三）语言表达的精确度（三）语言表达的精确度n合同中的任何语句都有可能成为今后双方争议的焦点，或是决定合同当事人之间权利、义务的关键点。因此，合同语言无论是标点符号、词汇、句子、语法等均须仔细推敲、反复斟酌，选用最精确的方式加以表述，确定合同中不

25、存在词义含糊不清、前后意思矛盾的文字表述，并在必要时解释关键词的定义以明确其内涵与外延，使文字表达最接近所要表达的本意。此外，尽可能使合同只有一种解释，确保合同的文字表述准确无误，不给任何想通过不诚心行为牟利的当事人以可乘之机。n1 1、合同语言的规范性、合同语言的规范性n合同用语应使用正式的书面语，不能使用书面口语、广告语体（如吹捧的语言）、商业信函语言（如使用“您”），表述语言应符合中国内地的习惯，所使用的词汇必须精确，词汇搭配必须规范，句子结构必须符合语法，句间关系必须流畅。n2 2、用词、用语的精准性、用词、用语的精准性n用词在理解上应具有惟一性，不能有歧义。合同中的关键词在容易发生混

26、淆时必须在合同中加以明确的解释，一些模糊的概念也要避免在合同中出现。如在合同中经常出现的“守约方”、“非违约方”，其实这两个概念很不科学。因为一方违约不等于另一方守约，当双方都有违约行为时便不存在守约方。n3 3、程度、范围的可衡量性、程度、范围的可衡量性n在日常的口语中有大量习以为常但是语意不明确的词语，如“长期”、“立即”、“损失较大”、“重要”等词其实是一种主观判断的标准，“以上”、“以内”等词很多人并不明白其是否包括本数在内，因此不同的衡量尺度，就会有不同的判断结果。为避免这些约定成为空话或是产生争议，必须在合同中将此类表示程度、范围的词尽可能转化成有具体可识别指标的表述方式，以便于判断和识别。如将“长期”、“立即”规定为“若干天”，将“损失较大”规定为损失达到多少金额，将“以上”规定为“或以上”。