最新商业银行公司授信业务常用法律知识培训PPT课件.ppt

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1、2目目 录录n第一章第一章 合同法合同法n第二章第二章 担保法、物权法担保法、物权法9第三节第三节 合同的分类合同的分类n格式合同与非格式合同u格式合同，又称标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立的合同即为格式合同，又称为标准合同、定式合同或附合合同。u非格式合同即全部条款均由当事人协商订立而成，不含格式条款的合同。u江苏银行与客户订立的授信类合同大部分由总行制定、统一使用，都叫格式合同。 10第三节第三节 合同的分类合同的分类使用格式合同时，要注意了解以下几个法律问题：n提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任

2、的条款。 n格式条款不得具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，该条款无效。 n对格式条款的理解有争议的，应做出不利于提供格式条款一方的解释。n格式条款与非格式条款不一致的，应当依非格式条款的规定处理。 11第三节第三节 合同的分类合同的分类n合同中设立提示条款：我行借款合同第六条第8项“借款人已经充分地知悉贷款人的经营范围、授权权限；借款人已阅读本合同全部条款内容，且应借款人要求，贷款人已就本合同作了相应的条款说明；借款人对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解，签署本合同是其真实意思表示”。n客户经理应当采取合理的方式提请客户注意免除或者限制我行责

3、任的条款。如合同中常见的免责条款：“因不可归责于乙方的原因导致交易中断、延误、差错或无法进行的，乙方不承担责任”等此类条款，合同中乙方为银行，最好向客户以适当方式说明。12第三节第三节 合同的分类合同的分类 案例： 较早前的合同，担保合同约定，本保证合同不因主合同的无效而无效（担保合同独立性的问题）。因借款人是某公司分支机构，未得到总公司授权，合同无效。借款人经营状况较差，无力还款，银行转而要求保证人承担还款责任。一般来说，主合同无效，从合同也无效，保证人以此为由提出抗辩，银行认为，按担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”担保合

4、同对主从合同的效力问题另行作了约定，应该按约定处理，应认定有效。法院审理后认为，本案所涉合同是格式合同，应作不利于提供格式条款一方的解释，判决保证人不承担责任。 13第三节第三节 合同的分类合同的分类n如果格式合同与补充协议、手工填写内容不一致，将以补充协议、手工填写内容为准。 n客户经理在签署格式合同后，需要对有关问题进行补充约定时，要审慎订立补充协议，补充协议要送法律部门审查。14第四节第四节 合同的订立（合同的形式）合同的订立（合同的形式） 根据我国的法律规定，我国的合同形式主要有以下几种：n口头形式。n书面形式。n推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对

5、方接受要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。 银行与客户的合同关系一般都是书面形式的合同（特别是信贷合同），口头合同、推定形式的合同不太可能出现。15第四节第四节 合同的订立（要约）合同的订立（要约）（一）要约的涵义。n要约是一方当事人向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方当事人是要约人，接受要约的一方则为受要约人。n要约与要约引诱的区别 要约引诱，是指当事人向他方作出的希望对方向自己发出要约的意思表示。以下几种行为是典型的要约引诱行为：第一、寄送的价目表。第二、拍卖公告。第三、招标公告。第四、招股说明书。第五、商业广告。16第四节第四节 合同的订立（要约）合同的订立

6、（要约） （二）要约的法律效力。n要约到达受要约人后生效、要约人即不得随意撤回、撤销要约或对要约的内容加以限制、变更或扩张。n借款合同的订立程序中，借款人向贷款人作出借款的意思表示，并呈递借款申请书的行为，就是要约。n在其他合同的签订过程中，要约可以是口头的，也可以是书面的；要约可以向特定人提出，也可以向不特定人提出。n签订借款合同的要约必须是书面形式，借款合同的要约也只能向特定人（即贷款人）提出。借款申请书作为订立借款合同的书面要约，必须具备借款用途、偿还能力、还款方式等订立根据和主要条款等内容。17第四节第四节 合同的订立（承诺）合同的订立（承诺）n承诺是指受要约人向要约人作出的同意要约的

7、意思表示。n承诺到达要约人后生效，即可导致合同的成立。n作为一项有效的承诺，必须符合下列条件：（1）应由受约方针对要约内容向要约方作出意思表示；（2）只能由受约方本人或其代理人作出意思表示；（3）意思表示的内容只能是无条件同意要约的全部内容。对要约内容提出修改意见或补充的答复都不是承诺，而是一种反要约或新要约；（4）答复必须在要约有效期内作出。超过期限，要约方可以拒绝，但应通知对方，否则视为接受承诺。18第四节第四节 合同的订立（承诺）合同的订立（承诺） 作出承诺的时间n承诺应在要约确定的期限内到达要约人。n要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：n（一）要约以对话方式作出的，应当即

8、时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。19第四节第四节 合同的订立（缔约过失责任）合同的订立（缔约过失责任）n缔约过失责任问题（缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。）我国合同法第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。n案件：如客户在网点台阶因有油污而受伤赔偿问题，或自动门

9、夹伤客户的赔偿问题。20第五节第五节 合同的主体资格要求合同的主体资格要求 贷款人主体资格n贷款人是特定的。n贷款人要具备二个条件：一是贷款人经营贷款业务必须经国务院银行业监督管理机构批准；持有国务院银行业监督管理机构颁发的经营许可证。二是凭经营许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。n因此，非银行机构不得以银行名义向企业贷款，（民间借款），另外，银行各分支机构应及时向工商部门办理登记手续，领取营业执照。21第五节第五节 合同的主体资格要求合同的主体资格要求 借款人主体资格n贷款通则的限制性规定n贷款通则（修改）第十七条对借款人主体资格作了明确规定：借款人应当是经工商行政管理机关（或主

10、管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。n借款人的特征：一是非自然人必须经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记；二是自然人必须具有中国国籍；三是能承担经济责任。（按贷款通则，外国人不得向银行申请借款。但目前的业务发展突破了贷款通则的规定，各地银行政策陆续有所松动。一般要求或在中华人民共和国境内连续居住一年以上(含一年)以上，须有效身份证明）。22第五节第五节 合同的主体资格要求合同的主体资格要求 法人借款主体资格n企业法人营业执照（事业法人登记证书）、组织机构代码证、贷款卡等资料当否齐备有效。n注册资金是否足额到位（外

11、资企业，外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应在营业执照签发之日起3年内缴清，且第一期出资不得少于该投资者认缴的15并在营业执照签发之日起90天内缴清）。n公司法第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。n企业法人的分支机构不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其作为借款主体，应取得法人的书面授权。23第五节第五节 合同的主体资格要求合同的主体资格要求 一些特殊行业的资质要求n制盐企业：省级盐业

12、行政主管部门审查同意，报省、自治区、直辖市人民政府批准；n药品生产企业：省级卫生行政主管部门审批发给药品生产企业许可证；n农药生产企业：国家经贸委审批；n药品批发企业：省、自治区、直辖市药品监督管理部门核发的药品经营许可证；n药品零售企业：县级以上药品监督管理部门核发的药品经营许可证；n烟草生产企业：国务院烟草专卖行政主管部门批准。24第五节第五节 合同的主体资格要求（其他经济组织）合同的主体资格要求（其他经济组织） 合伙企业n合伙企业中不具有事务执行权的合伙人，不得擅自执行合伙企业的事务。在合伙企业作为借款主体时，应注意其代表人是否有权代表企业申请借款，不具有事务执行权的合伙人无权代表企业签

13、署借款合同。n合伙企业发生退伙，退伙人应对其退伙前发生的债务承担连带责任。n处分不动产、对外担保、处置知识产权等应行为经全体合伙人同意（合伙协议另有约定的除外）。25第五节第五节 合同的主体资格要求（其他经济组织）合同的主体资格要求（其他经济组织） 个人独资企业n个人独资企业在申请企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的，应要求其家庭成员书面确认共同承担贷款偿还责任。n个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。 26第五节第五节 合同的主体资格要求（其他经济组织）合同的主体资格要求（其他经济组织） 联营

14、企业n民法通则：企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格 。n最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答规定，个人工商户、农村承包经营户、个人合伙以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织也可以成为联营合同的主体。n党政机关和隶属党政机关编制的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会以及未经授权的企事业法人的分支机构不得作为联营合同的主体。27第五节第五节 合同的主体资格要求（其他经济组织）合同的主体资格要求（其他经济组织） 个体工商户n经营旅店业、刻字业、信托寄卖业的，应出具所在

15、地公安机关的审批证明及有权部门核准的从业许可证等；n从事机动车船客货运输的，应出具车船牌照、驾驶执照、保险凭证，有权部门核准从事经营运输业的道路运输经营许可证、水路运输许可证等；n从事饮食业、食品加工和销售业的，应出具食品卫生监督机关、质量技术监督部门核发的生产及销售许可证；n从事海域水产养殖、资源开采、工程设计、建筑、药品、烟草、计量器具、黄金制品、音像出版等，均应有相关许可证批准文件或资格证明。28第六节第六节 合同法与银行债权的保护合同法与银行债权的保护 不安抗辩权不安抗辩权29第六节第六节 合同法与银行债权的保护（不安抗辩权）合同法与银行债权的保护（不安抗辩权） 案例： 2004年1月

16、1日，甲公司与乙支行签订一份金额为5000万元的借款合同，贷款方式为信用方式。借款合同约定，甲公司于合同签订后次日提取1000万元，以后每月1日各提取1000万元。乙支行依约于1月2日及2月1日向甲公司发放了共计总额2000万元的贷款。2月份乙支行客户经理调查发现甲公司大量存货积压，原料供应商正向其追要货款，进一步调查后得知，丙公司已经生产出功能、价格均优于甲公司的产品，甲公司产品销路受阻。 30第六节第六节 合同法与银行债权的保护合同法与银行债权的保护( (不安抗辩权）不安抗辩权）n乙支行咨询法律顾问后，决定以不安抗辩为由暂停向甲公司发放剩余3000万元贷款，要求甲公司提供其它乙支行认可的担

17、保措施，被甲公司拒绝。乙支行最后决定停止向甲公司发放贷款。n甲公司以乙支行违约为由向法院提起诉讼，请求乙支行继续履行借款合同、发放剩余贷款并承担违约责任，被法院驳回。n乙支行、法院判决的法律依据：不安抗辩权。 31第六节第六节 合同法与银行债权的保护合同法与银行债权的保护( (不安抗辩权）不安抗辩权）n不安抗辩权，又称保证履行抗辩权，是指在互负履行义务的双务合同中，有先后履行顺序的，应当先履行的当事人有证据证明对方不能覆行义务，或有不能履行义务的可能时，在对方没有提供担保之前有权中止履行合同。n行使不安抗辩权必须满足以下条件： 1.双方当事人的债务因同一双务合同而产生； 2.必须是负有先履行义

18、务的一方当事人才有权行使不安抗辩权； 3.须先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对等给付的危险。 32第六节第六节 合同法与银行债权的保护合同法与银行债权的保护( (不安抗辩权）不安抗辩权）n商业银行与借款人订立的借款合同是典型的双务合同，并且商业银行是先履行义务的一方。n依照合同法第六十八规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行合同： 1.经营状况严重恶化； 2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 3.丧失商业信誉； 4.有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。n商业银行若有证据证明借款人有上述四种情形之一的，可以中止向借款人发放款。33第六

19、节第六节 合同法与银行债权的保护合同法与银行债权的保护代位权代位权34第六节第六节 合同法与银行债权的保护（代位权）合同法与银行债权的保护（代位权） 案例： 某食用油厂与某支行贷款纠纷案。借款人某食用油厂主要从事油菜籽季节性加工，结欠某支行800万信用贷款，企业经营状况差，仅能勉强支付部分利息，企业固定资产也已全部抵押给他行。某行经调查发现某食用油厂在上海某单位有一笔食用油销售款已到期三个月，但某食用油厂却未收回。某食用油厂与上海某单位法定代表人是亲兄弟。这种情况下，银行行可直接向人民法院以自己的名义请求代位行使某食用油厂对上海某单位的到期债权。 35第六节第六节 合同法与银行债权的保护（代位

20、权）合同法与银行债权的保护（代位权）n代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。n我国合同法第73条对代位权制度进行了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”。 36第六节第六节 合同法与银行债权的保护（代位权）合同法与银行债权的保护（代位权） 根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第11条规定，

21、债权人代位权诉讼，应当符合以下条件：n债权人对债务人的债权合法。这是行使代位权的前提条件。n债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。解释第13条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”n债务人的债权已到期。对于尚未届至履行期的债权，因债权人是否有不能实现债权之危险尚难预料，即使债权有危险也应行使不安抗辩权为妥。n债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。至于“专属于债务人自身的债权”，解释第12条明确指出：“是指

22、基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 37第六节第六节 合同法与银行债权的保护（代位权）合同法与银行债权的保护（代位权）n代位权的行使方式诉讼n诉讼的管辖被告住所地人民法院管辖n债权人得以代位行使债务人的权利主要为财产权利；n代位权诉讼认定代位权成立的，由次债务人向债权人直接履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 38第六节第六节 合同法与银行债权的保护合同法与银行债权的保护抵销权抵销权39第六节第六节 合同法与银行债权的保护（抵销权）合同法与银行债权

23、的保护（抵销权） 案例： 1995年3月27日，买方服务公司与卖方工贸公司签订一份棉花购销协议。协议约定：从签订合同后至同年4月26日双方封存服务公司货款200万元，200万元暂时存入工贸公司临时账户。为了保证合同的正常履行，签订此合同的次日，工贸公司、服务公司与工贸公司的开户银行三方又签订一协议，约定：由服务公司将货款200万元暂存入工贸公司账户，双方各持印鉴，到期凭提货单，双方到银行结算，未经银行同意，双方均不得划款；未经服务公司同意，工贸公司不得动用此款，由银行监督执行。协议签订后，服务公司即将200万元专项货款汇入工贸公司帐户内。同日，工贸公司在银行开立帐户申请贷款140万元，并将服务

24、公司暂存在工贸公司帐户上的200万元款项作抵押。当日，信用社向工贸公司发放贷款140万元。同年5月12日，因工贸公司在银行贷款140万元已逾期一个月未归还，银行便将服务公司暂存在工贸公司帐户上的款项连本带息共计144.0298万元扣划至银行帐户。同年5月13日，银行将余款55.9202万元转汇给服务公司。服务公司认为银行的行为违反了法律规定，构成侵权。向法院起诉，要求银行退款并支付利息。 40第六节第六节 合同法与银行债权的保护（抵销权）合同法与银行债权的保护（抵销权） 银行认为：服务公司向工贸公司支付的200万元是预付货款，此时工贸公司即取得了该款的所有权，故在工贸公司与服务公司购销棉花合同

25、履行期限届满后数日，我行有权行使抵销权，将工贸公司在我行帐户上的款收回，扣回贷款本金、利息及罚息。其次，服务公司将款划入工贸公司在我行的帐户内，依三方曾订有的协议，由我行对该款进行监督，而我行是根据最高法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复第二条“预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款项的所有权。因此，该款项被银行、信用社或者其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社或者其他金融机构请求返还。”的规定行使的。n本案引伸出抵销权的法律问题，银行如何行使合同法上的抵销权来保护自身权益？ 41第六节第六节 合同法与银行债权的保护（抵销权）合同法与银行债权的保护（

26、抵销权）n抵销权是指银行与债务人之间相互负有到期债务或债务标的物种类、品质不同，经双方协商达成一致时，银行依法将自己债务与对方债务抵销的一种行为。n行使抵销权时应注意区分法定抵销与合意抵销。u我国合同法第九十九条规定（法定抵销）：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。u第一百条规定（合意抵销）：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 42第六节第六节 合同法与银行债权的保护（抵销权

27、）合同法与银行债权的保护（抵销权） 依据有关法律、法规，以下情况不得行使抵销权：n侵权行为产生的债务与合同产生的债务不得抵销。n对封闭贷款不能抵销。n不得直接扣收住房公积金抵销逾期货款。n不得直接扣收住房基金抵销企业逾期贷款。n不得直接扣收工会存款抵销企业逾期贷款。n不得直接扣收尚未到达欠债企业账户上的在途资金，因为此时该企业还没有取得该笔资金的所有权。43第六节第六节 合同法与银行债权的保护（抵销权）合同法与银行债权的保护（抵销权）n案件处理结果：法院审查：、所有权问题。该200万元款项并非预付款，实属服务公司存入工贸公司在银行开设帐户的暂存款，200万元的货款应当视为双方另有约定的预付款，

28、其所有权并未转移给工贸公司，银行在该200万元款项的所有权尚未具备购销双方约定的货款所有权转移的条件时，将服务公司的款项作为工贸公司的款项扣收还贷，连续实施侵害服务公司货款所有权的行为，并造成了侵权后果。本案情节不属于最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复第2条所列情况，而是第一条“一方当事人按照合同约定将预付货款汇入对方当事人帐户，对方当事人即取得该款项的所有权，但是双方当事人另有约定的除外。”、担保协议的效力问题。所有权不是工贸公司所有，订立的协议自然无效。n银行应归还所扣款项。的，经双方协商一致，也可以抵销。 44第六节第六节 合同法与银行债权的保护合同法与银行债

29、权的保护撤销权撤销权45第六节第六节 合同法与银行债权的保护（撤销权）合同法与银行债权的保护（撤销权） 案例： 2004年1月9日，某甲公司由乙公司作担保向某商业银行贷款400万元，2006年4月9日到期。2005年12月，担保人乙公司因经营不善，资不抵债已破产，甲公司生产状况亦处于半停产状态。2006年2月1日，甲公司法定代表人与丙公司协商如何逃避银行400万元贷款，最后甲公司把自己的市场价值达500万元的机器设备和厂房以100万元的价格卖给丙公司，甲公司法定代表人辞职到丙公司任副董事长。贷款到期后，甲公司无法还款。 银行如何维护自身权益？ 46第六节第六节 合同法与银行债权的保护（撤销权）

30、合同法与银行债权的保护（撤销权） 民法通则第五十九条规定，因重大误解和显失公平的民事行为可以撤销。合同法第四十七条、四十八条、五十四条、七十四条都规定了撤销权。那么，合同法上撤销权的各类有哪些？纵观合同法对撤销权行使的规定，有以下几种情况：n限制民事行为能力人订立的合同，善意相对人在合同被追认之前可以行使撤销权。n无权代理人以被代理人名义订立的合同，善意相对人在合同被追认之前可以行使撤销权。n合同一方当事人因重大误解、显失公平，或一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方可以行使撤销权。n债务人放弃其到期债权，实施或无偿、低价转让、处分其财产的行为，受损害

31、的债权人有权行使撤销权。47第六节第六节 合同法与银行债权的保护（撤销权）合同法与银行债权的保护（撤销权） 撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 48第六节第六节 合同法与银行债权的保护（撤销权）合同法与银行债权的保护（撤销权） 行使撤销权要注意的几个问题：n构成要件。n及时行使撤销权。n撤销权的行使范围以债权人的债权为限。n客户经理要及时掌握债务人经济动态。n重点关注逃废债的主要方式。n行使撤销权只能使

32、债务人损害债权人的行为无效，并不能直接收回债权。作为债权人，银行行使撤销权后要及时主张债权、行使代位权或抵销权等其他权利。49二、担保法、物权法二、担保法、物权法50第一节第一节 什么是担保什么是担保 担保的定义： 担保是法律规定或当事人约定的，以当事人的一定财产为基础，能够用以督促债务人履行债务，保证合同的正常履行和保障债权实现的方法。51第一节第一节 什么是担保什么是担保 担保的种类： 担保法、物权法规定的担保方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金。其中保证、抵押、质押、定金通常以当事人意识自治而创设，也就是说该类担保权益的产生担保合同的有效成立为基础。而留置权是基于法律规定而产生，不存

33、在作为基础的担保合同。52第一节第一节 什么是担保什么是担保 反担保n反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或债务人以外的其他人向第三人提供的为实现第三人对债务人的追偿权而设定的担保。n银行最常见的例子：1、担保公司为借款人在银行的借款提供担保，借款人就担保公司的担保另行提供房产抵押作为反担保。2、银行为企业开具保函，企业向银行提供第三人保证作为反担保。n注意：担保人只有在实际履行了担保责任后，才能要求反担保人履行反担保责任。53第一节第一节 什么是担保什么是担保 共同担保n共同担保也就是对于同一个债权（比如一笔借款），可以有多个保证、抵押、质押。n最高人民法院关于适用中华人民共

34、和国担保法若干问题的解释第38条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。我行保证担保合同第10条也明确约定：“如主合同项下除本保证外又有物的担保的，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任”。 54第一节第一节 什么是担保什么是担保 再担保 乙公司向银行贷款，由甲公司作为保证人。这时，丙公司由向银行出具担保函，承诺在保证人甲公司无力承担保证责任时，由自己代替甲公司承担担保责任。在这

35、个例子中，丙公司就是再担保人。甲公司和丙公司均是为了乙公司向银行负责。丙公司是承担了补充清偿责任。55第二节第二节 保证保证 保证的定义n第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或承担责任的一种担保方式。又称为“人的担保”，以区别于抵押、质押、留置和定金（物的担保）。n保证与物的担保的区别在于，保证是以保证人的资信和代为清偿的能力作为担保的，所以在法律上更注重保证人本身的一种资格审查。56第二节第二节 保证保证 保证的方式n担保法第16条规定：保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。n当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一

36、般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。n连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 57第二节第二节 保证保证 江苏银行公司客户授信担保管理暂行办法第13条：“我行接受的保证方式仅限于连带责任保证。特殊情况下，采用一般保证的，只能作为额外的风险缓释措施，不作为我行认可的担保方式”。58第二节第二节 保证（保证人资格）保证（保证人资格） 下列主体不得为保证人：n国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或

37、者国际经济组织贷款进行转贷的除外；n学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；n企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；n土地储备机构不得以任何形式为第三方提供担保；n没有经营外汇担保业务许可资格的金融机构不得为外汇借款人提供保证。59第二节第二节 保证（保证人资格）保证（保证人资格） 公司法中对于企业法人对外提供担保的规定n公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。n证监会关于

38、上市公司为他人提供担保有关问题的通知规定，上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东控股公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。60第二节第二节 保证（保证人资格）保证（保证人资格） 应注重对担保人公司章程的审查n公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议（应注意对外担保的审批权是在董事会还是在股东会）；n公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 61第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间）保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。根据担保法的规定

39、，保证期间分约定保证期间与法定保证期间。前者由债权人与保证人在保证合同中约定，后者是在当事人没有约定的情况下由法律直接规定, 我国法定的保证期间是主债务履行期届满之日起6个月。担保法26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。62第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间） 案例： 2005年11月18日，A公司形成董事会决议一份，一致同意向银行申请贷款750万元，借款期限6个月，由B公司提供连带保证责任担保。

40、B公司向银行提供董事会决议一份，同意为A公司贷款提供担保，担保期限6个月。随后，A、B公司与银行签订了借款合同、保证合同。保证合同中约定：“本合同项下的保证期间为：自主合同确定的借款到期之次日起两年”。贷款到期后，A公司无力还款，银行多次向A公司催收未果，但一直为向B公司催收。直至贷款逾期快两年时才向B公司进行了公证催收。后因A公司破产，实际已无偿还能力。银行诉至法院，要求B公司承担还款责任。案件审理过程中，B公司提出抗辩，根据董事会决议，其承担保证63第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间）责任的担保期间应为贷款到期后6个月，在保证期间内银行未对其进行催收，实际已丧失诉讼时效。法院认为

41、，B公司召开董事会并形成决议，为750万贷款提供担保，担保期限6个月，且有董事签名并盖公章，并提供给了银行。对于银行而言，B公司的董事会决议系其真实意思表示的直接体现。在签订担保合同时，B公司的经办人只能按照董事会决议授权的范围实施。然后在与银行签订的保证合同中，却以格式条款的形式作出了担保期限为2年的约定，超越了董事会的明确授权。我国合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因为B公司具体签约经办人的代理64第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间）行为属于无权代理行为，对B公司

42、不发生效力。因此，双方对于担保期间没有达成一致，视为没有约定，保证期间应根据法律规定推定为6个月。但因为在6个月内，银行没有证据证明向B公司催收过，所以B公司不承担保证责任。银行750万债权落空。65第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间） 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第36条“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。在贷款的贷后管理中，除了要向借款人催收外，还应同时向担保人催收。第34条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始

43、计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。 66第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间） 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第36条“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。67第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间） 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第36条“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债

44、务诉讼时效不中断”。68第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间） 保证期间届满后保证人在债权人催款通知书上签章的法律效力 69第二节第二节 保证（保证期间）保证（保证期间） 银行保证监督专款专用的责任（资金监管协议） 70第三节第三节 抵押抵押 抵押的定义n为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。n区别于质押的主要特点，就是不转移物的占有。71第三节第三节 抵押抵押 至于哪些是法律所禁止的

45、，归纳如下：n土地所有权；n耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；n学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；n所有权、使用权不明或者有争议的财产；n依法被查封、扣押、监管的财产；n国家机关的财产；n违法、违章、临时建筑物；n已依法公告列入拆迁范围的房地产；n列入文物保护的建筑物和有重要意义的其他建筑物；n军事设施；n以出让方式取得土地使用权，满2年未开发，可以无偿收回的土地使用权；n空置3年以上的商品房；n城市规划区内的集体所有土地未转化成国有土地的；n法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 72第

46、三节第三节 抵押（登记）抵押（登记）n物权法颁布后，将物分为动产和不动产。物权法规定的不动产是指：（1）建筑物和其他地上附着物；（2）建设用地所有权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。除此之外的其他财产纳入动产的范畴。同时物权法根据动产和不动产的特点，确定了不动产采取登记生效主义，动产采取登记对抗主义的登记效力原则。即，以不动产抵押的，抵押权自登记之日起设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效之日起设立，但未经登记不得对抗第三人。（如贷款存续期间，抵押人将未登记的抵押财产出售给不知情的第三人，则银行抵押权就会落空。从银行角度，为防范风险，我们

47、要求所有抵押均应办理相应登记）n特殊情况：中华人民共和国道理交通安全法第12条规定：机动车用作抵押的，应当办理相应的登记。这点是与物权法不一样的。 73第三节第三节 抵押（登记）抵押（登记） 抵押登记机关：n以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证的土地管理部门。n以城市房地产抵押的，为市、县人民政府房地产管理部门。n以乡（镇）、村企业的厂房等抵押物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门。n以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。n以交通工具抵押的，为交通运输工具的登记部门。n以企业的设备或其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。n以矿业权抵押的，为审批发放探矿、采矿许可证的地

48、址矿产主管部门。(注意，已出租的采矿权不得抵押）n海域使用权抵押的，应在抵押合同签订15个工作日内，到原批准用海人民政府的海洋行政主管部门办理抵押登记。n其他财产抵押，可以至抵押人所在地的公证部门办理登记。74第三节第三节 抵押抵押 抵押权与租赁权抵押权与租赁权 75第三节第三节 抵押抵押 抵押物转让对抵押权的影响抵押物转让对抵押权的影响 76第三节第三节 抵押抵押 数个抵押权并存数个抵押权并存 77第三节第三节 抵押抵押 抵押权与建筑工程承包人的法定抵押权抵押权与建筑工程承包人的法定抵押权（建筑工程款优先权）（建筑工程款优先权） 78第三节第三节 抵押抵押 抵押权的从物抵押权的从物 79第三

49、节第三节 抵押抵押 抵押权与税款优先权抵押权与税款优先权80第三节第三节 抵押抵押( (最高额抵押）最高额抵押） 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 81第三节第三节 抵押抵押( (最高额抵押）最高额抵押） 案例： 甲公司向银行申请贷款1000万元，由乙公司提供房产抵押。三方于2008年3月5日签订了最高额借款合同、最高额抵押合同，并办妥了相应登记手续。3月7日，银行向甲公司发放了500万元贷款。4月1日，银行发现抵押物被法院查封，遂停止剩

50、余贷款的发放。5月20日，法院解除了对抵押物的查封。甲公司向银行申请剩余贷款。银行经审查后，认为查封已解除，已不存在风险，于是将剩余500万元贷款发放给甲公司。后甲公司无力还款，银行将乙公司诉至法院，要求处置抵押物以偿还1000万元贷款。法院最终判决，最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。因此，银行对抵押物仅享有500万元贷款的优先受偿权。 82第三节第三节 抵押抵押( (最高额抵押）最高额抵押） 最高额抵押的债权的确定，指最高额抵押权所担保的不特定债权因为一定事由的发生而归于特定，这又被称为担保债权原本的特定。只有被担保债权