2022年陈卫东：国际私法讲义 .pdf

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1、1 国 际 私 法 讲 义（内部教学资料，请勿公开传阅）对外经济贸易大学法学院陈卫东国际私法的 “ 难点 ”国际私法是一门解决法律冲突的法，而不是象其他部门法那样是一门直接规定实体权利义务的法国际私法在我国发展的历史不长，我国迄今没有国际私法的成文法典司法实践中由于各种原因应用范围有限第一章国际私法总论一、国际私法的定义二、国际私法的范围和体系三、国际私法的渊源四、国际私法和其他部门法的关系五、国际私法的主体一、国际私法的定义（一）国际民商事法律关系（二）国际民商事法律冲突（三）国际民商事法律冲突的解决（四）国际私法的定义（一）国际民商事关系国际民商事关系是一种国际关系，不同类别的国际关系由不

2、同的部门法调整国际法主体之间（主要是国家之间）的关系构成国际公法关系 由国际公法调整各国个人在平等交往的基础上形成的财产人身关系构成国际民商事关系 由国际私法调整个人间以等价有偿为基础的横向经济关系和国家对个人的国际经济交易活动进行管理和管制的关系构成国际经济关系 由国际商法和国际经济法调整（一）国际民商事关系国际性（跨国性；涉外性）主体；客体；内容（法律事实）涉外区别于国内民商事法律关系私法性（包括一般民法关系；婚姻家庭关系；各种商事关系）名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - -

3、 第 1 页，共 49 页 - - - - - - - - - 2 区别于国际公法关系（二）国际民商事法律冲突处于平等地位的不同国家之间的民商事法律之间的冲突产生原因：（1）各国民商事法律制度不同（2）正常民商事交往（3）在一定条件下承认外国民商事法律在内国的效力（三）国际民商事法律冲突的解决间接调整（冲突规范）直接调整（国际统一实体法）直接调整作用有限；间接调整方法仍然是解决国际民商事法律冲突的基本方法（四）国际私法的定义以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门二、国际私法的范围和体系（一）小国际私法：德国、日本 冲突规范（二）中国际私

4、法：英美 冲突规范；涉外民商事案件的管辖权规范；承认和执行外国法律判决和仲裁裁决的规范法国 除上述规范外关于外国人的法律地位的规范（三）大国际私法前苏联 除上述规范外国际统一实体法（四）一机两翼理论三、国际私法的渊源（一）国内立法（二）司法判例（三）国际条约（四）国际惯例四、国际私法和其他部门法的关系（一）与国际公法的联系和区别（调整对象、主体、调整方法、法律渊源、争议解决方式）（二）与国际经济法、国际商法的联系与区别（调整对象、调整方法）（三）与国内民法的联系和区别（调整对象、法律渊源、调整方法）（四）与区际私法的联系和区别（调整对象和法律渊源的不同；法律适用上的“对接”）五、国际私法的主体

5、名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 49 页 - - - - - - - - - 3 （一）基本主体：个人（二）特殊主体：国家和国际组织第二章冲突规范概述一、冲突规范的概念与特征二、冲突规范的结构三、冲突规范的类型四、适用外国法的效力依据 法律适用理论五、系属公式一、冲突规范的概念和特征是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。又叫法律适用规范或法律选择规范。在过去，它曾经是国际私法的唯一的一种规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至将冲突规范称

6、为国际私法规范对冲突规范的性质，英美法国家倾向于它是程序法，大陆法国家倾向于它是实体法。其实，它是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。冲突规范的特征（1）不同于一般的实体规范，并不直接规定当事人的权利和义务（2）不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范，而是指导如何选择和适用法律（3）是一种间接规范：具有更多的灵活性（4）结构不用于一般法律规范：范围系属二、冲突规范的结构：范围系属（1）范围：是指冲突规范所要调整的民商事法律关系（法律事实）或所要解决的法律问题（2）系属：是指冲突规范中“ 范围” 所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，

7、或允许法院在冲突规范规定的范围选择应适用的法律。其语言结构常表现为 “ 适用 法律 ” 或“依法律 ”相关的几个概念：连接点：冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的依据准据法：经冲突规范指定用来具体规定国际民商事法律关系当事人权利义务的特定的实体法律三、冲突规范的类型1. 单边冲突规范2. 双边冲突规范3. 重叠适用的冲突规范4. 选择适用的冲突规范(1)无条件的选择适用名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 49 页 - - - - - - - -

8、- 4 (2)有条件的选择适用目前，双边冲突规范和选择适用的冲突规范在各国国际私法立法中的比重明显增加。单边冲突规范直接规定适用某国法律的冲突规范。只规定了一个明确的连接点，适用简单明了。但也存在缺陷：缺乏灵活性各国立法越来越少使用，但仍有存在价值双边冲突规范这种冲突规范，其系属中并不直接规定适用哪一法域的法为准据法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况来确定应适用的法律。是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。重叠适用的冲突规范这种冲突规范，其系属中有两个或两个以上的连接点，且同时适用于某一涉外民商事法律关系。如1902 年海牙离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约相关规定选择

9、适用的冲突规范这种冲突规范，其系属中有两个或两个以上的连接点，但只选择其中之一来调整有关涉外民商事法律关系。无条件的选择适用：可以任意或无条件地选择系属中的若干连接点中的一个来确定准据法。有条件的选择适用：只能依顺序或有条件地选择连接点中的一个来确定准据法。四、适用外国法的效力依据 法律适用理论“ 为什么 ” 要适用外国法1.法则区别说2.国际礼让说3.法律关系本座说4.既得权说5. 本地法说6. 政府利益分析说7.最密切联系说8.国际正常交往说法则区别说产生时间和代表人物：13世纪 意大利巴托鲁斯主要观点： 从“ 法则 ” 本身的性质来探讨域外适用问题（区分人的法则、 物的法则和混合法则）评

10、价：法律关系根本上都是人与人之间的关系，“ 人法 ” 与“ 物法 ” 之分不科学开创了国际私法理论的先河，是国际私法的萌芽。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 49 页 - - - - - - - - - 5 国际礼让说产生时间和代表人物：17世纪 荷兰胡伯主要观点： “ 胡伯三原则 ”：（1）一国的法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民，在其他地方则无效；（2）所有在其领域内的人，不论是常住的还是临时的，都应视为该主权者的臣民；（3）但是，根据国际礼让，每

11、一个国家的法律如在其本国业已生效，即可到处保持其效力，只要这样作不至于损害另一国家的主权者及其臣民的权力或权利。（1）强调主权原则和法律的属地性；（2）一国适用外国法不是法律上的义务，而只是处于“ 礼让 ” 的考虑评价：把国家主权思想引入法律适用领域，并在国家关系和国家利益的基础上探讨适用外国法的原因，是对国际私法理论的贡献。后来得到美国学者斯托里的接受，对英国学者戴西的“ 既得权说 ” 也产生了影响法律关系本座说产生时间和代表人物：1849 年，德国学者萨维尼在其现代罗马法体系第8卷中提出主要观点：国际私法的一些规则，可以从超越国家之上的国际法和自然法中推出，并可根据这些规则构成一个普遍适用

12、的国际私法体系，用于限定各国的立法管辖权，并对各国具有普遍拘束力。由于存在着国家间的相互依赖，因而存在者相互交往的国家所组成的国际社会，各国的法律也形成了一种“ 法律共同体 ” 。每种法律关系如同人有住所一样，都有自己的“ 本座” 。每一种涉外民事法律关系都与一定的法域相联系，这一联系的所在，就是该关系的“ 本座 ” 。适用外国法，完全是由该法律关系本身的性质决定的。例如，人的身份和能力住所地；物物之所在地；债债的履行地；行为行为地；程序法院地评价：一改延续了几百年的法则区别说的传统，主张从法律关系本身的性质出发确定法律适用，对其后的国际私法立法和理论产生了最重要的影响。既得权说产生时间和代表

13、人物：英国学者戴西（1896 年，在其冲突法第一版中提出）和美国学者比尔戴西主要观点：法律具有严格的属地性，一国法官不能直接适用外国法，也不能直接执行外国法院的判决，因为法院的任务是绝对适用内国法律。但为保障涉外民事关系的稳定性，对于依外国法已取得的权利，应予以承认和保护。比尔主要观点：法官只有义务适用国内法，既不能直接承认和适用外国法，也不能直接执行外国的判决，更不能承认外国法在内国的效力，而只是将当事人根据外国法或外国判决所取得的权利，作为一项事实予以保护。美国 1934 年第一次 冲突法重述 ：当法律产生一项权利时，这个权利本身就构成一项事实，名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 -

14、 - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 49 页 - - - - - - - - - 6 除非它被自己的法律所改变，它应该在任何地方得到承认。评价：承认权利，却不承认权利赖以产生的外国法在那国的“ 域外效力 ”本地法说产生时间和代表人物：美国学者库克 （1942 年， 在其冲突法的逻辑与法律基础中提出） ，是在否定既得权说的基础上发展起来的。主要观点：法院适用外国法，只是采用了与涉外因素所涉及的那个国家中的法律中相同或相似的规则作为自己的规则，这样就将外国法规则“ 合并 ” 到“ 本地法 ” 中，因而法院所

15、承认和执行的权利并不是外国的权利，而只是根据自己的法律所创设的权利，即所谓的“ 本地权利 ” 。政府利益分析说产生时间和代表人物：现代美国学者柯里等主要观点：否定冲突规范存在的必要，主张“ 最好抛弃掉冲突规范”解决法律冲突的最好方法，就是对“ 政府利益 ” 进行分析。直截了当地把不同国家的法律冲突作为不同国家的利益的冲突，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有“ 合法利益 ” ，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地国法，即使外国的利益大于法院地国家的利益。如果两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三者，则可以适用法院地法，也可以适用法

16、院依自由裁量认为应适用的法律。评价：尽可能地适用法院地法，否定冲突法存在的必要。最密切联系说产生时间和代表人物：现代美国学者里斯等主要观点： 一国适用某一外国法是因为该外国法与有关涉外案件或涉外民商事法律关系有最密切的联系。在法律适用时，哪一个法域与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，就适用该法域的法律。评价：给法律选择带来灵活性和生命力，是现代国际私法中有重要影响的一种法律适用理论。国际正常交往说中国学者大多持这一观点一国在处理涉外民商事案件时承认并适用另一国的法律，是国际社会发展到一定历史时期出现的现象。从根本上讲，承认根据外国法产生的权利或适用外国法，是一国主权范围的事，因此，它只应由

17、各国自行决定。但在国际民商事法律关系中，只要外国法不与内国的公共秩序相抵触，各国为了维护自己的权利以及本国人民能够同外国进行正常的民商事交往的需要，应适用外国法。五、系属公式是指把一些解决法律冲突的规则公式化，使它适合于解决同类性质法律关系的冲突问题。系属公式一般是通过双边冲突规范发展而来。但系属公式本身不是冲突规范。它只有与“ 范围 ”结合起来，才构成完整的冲突规范。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 49 页 - - - - - - - - - 7 属人法

18、 身份、能力、婚姻家庭、继承物之所在地法 物权行为地法（合同缔结地法；合同履行地法；婚姻举行地法；侵权行为地法）当事人合意选择的法（意思自治） 合同法院地法 程序法旗国法 运输工具最密切联系地法 合同、侵权第三章适用冲突规范的一般制度一、识别二、反致三、先决问题四、法律规避五、外国法的查明六、公共秩序保留一、识别（一）识别的概念（二）识别冲突的产生（三）识别冲突的解决案例： 1971 年塞耶斯诉国际海上钻探公司案（一）识别的概念是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实进行“ 定性 ” 或“ 分类 ” ，将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。识别问题是国际私法中的

19、一个基本问题，它是在运用冲突规范时首先碰到的问题。（二）识别冲突的产生识别冲突是指由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的“ 范围 ” 中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实做出不同的分类，因而采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来说，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。产生识别冲突的原因（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中。（3）同一冲突规范在不同国家对具有不同的含义。（4）各国有自己独特的法律概念名师资料总结 -

20、- -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 49 页 - - - - - - - - - 8 常常需要解决的识别问题有：合同欺诈是违约还是侵权；时效问题和举证责任问题是程序法还是实体法问题；配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产关系的法律问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同的不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应是夫妻财产关系还是夫妻人身关系的法律问题；无人继承的动产财产所在地国家是以最后法定继承人的资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权（三）识别冲突的解决1. 法院地法说

21、2. 准据法说3. 分析法学与比较法说4.二级识别说各国法院一般依“ 法院地法 ” 对案件有关的事实或问题进行识别。法院地法说主张以法院地国家的实体法作为识别标准。理由：（1 ）冲突规范是国内法，其使用的名词概念只能依其所属国家的法律，即法院地国法进行解释；（ 2 ）法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确。准据法说主张解决争议问题的准据法，就是对争议问题的性质进行识别的依据。评价：识别是确定冲突规范的前提，因而是选择准据法的前提，换句话说，“ 识别决定准据法的选择 ” ，但如果主张“ 准据法决定识别” ，将导致逻辑上的恶性循环。分析法学与比较法说主张按照分析法学的原则和在比较法研究

22、基础上形成的一般性的普遍适用的法律原则进行识别评价：很理想化。到目前为止，根据比较法研究，各国普遍适用的一般法律原则并不多，而且，要真正消除各国法律认识上的分歧，并不现实。更何况这种做法对法官提出了很高的要求。在实践中很少适用。二级识别说：英国学者戚希尔等提出主张识别冲突问题可以通过一级识别和二级识别来解决。一级识别的任务是“ 把问题归入到适当的法律范畴” 或按照法律分类对事实加以分类；二级识别是“ 决定准据法的适用范围” ；一级识别发生在准据法选出之前，依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后，依准据法进行识别。评价：所谓 “ 二级识别 ” 实际上是对外国法的解释和运用，而不是“ 识别

23、” 问题。二、反致（一）反致的概念名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 49 页 - - - - - - - - - 9 （二）反致产生的条件（三）各国关于反致问题实践（四）中国关于反致的法律规定（一）反致的概念反致有广义和狭义之分狭义的反致指“ 直接反致 ”广义的反致除“ 直接反致 ” 外，还包括 “ 转致 ” 、“ 间接反致 ” 和 “ 双重反致 ”直接反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己国家的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应

24、适用法院地法，法院最终适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中也叫“ 一级反致 ” 。1878 年法国法院 “ 福尔果案 ”转致是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用丙国实体法。在法文中又称为“ 二级反致 ” 。1887 年英国法院 “ 特鲁福特案 ”间接反致是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院由此适用甲国的实体法作为准据法。双重反致又称 “ 外国法院说 ” ，是英国冲突法中的一项独特制度。它是指英国法官在处理特

25、定范围的涉外民商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“ 设身处地 ” 地将自己视为在该外国审判，再依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。其目的是为了保证法律选择结果的一致性。1947 年英国法院 “ 威灵顿公爵遗产案”（二）反致产生的条件1. 主观条件： 审理涉外民商事案件的法院认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该外国实体法，也包括该外国冲突法。2. 法律条件：相关国家的冲突规范不一致，彼此存在冲突。3. 客观条件：相关国家的冲突规范之间存在致送关系。（三）各国关于反致的实践各国立法和司法实践中对反致的态度不一。有的持反对态度（根本不采用反致），有的持肯定态

26、度。即使持肯定态度的国家的实践也有所区别。有的既接受反致，也接受转致；有的只接受反致，不接受转致；有的只在有限的民商事关系中采取反致。（四）我国关于反致的法律规定名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 49 页 - - - - - - - - - 10 民法通则对“ 反致 ” 没有明文规定1987 年最高院关于适用若干问题的解答规定：当事人协议选择的或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。1988 年

27、最高院关于贯彻执行若干问题的意见第178条第 2款：人民法院在审理涉外民商事案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。1999 年合同法和1999 年12月最高院关于适用若干问题的解释（一）也没有关于反致的规定对上述规定理解上的争议观点一：我国不承认反致观点二：在涉外民商事领域，甚至在涉外合同领域，我国对反致的态度仍然处于不明确的状态遗留问题（1）在新合同法颁布后，司法实践中对涉外合同争议涉及反致问题时怎么办？（2）在其他涉外民商事领域发生争议涉及反致问题时怎么办？（3）外国法院运用反致或转致适用法院地法或第三国法进行判决后，该判决在我国能否得到承认和执行？ 三、先决问题（一）

28、先决问题的概念（二）先决问题的构成要件（三）先决问题的准据法（一）先决问题的概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“ 本问题 ” 或“ 主要问题 ” ，而把需要首先解决的问题称为“ 先决问题 ” 或“ 附带问题 ” 。实际上，由于先决问题须具体三个条件，需要独立解决先决问题的情况很少见。（二）先决问题的构成要件1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。3.在确定先决问题的准据法时，法院地

29、国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。（三）先决问题的准据法主要有两种观点：依主要问题所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（实践中，英美法系国家多采用）名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 49 页 - - - - - - - - - 11 依法院地国的冲突规则选择先决问题的准据法（1979 年美洲国家国际私法特别会议关于国际私法一般规则的公约第8条）现行趋势根据具体案情进行解决。看某一先决问题同法

30、院地法还是同主要问题的准据法关系更为密切，以此来决定先决问题所适用的准据法。四、法律规避（一）概念（二）法律规避的构成（三）法律规避的效力（四）中国相关规定（一）概念又称为欺诈规避或欺诈设立连接点，是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。1878 年鲍富莱蒙婚姻案（二）法律规避的构成（1）从行为主体上，是当事人自己所为的行为（2）从主观上，是当事人有目的、有意识所为，有逃避某种法律的动机（3）从规避的对象上，被规避的法律必须是经冲突规范指引本应适用的强制性或禁止性法律（4）从行为方式上，当事人通过人为地

31、制造或改变一个或几个连接点达到规避法律的目的（5）从客观效果上，规避行为已经完成，可能会适用对规避行为人有利的法律（三）法律规避的效力（1）仅仅否定规避内国法的行为无效绝大多数国家立法明确规定当事人规避内国法律的行为无效，而对规避外国法律的行为的效力不作规定（2）相对无效说规避法院地法的行为无效，规避外国法律的行为有效1922 年法国法院 “ 佛莱案 ”（3）绝对无效说所有的法律规避行为，无论是规避内国法还是外国法，均为无效。如阿根廷民法（四）我国相关规定我国立法未作明确规定最高院 1988 年关于贯彻执行若干问题的意见第194 条规定：当事人规避我国名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载

32、- - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 11 页，共 49 页 - - - - - - - - - 12 强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对规避外国法律的行为是否有效，没有规定五、外国法的查明（一）概念（二）外国法是法律还是事实？如何查明？（三）外国法无法查明时的解决办法（四）外国法错误适用的救济（一）概念也称为外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的过程。（二）外国法是法律还是事实？

33、如何查明（1）英美法系：主张依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，不是法律而只是单纯的事实。所以关于外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。（2）意大利、法国等：冲突规范所指引的外国法是法律，依“ 法官知法 ” 的原则，法官应负责查明外国法的内容。（3）德国、瑞士、日本等：外国法既不是单纯的事实，也不是绝对的法律，证明外国法也必须采取有别于确定事实和确定法律的程序。具体做法是：原则上由法官负责查明，当事人应负协助义务。中国：我国不区分法律问题和事实问题，都必须查明。区别外国法是法律还是事实对我国无意义。对于如何查明：1987 年关于适用 若干问题的解

34、答规定：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明（1）由当事人提供；（ 2）由我国驻该国使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供。 1988 年关于贯彻执行若干问题的意见第193条增加规定：由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。在司法实践中的趋势： 将其作为“特殊的事实” ， 由当事人依照特定的程序提供并被法院采信。（三）外国法无法查明时的解决办法（1）直接适用内国法（大多数国家）（2）类推适用内国法（英国）（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩（4）适用同本应适用的外国法相近或类似的法律（5）适用一般法理表现为立法上的规定的

35、只有（1）适用内国法和（3）驳回诉讼请求两种名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 12 页，共 49 页 - - - - - - - - - 13 案例： 1956 年沃尔顿诉阿拉伯美国石油公司案我国：1988 年 关于贯彻执行 若干问题的意见规定：外国法无法查明的，适用中华人民共和国法律。（四）外国法错误适用的救济外国法的错误适用分为两种（1）“ 适用冲突规范的错误” ：是指依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法

36、而发生的错误。从本质上讲，它直接违反了内国冲突规范， 具有错误适用内国法的性质，各国一般允许当事人上诉以纠正这种错误。（2）“ 适用外国法的错误” ：是指虽依冲突规范适用了某一外国法，但对该外国法的内容做了错误解释或者本应适用该外国法的此法，却适用了该外国法的彼法，并据此作了错误的判决。对这种错误，由于各国看法不同，所以态度不同。有的国家允许上诉，有的国家不允许上诉。我国：我国实行两审终审制，无论什么错误，当事人不服都可以依法上诉。六、公共秩序保留（一）概念（二） “ 公共秩序 ” 的界定（三）立法（一）概念在英美法中称为“ 公共政策 ” ， 在法国法中称为“ 公共秩序 ” ， 在德国法中称为

37、“ 保留条款 ” 或“ 排除条款 ” 。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除外国法适用的一种制度。它早在 13 、14世纪意大利 “ 法则区别说 ” 已有萌芽， 1804 年法国民法典首次以法律形式将公共秩序保留规定，现在它已成为国际私法上一项重要制度。（二） “ 公共秩序 ” 的界定案例 1：1968 年美国法院 “ 马奇里克诉科罗内特保险公司案”案例 2：1904 年英国法院 “ 考夫曼诉基尔逊案”案例 3：1938 年美国法院 “ 霍尔泽诉德国国有铁路公司案”实际内容的不确定性和含糊性是“ 公共政

38、策的基本特点之一”外国法的适用是否违反了内国的公共秩序，只能由内国的立法机关/法院去决定。 因此， 公共秩序的实际含义将随国家制度的不同、外交政策的不同而产生深刻差异。但这并不是说，一国对公共秩序的解释不受任何限制，公共秩序应该只是对国家和社会整体来说明显具有根据性影响的那些事项（三）立法（1）间接限制的立法方式名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 13 页，共 49 页 - - - - - - - - - 14 （2）直接限制的立法方式：在国际私法立法中明文规定，外国法的

39、适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。（绝大多数国家采用）中国： 1986 年民法通则第150条：依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。作为拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由公共政策（或公共秩序）不仅是用以拒绝外国法的一个理由，也是用以拒绝承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决的一个理由。第四章涉外物权的法律适用概述一、不动产物权的法律适用二、动产物权的法律适用三、物之所在地法的适用范围四、物之所在地的确定五、物之所在地适用的例外六、中国有关涉外物权法律适用的规定概述物权，罗马法上称之为对世权。它是指对物的直接支配权（占有、 使用、收益和处

40、分的权利），并排除他人干涉的民事权利。在历史上，随着私有财产的产生，才有财产所有权；随着财产关系的发展，又从财产所有权中派生出各种他物权。1804 年法国民法典首先确定了物权的概念， 1896 年德国民法典最早设立物权编。此后，物权法律制度逐渐为各国立法所确立。中国现行民事立法没有使用“ 物权 ” 一词，但关于物权的财产权的规定是存在的。根据中国现行民事立法的规定，中国物权分为两类：一是财产所有权，二是与财产所有权有关的财产权。国际私法上的物权制度以国内民法上的物权制度为基础，但又不同于国内民法上的物权，因为国际私法上的物权制度含有涉外因素，而且国际私法上的物权制度并不着重于直接规定物权关系的

41、权利义务，而是着重于解决涉外物权关系的法律适用问题。一、不动产物权的法律适用不动产，即不可移动或移动会损害其经济价值的物。通常是指土地、房屋及其他建筑物。各国对于动产和不动产的划分并不一致。涉外不动产物权关系虽然涉及了很多问题，但法律适用规则却相对简单，即适用“ 物之所在地法 ” ，进一步即是 “ 不动产所在地法” 。自14世纪 “ 法则区别说 ” 以来，物之所在地原则已经成为解决不动产物权法律冲突的一条普遍公认 的原则。原因：由于标的物是固定于一个国家内的土地及其定着物，适用物之所在地法简单易行。而名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - -

42、- - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 14 页，共 49 页 - - - - - - - - - 15 且，各国对其境内的不动产一般都主张管辖权并适用其法律，有利害关系的国家因不动产处于别国管辖下，要想适用自己国家的法律也难于办到，只有同意以物之所在地法为准据法。二、动产物权的法律适用（一）不动产动产区别说（二）萨维尼的动产三分说（三）不动产动产同一说（一）不动产动产区别说也称为 “ 异则主义 ” 。这种学说盛行于“ 法则区别说 ” 时代， 直到19 世纪欧洲各国学者均主张这一原则。他们将动产和不动产区别开来，不动产适用物之所在地法，而动产附属于人，没有独立的法律适

43、用原则，而是一律适用所有人的属人法（住所地法或国籍法）。其法律格言是：“ 动产随人 ” 或“ 动产无场所 ” 。（二）萨维尼的动产三分说萨维尼在 1849 年现代罗马法体系中将动产分为三类：（1）不能确定其所在地的动产（如旅行者的随身行李、运送中的商品） ，适用所有者住所地法。（2）能够确定其所在地的动产（如摆设的家具、图书、艺术品等），适用物之所在地法。（3）旅行者在国外暂时寄存的行李等。视情况可分为归入第（1）类或第（ 2）类。另外，萨维尼还主张：动产物权的设定和转移适用物之所在地法，而动产的继承和夫妻财产问题适用属人法。该学说在 “ 异则主义 ” 和“ 同则主义 ” 之间起到了过渡性的作

44、用。（三）不动产动产同一说也称为 “ 同则主义 ” ，是指不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。19世纪后，随着资本主义经济和国际民商事交往的进一步发展，动产规模增大，跨国间流动资本增加，资本的国际流动范围日益扩展。动产所有者住所地与动产所在地经常不一致，或一个所有者的动产可能遍及数国并涉及数国的经济活动，而动产所在国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。所以，关于动产和不动产的物权问题，理论界逐步由 “ 异则主义 ” 过渡到 “ 同则主义 ” 。而在立法和司法实践中，从19世纪末开始，各国逐渐抛弃了 “ 动产随人 ” 规则，转而主张不分动产和不动产，物权关系一律

45、适用物之所在地法。目前，物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本规则。三、物之所在地法的适用范围由“ 物之所在地法 ” 决定的事项：（1）动产和不动产的划分；（2）物权客体的范围；（3）物权的种类和内容；（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；（5）物权的保护方法等。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 15 页，共 49 页 - - - - - - - - - 16 四、物之所在地的确定确定不动产所在地比较容易，但确定动产所在地相对困难。在实践中，一般通过

46、下列方法解决：（1）在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限制。如美国动产物权争议适用“ 权利发生争议的受让人在受让财产时财产所在地法” ；（2）在冲突规范中对一些特殊动产物权关系的法律适用作例外规定，即不采用物之所在地法，而是适用其他冲突规则。四、物之所在地的确定案例 1：美国新泽西州法院“ 马文保险柜公司诉诺顿案”宾州法律：善意第三人权利优先新州法律：原所有人权利优先案例 2：美国新泽西州法院“ 查尔斯公司诉克里姆克案”纽约州法律：抵押权人拥有的权利优先于委托人的权利五、物之所在地适用的例外（一）运送中物品的物权关系的法律适用（二）运输工具的物权关系的法律适用（三）涉外遗产法定继承的法律适用

47、（一）运送中物品物权关系的法律适用运送中的物品的物权关系不便适用物之所在地法，各国的做法有：（1）适用所有人本国法，如泰国（2）适用发送地法，如前捷克斯洛伐克（3）适用目的地法，比较合理，得到较多国家的接受。（一）运送中物品物权关系的法律适用运输中的物品以目的地法为准据法也不是绝对的。（1）当运输中的物品长期滞留于某地，在此期间对有关物品的买卖、抵押等行为，适用物品实际所在地法；（2）当代表运输中的物品的证券，依交易所所在地法成交而发生物权转移时，应以证券交易所所在地为准据法。（二）运输工具的物权关系的法律适用船舶和飞机等运输工具的物权关系也不便适用物之所在地法。各国普遍主张以旗国法或登记地法

48、作为准据法。可能对运输工具的抵押权、留置权、优先权等问题另行规定。（三）遗产法定继承的法律适用各国对涉外遗产法定继承的法律适用的做法大致分两类：（1）同一制。即对遗产不区分动产和不动产，在法定继承中适用同一冲突规范。采用同一制的国家大多主张适用被继承人的属人法（少数国家主张适用物之所在地法）。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 16 页，共 49 页 - - - - - - - - - 17 （2）区别制。即将遗产区别为动产和不动产，在法定继承中适用不同的冲突规范：动产遗

49、产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产遗产适用不动产所在地法。六、中国有关涉外物权法律适用的规定（一）不动产1986 年民法通则规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。1988 年最高院关于贯彻执行若干问题的意见规定：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物，建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、 租赁、 抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。1995 年担保法第92 条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。（二）动产我国法律对动产物权的法律适用的一般原则及其例外尚无具体规定。我国亟需这方面的立法。1992 年海商法规定：（1）船舶所

50、有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法。（2）船舶抵押权，适用船旗国法。但船舶在光船租赁前或光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法。（3）船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律。1995 年民用航空法对民用航空器的物权关系也作了类似规定。最新立法动态：中华人民共和国民法（草案）第九编涉外民事关系的法律适用法第三章 物 权（第三十条至第四十九条），未来的中国涉外物权关系的冲突规范将更加全面和完善，需要进一步关注。案例：美国JP 摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案原告： JP 摩根大通银行（JPMorgan Chase Bank）被告：海流航运公司（Seastream Sh