2022年委托代理的授权不明问题可用 .pdf

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1、委托代理的授权不明问题民法通则第 65条第 3 款规定：“委托书授权不明的， 被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 ”关于该条规定的含义以及是否合理，在学说上有一定的争议。 本文以为，当前的各种学说以及有关司法解释对授权不明问题的法律性质尚未建立起正确的认识。对委托代理中授权之意思表示的内容加以确定的问题，是一个典型的意思表示解释问题，此外还与举证责任问题有密切关系。授权不明根本不是一个特别的法律问题，在法律上没有规定的必要，而民法通则的上述规定以及有关司法解释在实务中则会带来不合理的结果。一、问题的提出代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担

2、。为了决定代理行为的法律后果是否由被代理人承受，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。代理人没有代理权 (自始没有代理权，或者代理权已经终止) ，或者虽然有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理，如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理人不承担代理行为的法律后果。从逻辑上分析， 代理人或者是有权代理， 或者是无权代理，二者必居其一 ( 表见代理是对无权代理规定的特别规定)。在决定代理是否为有权代理的时候，需要明确代理人实际进行的代理行为为何，然后将其和代理人的代理权限相比较，如果前者能够落入后者的范围，则属于有权代理，如果后者不存在或者前者无法落入后者的范围之内，则属于

3、无权代理。委托代理之下代理权发生的原因是被代理人的授权行为 (民法通则第 64 条第 2 款) ， 被代理人的授权意思表示决定着代理权的发生及其内容。所以，有权或者无权代理的问题就成为考察代理行为能否落入授权行为的范围之内。如果授权行为发生了“不明”的问题，是否为有权代理也就会“不明”。可见，与其说民法通名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 15 页 - - - - - - - - - 则第 65 条第 3 款规定的是“授权” 不明问题，不如说它处理的是“代理行

4、为是有权代理还是无权代理” 不明的问题。 当然，要确定是否为有权代理既然需要用代理权限( 即授权行为 )和实际进行的代理行为相比较，则授权行为的存在及其内容的确定是首要的问题。“委托书授权不明”是本款规定的法律要件部分，其含义如何， 对于本款的适用最为重要。无权代理的情形有三种，哪种情形之下会发生本款规定的关于是否为有权代理“不明”问题?现有的学说上没有进行详细说明，不过不同的学者都有所提及。委托书授权不明的法律后果，本款首先规定了被代理人与相对人之间的法律关系：“被代理人应当向第三人承担民事责任”。学说上一般认为，在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力，即授权不明的情形视为有权

5、代理。本款后段规定了委托书授权不明的情形下代理人与相对人的法律关系：“代理人负连带责任”。有些学者对此没有进行特别的解释(“代理人应与被代理人负连带责任”)，从逻辑上说，其意思似乎是应当按照民法上通常的“连带责任”含义来解释。还有学者认为代理人仅仅在有过错而且被代理人无力承担责任时，才承担责任：“该责任的性质是一种”补充责任“。我国学者对本款规定的研究集中在其妥当性上。学说上对于规定被代理人承担代理的法律后果都没有异议。但是对于代理人是否应当承担“连带责任”，则有很大的不同意见。学者主要从谁对于授权不明有过错出发，论证代理人是否应当对第三人承担责任。有人认为在于被代理人和代理人双方，进而提出让

6、代理人与被代理人承担连带责任合理。有人认为过错仅在于被代理人，所以此规定不合理。有学者认为代理人仅在有偿代理并且代理人对授权不明有重大过失时，才应承担连带责任。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 15 页 - - - - - - - - - 本文在第二、三部分将重点讨论在“授权不明”情况下使被代理人承担有权代理的法律后果的规定的含义及其合理性问题，在第四部分讨论“授权不明”情形下代理人的责任，第五部分将讨论本款规定的其他问题。二、授权行为与意思表示解释如果存在

7、“授权不明”问题，必然先存在一种确定授权内容的方法，并且依此方法仍然无法确定授权的内容。 但是我国学者似乎至今很少没有对确定授权内容的方法问题有明确的论述。根据通说，委托代理 ( 意定代理 ) 为依照被代理人 ( 本人) 的授权而发生的代理，授予代理权的行为是被代理人的单方法律行为。法律行为是意思表示行为，而意思表示的内容为何，需要加以确定。确定意思表示含义的工作，就是意思表示解释(法律行为解释 ) 。意思表示的解释，包括依解释决定法律行为是否有效以及有效法律行为的内容。意思表示解释的目的，在于明确一般人可认为其表示行为所包含的表意人的合理的意思。解释的任务包括明确表示行为的含义;补足表示行为

8、中的不完全之处; 对表示行为中不合理的地方变更其含义，使其合理，等。根据各国法律的规定以及学理上研究，意思表示应当以当事人所欲达之目的、习惯、任意性法律规范以及诚信原则为标准，合理地解释之。我国法律虽然没有直接规定意思表示解释，但是既然民法通则采用法律行为、 意思表示的概念， 合同法第 125 条还规定了合同解释问题 ( 合同解释是意思表示解释的最主要场合 ) ，学说上也一律承认我国法律上存在意思表示解释的问题，所以上述规则应当可以适用于授权行为的解释。被代理人的行为 (口头表示、书面表示、作为、不作为) 是否为授权的意思表示，需要根据意思表示解释规则加以确定。如果进行肯定的解释，那么授权范围

9、和代理期限等问题，也需要根据意思表示解释规则加以确定。既然如此， 什么样的情形下才会发生“授权不明”的问题呢?名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 15 页 - - - - - - - - - 梁展欣认为，如果“用尽”意思表示解释方法均未能确定委托书中的授权情况，则可以认定该委托书“授权不明”。必须明确，意思表示解释的工作不仅仅包括消除意思表示本身的笼统模糊和歧义，还包括补充意思表示的漏洞，甚至变更其中的不合理之处。我国学者对于合同解释包括合同漏洞的补充相对比较

10、熟悉，其实合同解释虽然有一些独特的规则，但是在多数情形下其解释规则与一般法律行为的解释是一致的。意思表示中的任何笼统模糊和漏洞，都必须也只能通过意思表示解释的过程消除。正如我们所熟悉的，合同只要具备标的、数量等极少数必要条款，就可以成立和生效，即便当事人对于价款、履行期限、履行费用等重要问题没有约定或者约定不明，也可以通过意思表示解释 (包括适用任意性法律规范) 来确定。授权行为的解释也是一样，如果有关事项被代理人没有表示其意思或者其意思不明，法院可以根据当事人的目的、交易习惯、诚信原则等进行解释或补充，直到其足够明确。比如，被代理人对于代理期间没有规定，法院应当按照交易的性质、行业习惯以及当

11、事人之间的习惯和诚信原则，确定一个合理的期限。又如，如果授权内容是： 在 80 年内，就被代理人的任何事务， 完全全权代理， 不论对于本人有利与否，则意思表示本身虽然十分清楚， 但是依此生效会发生违反诚信原则的结果( 被代理人利益的风险过大)，应当予以合理的限制。那么是否存在依照意思表示解释方法无法加以明确的事项呢?比如，授权人有效果意思， 但是代理人是谁不能够确定 ( 向相对人表示，“兹授权一个好人代理我与你签订某某合同”)。由于代理的性质，法院无法为当事人选择代理人。虽然法律没有规定授权行为中的必须包括的内容，但是法律行为生效要件的一个是内容确定( 或者可确定 ) ，这个要求的实际含义是，

12、那些不可能由法官进行漏洞补充的事项，必须由当事人以意思表示确定，否则只能认定法律行为无效。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 15 页 - - - - - - - - - 所以，如果被代理人的行为被解释为有效的授权行为，则一定可以根据意思表示解释规则消除所有的歧义和补充所有漏洞; 如果存在经解释绝对无法消除的歧义或漏洞，则应当认为该表示行为的内容不确定，反过来说明授权行为本身不能够生效，代理权不发生。郭明瑞先生曾经讨论过一个案例：某百货公司将有公司公章的介绍信

13、交给张某，委托定购一批新款流行时装，并交给一些空白合同纸( 盖有合同专用章 )。张某到某服装公司，签订了合同，购买 10个品种的服装，价款10 万元。后来百货公司以代理人超越权限为由拒绝付款，又主张张某购进服装不是新款流行服装，提出退货。郭先生认为授权是购买新款流行服装，没有具体明确所购服装的要求，可以认定为授权不明，所以两者应当负连带责任。笔者不同意这个观点。“新款流行时装”的含义需要根据意思表示解释的规则加以确定，其中可能尤其需要根据行业习惯确定其含义。从案件裁判的角度看，这里需要解决的唯一问题就是，所买的这10个品种的服装算不算“新款流行时装”。相信根据行业习惯应当有一个大致确定的判断。

14、也就是，如果属于，则代理为有权代理。如果不属于，则为物权代理。按照郭先生的观点的话，要授权表示要明确到什么程度才算是明确?在一抽象概念描述事物时， 总会出现外延界限模糊的地方，一个具体事物能否落入这个外延范围之内因此总会发生疑问。这样，授权不明问题将成为甚至被代理人也无法避免的问题。而且，郭先生的观点还意味着法官于此种情形下，在无法依照字面意思无法确定是否为有权代理的时候，就可以( 并且应当 ) 拒绝依照意思表示解释规则对授权行为进一步加以解释。最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答(1987 年 7 月 21 日)中规定：“合同签订人持有委托单位出具的介绍

15、信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。 ”显然这个规定是基于民法通则第65 条第 3 款做出的。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 15 页 - - - - - - - - - 这里，最高法院显然没有遵循意思表示解释的规则。这里存在两个法律问题： (1) 介绍信是否为授权的意思表示。介绍信中的用语通常较为笼统(“联系工作”、“洽谈业务”)，也可能较为具体(“购买

16、商品”)。法院应当根据其用语， 考虑一般交易习惯、 当事人所在的行业的习惯以及当事人之间的习惯等，合理地进行解释。司法解释这里实际等于一概将介绍信解释为有效的授权行为，即仅仅凭着“介绍信”的标题，就作如此解释，完全排斥将行业习惯、诚信原则甚至介绍信中的具体用语作为解释的参考。这是极端违反解释规则的。 (2) 如果介绍信是授权表示，如何判断授权范围等事项。最高法院这时等于拒绝对授权意思表示中的漏洞进行补充，而是一概按照“授权不明”对待，被代理人必须承担代理的后果，实际也就等于解释为代理人拥有全权。这两大步跨越， 都违反了意思表示解释应有的规则( 这些规则原本意味着法院在个案中的自由裁量权 ) ，

17、让使用介绍信的当事人处于极大的风险之中，常常直接违反当事人的真意，违反交易习惯，危害交易安全，此至为明显。另外，如同上面引用的郭明瑞先生的讨论，司法解释中对于授权表示明确到什么程度才算是明确，也表现出极大的随意性。上述司法解释中还规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。”为什么此时解释为具有毫无限制的全权代理权( 授权明确 ) ，而将使用介绍信的场合就解释为授权不明( 进而意味着拥有全权 ) ，缺乏足够的理由。介绍信中固然可能“对代理事项、授权范围表达不明”，那么难道一张空白合

18、同书应当被认为就“代理事项、 授权范围”表述清楚吗 ?正好作为例证， 郭先生讨论的上述案例中， 百货公司既给了张某介绍信，也给了空白合同书，而郭先生仅考虑介绍信并以此认定“授权不明”，对于空白合同书则没有考虑。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 15 页 - - - - - - - - - 综上，如果我们认为意思表示解释的一般规则适用于授权行为的解释，那么在确定授权范围问题上就不存在“授权不明”的现象。多数作者在讨论三方谁有过错的时候，或者说被代理人有义务授权

19、明确，或者代理人有义务弄清楚代理权再进行代理行为，或者说相对人有义务弄清楚代理权的范围，目的是想说明谁对“授权不明”有过错。笔者认为，这些讨论都是没有必要的。从法律上说，被代理人谈不上有什么“授权须明确”的义务，但是，如果授权表示的内容笼统模糊，则如果发生争议，法院解释的空间很大，很可能解释的结论和其真意不符，也就是说，被代理人面临着更大的风险。所以，从实务角度说，被代理人最好表示得明确一些。同样，如果授权内容不够明确，代理人也面临着风险，即，如果将来法院解释起来代理权比其想象的要窄，并导致无权代理，则自己可能对相对人承担赔偿责任(民法通则第 66 条，合同法第 48 条) ，所以这时的风险较

20、大，实务上被代理人最好进行足够明确的授权表示。授权表示模糊时，相对人也面临较大风险，代理行为成为无权代理的机率增加。而且，当事人都应当考虑到，无论自己的对代理权的理解是否真的有把握符合将来法院的判断，至少这时发生纠纷的机率增加了。而纠纷的发生，即便对于可能胜诉的当事人，也是不愿意见到的事情。所以，三方当事人都没有什么“义务”问题，只是实务中的风险问题。这样的法律状况，自然可以督促当事人努力避免意思表示过分模糊，避免纠纷。三、授权行为与举证责任意思表示解释，是将一定的事实根据解释规则加以判断，以决定其应有的意义，是一个法律问题。而当事人所进行的口头或者书面表示、行为、习惯的存在等，则属于事实问题

21、，需要证据证明。在诉讼中确定这些事实的存在，是进行意思表示解释的前提。但是仅仅证明这些事名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 15 页 - - - - - - - - - 实，尚不足以明了法律行为的内容，而需要以此事实为基础，根据解释规则为合理判断，才足以明确其意义或内容。所以，双方对于是否为有权代理发生争议，可能出现以下情况：(1) 双方都无法举出任何相关证据， 则代理权的存在固然无法被证明，代理权的不存在也没有被证明 ; (2) 一方当事人举证证明了一定事实

22、，但是根据意思表示解释规则， 该事实无法确定代理权的存在 ( 即，根据意思表示解释规则，无法确定被代理人有授权的意思表示)，另一方当事人举出的证据也无法证明代理权不存在。(3) 一方证明了一定事实， 并且根据意思表示解释的规则应当解释为有代理权，但是此方或者彼方进一步主张，尚存在其他事实足以改变解释规则并导致对代理权的内容应当作不同的确定。比如，甲对乙的授权书中对于其就特定事项的代理权限没有做限定，甲主张，自己后来对乙发出了一份电报，对代理权做了进一步限定或者扩张，或者根据双方过去的交易习惯，代理人的权限有特定限制或者扩张。如果甲不能够证明该电报或交易习惯的存在，相对人丙也无法证明该电报或交易

23、习惯的不存在，则该电报或交易习惯是否存在处于不明状态。这里发生的就是举证责任问题。如果一个事实的存在与否已经根据证据规则得到确定，则不发生举证责任问题。如果特定法律后果的发生所必要的事实存在与否无法得到证明( 事实之真伪不明 ) 时，一方当事人要承担不利的法律后果 ( 其所主张的有利的法律后果不被承认的后果)， 则该方当事人的这种败诉危险，就是举证责任。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 15 页 - - - - - - - - - 那么有权代理的举证责任由谁

24、承担?“委托书授权不明”的一种可能的解释是，它是关于举证责任的。即，如果就代理权的存在或内容真伪不明时，推定为有权代理。鉴于本款规定的是“委托书”授权不明，则前述三种情形中，至少第三种情形下有发生此种解释的可能性。这种解释能否成立 ? 举证责任的分担原则上根据民事诉讼法上的一般规则进行，在实体法中无需直接规定。当然，如果需要就某个特别问题设置不同于一般规则的特别规则时，需要加以规定，而且可以在实体法上规定。比如民法通则第126条关于过错的举证责任倒置的规定。所以，如果在代理权问题上民法通则并不试图确立一个举证责任倒置的特别规则的话，则没有必要做关于举证责任的规定，除非是试图设立特别的举证规则。

25、这需要先考察在一般的举证责任规则下代理权的证明问题，再讨论是否存在就授权不明设置某种特别的举证责任规则的可能性和必要性。就被代理人而言，代理人是否为有权代理的问题，仅仅是决定代理行为的法律后果是否由被代理人承担过程中的一个问题。也就是，当事人亲自进行的法律行为，只需要符合该种法律行为的一般和特别生效要件即可对当事人生效，但是如果是由代理人代理为法律行为，则除了上述要件外，还须符合包括代理人有代理权之内的其他代理行为生效要件。所以，应当由对法律行为的生效要件负有举证责任的当事人对有权代理负举证责任。举证责任问题是诉讼法上最重要和复杂的问题之一。关于举证责任分配的标准，各国的法律实践和学说上有许多

26、主张。比如主张消极事实者不负举证责任，主张积极事实者就该事实负举证责任 ; 就法律所推定的事实进行争执者，就其主张事实负举证责任; 当事人应当就其有利之规范要件为主张及举证，等等。但是根据不论哪种理论，都应当认为，在决定代理行为的效力名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 15 页 - - - - - - - - - 是否由被代理人承担的问题上，应当由主张法律行为有效的当事人证明代理为有权代理。一般来说，这意味着由相对人承担证明代理为有权代理举证责任。前文提到，本

27、款规定的一个可能的解释是，如果就代理权的存在或内容真伪不明时，推定为有权代理，至少在代理权虽然存在但是范围不明时，推定为有权代理。相反，由于根据举证责任的一般规则代理权的存在一般应当由相对人证明，如果相对人不能证明这一点，包括代理权的存在、内容或范围不明时，应当认为其没有完成举证责任，不能认为是有权代理。可见，上述可能的解释在绝大多数场合下是一个举证责任倒置的规定，即，原本就有权代理抑或无权代理真伪不明的时候， 由于一般由相对人负举证责任，因此认定为无权代理 ; 而根据此种可能的解释，则在发生此种真伪不明时，一概认定为有权代理，而被代理人若主张实际为无权代理，反须举证证明。关于举证责任分配的众

28、多学说都认识到，消极事实的证明是极为困难的。在代理行为进行之前的任何时间点，都存在被代理人进行授权的可能性。甚至即便代理人当初是无权代理，在代理行为完成后，也存在被代理人再进行追认的可能性。所以，被代理人若要证明代理行为是无权代理， 必须证明在所有的可能的时间里面，自己都没有进行过有效的授权。这几乎不可能。这意味着，只要双方当事人对于代理权的发生有争议，就基本可以认为是有权代理。这对于被代理人极为不利。以上是一般性讨论。让我们具体一点，看看在确定存在有效的授权行为之后，就是否存在足以改变对其范围认定的事实发生争议的情形。这时的举证责任问题也是一致的。比如，依照授权书，代理人越权， 但是相对人主

29、张被代理人曾经以电报扩张代理权( 因而不再是越权， 代理行为有效 ) ，而被代理人否认电报的存在， 根据举证责任一般规则， 电报的存在原本应当由相对人举证。此时如果设置特别举证规则( 由被代理人举证证明自己没有扩张过代理权限) ，则被代名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 15 页 - - - - - - - - - 理人将陷入极为困难的境地。并且这意味着，在代理人越权的情形下，相对人可以随意主张对方有扩大代理权的意思表示(但是不提出证据证明 ) ，只要被代理

30、人不能够举证证明其主张为虚假，代理就成了有权代理。所以，设置倒置规则，虽然在技术上不是不可能，但是没有任何法律政策上的依据，毫无必要，并会导致极端不合理的结果。四、“授权不明”情形下的代理人前文已经说明，授权行为效力的发生及其内容问题在实体法上是意思表示解释问题，在诉讼法上是举证责任问题，毫无必要设立任何特别的规则。根据这些一般规则，如果认定代理人为有权代理，则被代理人承担代理行为的法律后果; 如果是无权代理，并且被代理人拒绝追认，则代理行为无效，这时发生无权代理人是否应当向相对人承担赔偿责任问题( 民法通则第 66条第 1 款第 2 句) 。后者是根据代理制度的一般规则代理人对相对人承担责任

31、的唯一场合。所以，前文在论证了“授权不明”问题就被代理人与相对人的关系而言没有加以特别规定的必要性，也就等于否定了在此前提下就代理人对相对人关系设置规定的必要性。不过，笔者这里希望从法学方法论角度对现行规定和学说做进一步的批评。关于代理人的“责任”问题，前面已经说明，有一种学说对于代理人的“连带责任”并不作特别理解，那么，按照连带责任的通常含义，既然被代理人承受的是代理行为生效的法律后果( 相当于有权代理 ) ，则该法律后果也应当由代理人连带负担。另有学说认为代理人是在被代理人无力履行时对相对人承担的“补充”责任。笔者认为，无论哪种解释在民法体系下都有严重的问题。名师资料总结 - - -精品资

32、料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 11 页，共 15 页 - - - - - - - - - 让代理人就生效代理行为的法律后果承担连带责任( 这里指通常意义上的连带责任) ，本身就会发生诸多无法解决的矛盾或者在法律政策上有重大问题。(1) 多数法律行为都可以代理进行，而其中有的代理行为的法律后果根本无法让代理人承担。比如，代理为行使合同撤销权的意思表示，其法律后果是合同效力消灭，代理人如何承担“连带责任” ?即便是代理签订合同， 有的时候不存在义务履行的问题，比如签订接受赠与的合同，有的时候合同义务

33、的承担需要特别的资格，比如签订房屋建设合同。(2) 即便是性质上代理人可以承担的法律后果，让代理人承担连带责任的规定也不符合法律行为的性质。法律行为是根据意思表示生效的法律事实。可是，在合同相对人的意思表示中，并没有让代理人受合同约束的意思，所以该种后果发生的是意思表示内容之外的效力，而且它的性质与合同法定条款或者因合同漏洞补充而“添加”的合同条款的性质截然不同。(3) 让代理人承担连带责任不一定符合相对人的利益。这种规定使代理人成为合同债务人，而相当多的合同债务具有人身信任的性质，比如委托合同等，如果代理人成为债务人，则其要求履行时相对人不能够拒绝，这样很多时候可能反而损害相对人的利益。(4

34、) 当然，连带责任的规定在多数情况下对相对人是有利的。但是从法律政策上考虑， 这种“优待”是否有充分根据 ?根据本款的意图， “授权不明”之下是否为有权代理存在疑问。但是即便是有权代理，也仅由被代理人承担代理后果。再与表见代理的规定做一个对比。表见代理本身是无权代理，且相对人为善意无过失，在这种情况下，表见代理也仅仅让代理行为对被代理人发生效力，代理人对相对人不承担任何义务。即便按照对“授权不明”的一般理解，该代理为有权代理还是无权代理尚且处于不明状态，本款甚至也没有规定相对人须善意无过失，为什么相对人反可以获得被代理人和代理人的双重保障?换一个角度，和表见代理之下的相对人相名师资料总结 -

35、- -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 12 页，共 15 页 - - - - - - - - - 比，相对人是否受到更多的损害或者处于更大的风险之中，以致于法律需要对相对人进行更多的保护 ?笔者无法发现。 如果没有，在法律政策上就没有理由厚此薄彼。从当事人为法律行为时的预期看，这也超过了相对人的正常合理的预期(其仅仅预期被代理人履行义务) ，这也不符合民法制度的一贯精神。(5) 这里的“连带责任”规定的最大的问题恐怕还不是政策上的，而是技术上的。按照通说，本款规定中被代理人对相对人承担的“民

36、事责任”的含义是代理行为的法律后果，即，指作为合法行为的法律行为的法律后果，就其主要情形而言，是双务合同之下的债权债务。那么什么叫做代理人就被代理人对相对人具有的权利和义务承担“连带责任”?当然，有两种解释的余地。第一，代理人仅仅就被代理人的债务承担连带责任，而被代理人的权利仍然仅由被代理人自己享有。连带责任存在一个内部份额的问题，即是否可以追偿以及多少的问题。在这里，如果代理人向对方履行， 是否可以再向本人追偿 ( 反过来，本人清偿后， 是否可以向代理人追偿 )?本款规定完全没有涉及内部份额问题。从代理人与被代理人之间的基础关系考虑( 这里考察最常见的合同关系 ) ，如果代理人是有权代理，

37、一般来说意味着其履行了基础关系上的合同义务，当然不应当受到什么损害 ( 也就是，即便先行对相对人履行， 也可以全部向被代理人追偿); 如果代理人是无权代理，一般来说意味着其在基础关系上违反了合同义务，应当赔偿被代理人因此受到的损失 ( 先确定被代理人的损害，再看代理人实际对相对人履行了多少，“多退少补”)。所以，代理人是否应当承担份额，取决于其是否违约，而这取决于其是否为有权代理。由于本款将授权不明推定为有权代理的目的只是为了保护相对人的利益，而不是为了保护被代理人或者代理人。所以，在决定份额时，应当不能够像本款规定那样迳行推定为有权代理。这里也从一个角度说明， 有权代理还是无权代理是一个无法

38、回避、必须回答的问题。 第二，将连带“责任”做与本款中段中的“民事责任”相同的解释，即，承受全部法律后果，代理人不仅仅就被代理人对相对人的债务承担连带责任，也对其权利连带享有。这会导致更大的问题。上述份额的问名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 13 页，共 15 页 - - - - - - - - - 题仍然存在， 此外，代理人有权请求相对人对自己履行，相对人不能够拒绝履行 ( 如果代理人自己缺乏履行义务的能力，还可以因此暂时赚一笔)。三方之间的关系将因此极大地复杂化。(

39、6) 在授权不明时 ( 假定其存在 )，依该种主张， 被代理人的法律状况似乎很明确，那就是承担有权代理的后果。可是他却还有另外一种可能的选择，即，就是转而表示追认。这时的法律状况是，如果这个“不明”的授权原本是有权代理，那么被代理人的“追认”表示等于废话一句，没有意义。如果原本真是无权代理，追认则可以使之成为有效。所以，无论如何，被代理人作如此表示之后， 应当按照真正的有权代理发生效力，本款规定即不适用。 最大的区别在于，代理人因此即免于对相对人承担责任。也就是，被代理人一句话，对于自己的法律状况没有什么改变，却直接决定了代理人和相对人的重大利益，并且这种决定权从来不是后二者曾经同意甚至预期过

40、的。 这种制度设计， 在民法上是否存在过 ?比如在代理人持被代理人的“介绍信”签订合同的情况下，根据前述司法解释的规定，只要被代理人和相对人串通起来，代理人一般可以立刻倾家荡产 ( 根据习惯，介绍信中用语常常比较模糊。合同签订后，被代理人主张越权，法院判断为授权不明后，然后相对人首先要求代理人承担责任) 。我们下面讨论对代理人“责任”的第二种解释，即在被代理人不能履行义务时，或者相对人因为授权不明受到损害时，承担“补充”责任。很多持此类观点的学者，似乎认为此责任是一种赔偿损失的责任。 这样解释可以避免前述 (2)(3) 中的问题。 但是， 其他问题仍然存在。(1)(4)中的问题显然存在。 (6

41、) 的问题一样存在， 只是不合理性稍弱一点 ( 实质差别很小 )，比如其中最后的例子，虽然相对人似乎须首先要求被代理人承担义务，但是只要被代理人拒绝履行、陷于违约，相对人就可以向代理人主张权利了。 类似(5) 中的份额问题， 代理人承担了赔偿责任以后，能否向被代理人追偿 ?另外的问题是， 这种解释不符合“连带责任”的一般含义。代理人的“责任”看起来类似于一般保证的保证人的义务。这个问题非常明显，笔者就不多讨论了。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 14 页，共 15 页

42、- - - - - - - - - 所以，本款规定的问题不仅仅在于“授权不明”问题是否存在成问题，而且，让代理人承担“连带责任”的规定本身都存在法律技术上和政策上的重大缺陷，遗留下大量难以解决的法律问题。从本文的分析可以看出， 民法通则第 65 条第 3 款规定的错误是致命性的。 授权行为的存在和范围问题， 是意思表示和举证责任的问题，而且根本没有特别规定的必要( 如果非要规定， 也应当明确在意思表示解释或者举证责任上进行特别规定，而不是用莫名其妙的“授权不明”几个字把实质问题掩盖得几乎不见踪影) 。本款规定在各国法律上似乎都不见先例，可以说极具“中国特色”，只不过恐怕是中国民法的鼻子上一个有特色的“又红又大的瘤”，还是早早切除为宜。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 15 页，共 15 页 - - - - - - - - -