2022年律师问答 .pdf

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1、1 律 师 问 答问题一、经过公开招标并备案的合同， 已改变了招标内容中的工程价款条款如何确定工程计价？因为经招投标程序签订的施工承包合同的备案是行政备案，所以，施工承包合同的生效与否与备案无关， 也不应备案而生效。 因此，如果出现备案的施工承包合同中工程价款条款改变了招标内容的，本律师认为可分以下几步：1、撤销予备案这一具体行政行为根据法律规定： 备案的行政部门有义务审核： 所签订施工承包合同中关于工程价款的约定与招投标文件是否一致的义务。如果发现所签订施工承包合同中关于工程价款的约定与招投标文件是不一致，行政部门有权不予备案，责令改正，并可以处以罚款1；但是，如果所签订施工承包合同中关于工

2、程价款的约定与招投标文件是不一致， 行政部门审核时未发现， 并予以备案的， 该备案的具体行政行为是违法的，根据法律规定，该违法行政行为应当予以撤销。2、造成当事人损失予以行政赔偿如果当事以该具体行政行为造成其损失的，要求行政部门予以行政赔偿的，从理论上，行政部门应予以赔偿。1、要求当事人按实质性内容的施工承包合同予以备案虽然行为部门错误地将不应备案的合同予以备案，并未免除当事人按实质性内容所签的施工承包合同备案的义务，也并不因为行政部门无权要求当事人按质性内容所签的施工承包合同备案的权利。行政部门同样具有质令改正以有行政处罚权。4、以备案的施工承包合同进行结算1中华人民共和国招标投标法第五十九

3、条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款。”名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 5 页 - - - - - - - - - 2 虽然， 关于经招标程序所签的施工承包合同的备案是行政备案，非生效备案，但是，法律规定：所签订的施工承包合同的实质性内容必须与招投标文件中的实质性内容相一致，如果不一致，行政机关不予备案，责任改正，并可行

4、政处罚。所以，正常情况下， 中标并备案合同的实质性内容是与招投标文件的实质性内容一致，在这种情况下，当出现另一份施工承包合同时，法律规定：按中标备案合同进行结算工程价款2。从中可以看出， 已错误地予以备案的施工承包合同并非不生效，无非法律规定：不能以此合同作为结算的依据。经过以上三个程序后， 已存在一份合法的中标并备案的施工承包合同，所以，理所当然应按此合同作为结算的依据。问题二造价咨询单位受委托进行结算审价，施工单位参与核对，但是，无正当理由不予签字盖章认可，造价咨询单位是否可以出具未经施工单位认可的审价报告？是否存在风险？这一问题在现阶段出现的情况比较多，本律师这段时间接了不少此类案子。本

5、律师认为：出现这类问题主要根源是在审价报告出具的前提往往必须有三方签章的工程审价审定单 ，并且，工程造价咨询单位及造价工程师往往认为：如果审价报告出现瑕疵，由于有三方签章的工程审价审定单，所以，工程造价咨询单位可以免责。 这一学员提出 “如果没有施工单位签章， 工程造价咨询单位出具报告是否有风险？”其潜台词就是：“如果施工单位签章了，则工程造价就无风险了。”本律师分本个方面来回答这个问题：一、 工程审价审定单是否免除工程造价咨询单位对审价报告质量瑕疵的责任吗？本律师的观点很明确：不能。主要是由于以下原因：（一） 、从内容结果看一般情况下，出具工程造价审价报告的前提条件是三方在工程审价审2最高人

6、民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 5 页 - - - - - - - - - 3 定单上签章，因此，没必权计论三方未在工程审价审定单上签章的情况，如果三方在工程审价审定单上签章，并认定：工程审价审定单有免责事由的，则会出现：工程造价咨询单位要么不出报告，如

7、果出报告，无论是否有瑕疵，均不承担责任，损失由委托方自已“卖单”。这显然于情、 于理、于法都说不通， 显然违背民法的公平原则和合同法中关于有偿委托合同的规定，也是与委托方签订合同的目的和宗旨相违背的。同时，也是于工程造价咨询单位管理神精相抵触的3。（二） 、从工程咨询行遵循的原则来看，工程造价咨询单位应当遵循的基本原则为： （1）独立性原则， （2）科学性原则， （3）公正性原则，以独立为形式、以科学为手段、以公正为目的要工程咨询行业三原则构成了一个完整的构架关系。如果认定三方在 工程审价审定单 上的签章是约定的免责条款， 首先，违背了独立原则， 理应独立完成并以此独立对其工作成果负责的工程造

8、价咨询单位，却要求建设单位、 施工单位签章从而以这一“共同”完成的工作成果为护身符避免承担责任。其次，违背了科学性原则，以三方签章为由而对不科学的工作成果不正面对待，显然，违背了科学性原则。再次，违背了公正性原则，以三方签章为由要委托方接受这不公正的审价结算，显然，违背了公正性原则。（三） ，从主体资质看工程造价咨询单位是有专业人才所组成并在工程造价方面具有专业特长的专门机构，反观，作为委托方的建设单位则有可能是企业、机关和学校等，当然又可能是房地产开发企业， 就是房地产开发企业， 对工程造价控制不是它的主要特长，现在要由已支付了报酬的建设单位或施工单位为已收取报酬的专业单位的受托人的过错“卖

9、单” ，显然不合法、不合理、不合情。（四） ，从表现形式看，三方签章是因工程造价咨询单位的要求而签署的，因此，三方签章的 工程审价审定单具有格式条款的性质。法律规定：如果格式条款中免除其责任、加重对方责任的或排除对方主要权利的，该条款是无效的4。因此，退一步说，就3工程造价咨询单位管理办法第三十三条有关“因工程造价咨询单位的过失，给委托人造成经济损失，应当依法赔偿”4中华人民共和国合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的、或名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - -

10、 - - - 第 3 页，共 5 页 - - - - - - - - - 4 是认定三方签章的 工程审价审定单 为约定的免责条款， 但因为具有格式条款的性质，因此，该约定的免责条款也是无效的。问题三施工单位拒绝签章，如何做到既出审价报告又使工程造价咨询的风除下降？首先，本律师认为三方签章的工程审价定定单不能成为免责的理由。在此基础上，来讨论施工单位拒绝签章， 如何做到既出审价报告又使工程造价咨询的风除下降的问题。首先，向建设单位与工程造价咨询单位两签盖的工程审价审定单 寄给施工单位，要求其在规定的合理时间内对无异议的工程审价审定单予以签盖；其次，如果施工单位还时拒绝，可向其发出律师函告知：如果

11、再不对无异议的工程审价审定单予以签盖确认，视为其认可；再次，收集审价过程的证据， 以证明施工单位是参与审价核对的，并对其结果是认可的，作好被诉讼的准备。最后，在无三方签章的工程审价审定单情况下，再次对出具的正式的审价报告进行审核，可将无异义与有异议的分二部分在正式审价报告中反映。三、在总价包干招标中， 若投标单位在投标时采用不平衡报价法，有意将有可能甲供的材料数量和单价报低， 把有把握自已采购的材料数量价格报高。发包方在结算时应如何解决？首先，应明确，是否甲供料以及哪些材料甲供料应在合同中约定，若在合同中没有约定，原则均是乙供材料。 若乙供材料未经乙方同意， 甲方不得强行甲供，否则是对乙方承包

12、权的干涉，严格说是一种违约行为。其次，若发包方需要变乙供为甲供， 甲方不仅要对变乙供为甲供材料的价格有所预测，而且对投标中的其他乙供材料要有个判断。如果出现按题目所述情况，发包方在结算时应按甲供料的计算程序计算。问题四什么叫违法分包？什么叫非法转包？无效合同的工程价款如何结算？者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 5 页 - - - - - - - - - 5 根据建筑法第二十九条第一

13、款规定： “建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外， 必须经建设单位认可。 施工总承包的， 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 ”因此，总承包人在一定条件下是可以将其承包的工程进行分包。但是，如果出现以下四种情况，则属于违法分包：（一）总承包人将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包方的同意， 承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据建筑法第二十八条

14、规定： “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包的工程建设任务转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担技术、质量、经济法律责任的行为。具体表现为以下两种情形：（一） 、承包人将全部工程转包；（二） 、承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。根据司法解释的规定，建设工程施工合同无效， 但建设工程经竣工验收合格，工程价款可以参照合同中关于工程价款的条款结算。但是，超出实际施工人实际工程造价的部分属于非法所得，应予收缴。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 5 页 - - - - - - - - -