法律知识问题无形财产的理论和立法.docx

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1、无形财产的理论和立法问题马俊驹, 梅夏英无形财产是一个民法里尚未深化探讨的问题。在传统大陆法系财产权体系中，无形财产常被纳入物权和债权领域，作为一个特殊问题对待，其结果是使无形财产只能局限于有限的理论空间，并经常与传统理论相抵触。目前，大陆法系国家的一些学者开场对无形财产重新予以谛视，逐步意识到无形财产对于理解和重塑物权制度以及财产权制度具有重要的意义。本章便尝试对于无形财产的理论和立法问题作一探讨。一, 无形财产的概念诠释无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯(Gaius)在其所著法学阶梯里将物划分为有体物(也称有形物)和无体物(也称无形物)。他认为，有体物(Corporales

2、)是可以触摸的物品，如土地, 衣服, 金银;无体物(Incorporales)那么是不能触摸的物品，它们表达为某种权利，如继承权, 债权和用益权等。 1 因此，在罗马法中全部权之外的权利常被拟制为无体物，被纳入物和客体的范畴。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条, 第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。后来的意大利, 奥地利和荷兰民法典也有类似规定。1900年德国民法典那么未接受无形物的相关规定，而将物限于有形物，因此权利作为无形物与物是严格分开的。日本, 泰国等国民法典从其立法例。很多学者意识到，将无形物视为物混淆了权利和权利客体的界限

3、。美国经济学家麦克劳德(Macleod)认为：大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指运用和处理一件东西的确定权利。财产的真正意义是完全指一种权利, 利益或全部权。因此，他认为把权利当作物同把物当作财产或权利一样是荒唐的。 2 随着学问产权, 有价证券等无形权利的出现和流转，人们往往也在这些意义上运用无形财产，无形物或无形财产的意义和运用也与传统无形物有较大差异。目前在理论上，学术界对于无形物, 无形财产, 无形财产权和无形产权等概念的运用极不稳定，在多种场合和多种意义上运用，在论述时无形财产并无固定的内涵和外延。具体而言，无

4、形财产在实际运用中常代表三种不同的含义：(1)无形财产指不具备确定形态，但占有确定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和开展，电, 热, 声, 光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进展排他性的支配，因而也成为全部权的客体; 3 (2)无形财产特指学问产权，这主要是基于学问产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于学问产品的无形性，在习惯上学术界将学问产品本身也视为无形物或无形财产。如德国在不成认传统的无形物前提下，将学问产品从客体角度视为狭义的无形物; 4 (3)无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的全部权之外的任何

5、权利称为无形财产，学问产权仅是其中一种无形财产。明显，假如在理论上对于无形财产就上述三种意义不加区分地进展运用，那么不仅很难形成科学的无形财产理论，而且往往多生歧义，不便于学术的探讨和沟通，所以，须要对无形财产进展科学的界定和诠释。就第一种意义而言，应当认为，电, 气以及空间等仅仅是一种物理状态上的无形，仍是一种不依靠人们意志的客观物质存在。各国民法学者仍认为这种无形物属于有形物的范畴，是有形物的延长。各国立法事实上也运用有形物的一般规那么毫无困难地进展调整，理论界已很少有将其作为独特的无形财产的一种形式加以探讨的。就第二种意义而言，这是目前学术界最常见的一种用法。本世纪六十年头前，学问产权尚

6、未成为国际上广泛运用的法律概念，人们一般将基于创建性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，同时诸如作品, 创建等权利客体均被视为无形财产。 5 直到现在，有些西方学者仍旧这样运用这些概念。由于我国民法理论和立法未接受有形物和无形物的划分，自然也没有类似罗马法和法国民法典将大量全部权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将学问产权称为无形财产权。但是学术界对于无形财产是指学问产权还是学问产品却无定论，往往同时在两种意义上运用。应当认为，学问产品是从客体角度动身，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式。 6 而学问产权那么是相对有形物的全部权而言，是一种无形的权利形式。这涉及到无形财产终究

7、是指客体还是指权利的问题。上述无形财产的第三种意义那么是从权利角度而进展界定，无形财产表现为特定的权利利益，表达的是一种法律上的思想意志关系。从无形财产的内容和表现形式而言，无形财产的实质内容是法律所要爱护的权利主体的利益，这种利益只有通过立法者的意志和法律的力气上升为法律上的利益，才能成为主体实际享有的利益。因而，就此角度而言，无形财产表达的是一种法律关系，即权利主体享有的在法律许可的范围内作出某种行为的可能性。无形财产在法律上正是通过对权利主体的行为进展合理的界定来划定主体间的利益边界，并不必定以对有形物或学问产品的支配为前提条件。这种法律上无形的行为界定往往与有形物或学问产品相脱离，而干

8、脆表现为主体能为一系列行为。基于无形财产不干脆表现为对有形物的全部权，而是表现为主体在法律范围内为确定行为的范围，古罗马法和近代法国民法典才将其形象地称为无形物。因而，第三种意义上的无形财产富有广袤的内涵，即大陆法系民事权利体系内，全部权以外的权利(如他物权, 债权, 学问产权等)均可称为无形财产。现在面临的问题是如何界定无形财产。我们认为，虽然可以从不同角度称某种客体或某种权利为无形财产，但就大陆法系早期罗马法以及近代法国民法典而言，无形物, 无形财产表达的是一种有别于有形物全部权的权利，罗马法上的无形物即是一种将具体权利进展物的主观拟制的结果。否那么，无论客体形态和性质如何，均不能视为无形

9、物。因为无形财产无形性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如学问产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能干脆表达为一种财产。因为假设法律不于客体之上给予权利，自然客体其本身并不能表达财产价值。因此，作为权利对象的学问产品，只是一种有别于有形物的特殊客体。但能否类似电力, 自然气等将其纳入有形物范畴答复是否认的。学问产品与无形体物的性质仍有质的区分：无形的学问产品是一种非物质的精神成果，不能产生类似客观物的占有和支配，客观物的自然损耗, 处分等也不适用于学问产品。 7 因而学问产品的占有是人为的一种法定垄断利用权，不同于客观物的自然占有。由于学问产权的确定性类似

10、于有体物的物权，因而学问产权也常被称为准物权。由上得知，学问产品作为特殊类型的客体仅是有客体意义，而不能对于财产权体系的探讨和构建具有更大的影响。因此，我们认为无形财产应指权利而言。但这种权利的范围如何，是否仅限于学问产权，那么值得思索。依上述分析，既然从权利角度而言，学问产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差异，所以把无形财产局限于学问产权并不妥当。在当代法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的无形物所指具体权利，还包括权利人就营业资产, 顾客, 学问产品以及现代商业信息等所享有的权利。 8 我国学术界针对有价证券, 股票的流通无法用传统理论予以说明，往

11、往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以在理论上宜实行第三种意义上的无形财产，即无形财产不仅是一种财产形式，而且是相对有形物全部权的一种财产权体系，除全部权以外的其他权利均属于无形财产范畴。英美财产法中也有有形物和无形物的划分，这与罗马法的传统分类具有根本一样的意义。如动产被分为有形动产(tangible personal property)和无形动产(Intangible personal property)，其中债务, 商业证券, 商誉, 学问产权和不属于债权的合同权利被视为无形动产。 9 因此，英美财产法上的无形财产也是一浩大的权利体系。但值得留意的是，英美法的无形财产虽也是相对于有形物

12、的全部权而言的概念，但两者之间却无大陆法上比拟明显的界限和冲突。这是因为英美财产法并无严格的全部权概念，全部权具有相对性和具体性的特点。英美法用财产一词概括了物和权利，财产是一个不确定的概念，其范围特别广泛，无论不动产和动产, 有体物和证券, 全部权和其他权利等均可纳入其中。 10 因此，英美财产法并不是用全部权来统领财产权体系，无形财产和全部权被权利人同时拥有时，并无主次之分，无形财产在法律上是独立的和单一的，并不依附于全部权。虽然存在这些差异，但英美财产法和罗马法在这一点上是共同的，即两种法律体系中无形物中的无形的意义，都是指权利本身的无形，并不是指客体的无形。因而，将无形财产界定为有形物

13、全部权以外的权利体系不但是与早期罗马法和近代法国民法典的立法精神相一样，也是与英美法系的理论和立法传统相符的，这也是本文论述的前提和根底。二, 无形财产的性质和法律地位(一)无形财产客体性溯源及评价早期无形物的出现事实上是法学理论中全部权和物思维模式的产物。自罗马法创建物和全部权概念以来，有形物便是衡量财宝多寡的唯一标准，而其他财产权利(如用益物权和债权)那么因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真实地感受到对该权利的拥有。将权利拟制为物，权利的转让便如物的交付一样形象生动，易于理解。如法国学者马洛里和埃勒斯认为：假如我们要对财产权利作生动而实际的想象，那么区分

14、有形物与无形财产权利是必要的。 11 因此，标准理念上的权利通过法律拟制而取得了无形物的地位。通过实在物来把握权利的概念与法律开展早期人们的实体化思维有关。例如英国学者波洛克(Pollock)和梅特兰(Maitland)曾指出：古代日耳曼法犹如古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。如有人想转让教堂的受俸牧师举荐权，他会说他在转让教堂。 12 通过法律拟制，任何私法上的财产利益均表达为一种对物的全部，这样自然无形物也便成了全部权的客体。可以

15、认为，罗马法是以全部权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的全部，全部权成为全部财产的法律衡量标准，具体权利的独立享有并不为人们所承受，这样把具体权利物化为无形物或许就不难理解了。这种不习惯从法律关系的角度理解财产权的思维方式至今仍在大陆法系根深蒂固，其主要表现是在理论上权利仍可属于某种客体，即使在德国民法上也不例外。如在德国民法典中一般的权利客体为Gegenstnde，指的是各种物品和对象，即除有形物之外，民事法律关系的客体还包括无体物, 收益和运用等。 13 目前，国内外学术界虽普遍认为将无形财产作为客体，混淆了权利和权利客体的界限，令人难以把握，且导致全部权与其他

16、民事权利的区分混乱不堪。但是又在确定情形下不得不把无形财产视为客体，如在权利转让, 权利质押等法律关系中，常把权利当作上述法律关系的客体。 14 我国大多数学者也认为，无形财产不能成为全部权的客体，但可以成为其他无形权利的客体，主要表达为权利担保和有价证券的流通转让等情形。这又涉及到对客体定义和范围的理解。关于客体的概念和范围，目前学术界仍是众说纷纭，难以定论，主要有两种观点：一种认为客体是物，这种观点由德国法学家温德夏特提出;一种认为客体为行为，由英国法学家奥斯丁提出。也有认为客体是受法律影响或调整的社会关系。 15 我国学者那么实行了折衷看法，认为客体是民事主体的权利义务共同指向的事物，通

17、常指物, 行为和精神财宝。 16 我们认为，在客体范畴中同时存在物和行为两种类型，更使问题困难化。法律关系是规制人类行为的思想意志关系，其客体必需具有三种特性：一是客观性。法律关系客体的客观性指客体是一种不依人们意志为转移的客观存在。但客观性并不能必定得出客体为物的结论。因为哲学上的客体是从个人和物质世界关系动身，物质成为人认知和改造的客体。而法律关系面对和改造的那么是纷繁困难的人类活动，人类的社会活动属于社会实践，也具有客观性。因此，谈及客体时不应把视角仅限于哲学上的客体物;二是单一性。从逻辑上讲，客体作为特定概念，必需具有特定的范畴。明显物和行为不属于同一范畴，前者属于客观物质范畴，后者那

18、么属于人类社会活动实践范畴。因此，物和行为共同涵盖于客体这一范畴是不合逻辑的;三是涵盖性。客体既然属于法律关系的构成要素，必需适用于任何一种法律关系，但在客体单一性前提下，假设以物为客体，那么便会出现假设干法律关系客体缺位的情形，如代理, 扶养和效劳性合同等法律关系中无法找到物这种客体，那么是否认为这些情形下便没有客体呢依据目前的理论，上述法律关系的客体可以是行为，但是我们认为，假如此时客体为行为，那么便失去了客体单一性这一前提，这种多元客体的涵盖性与单一客体的涵盖性是有本质区分的。我们认为，假如把客体限于行为，那么能较好地解决上述理论缺陷。人们客观社会行为正是法律关系改造和规制的客观对象，民

19、事主体均是围绕人类社会经济活动而享有权利和承当义务。而物那么仅是民事主体具体行为的客体，不应与民事权利客体相混淆。其次，行为作为客体既防止了客体范畴多元化的混乱，也适用于一切民事法律关系，每种民事法律关系毫无例外地是以现实人们的活动和行为为原型的。关于客体的进一步论述已超出了本文的探讨范围。但无可置疑的是，无论依据上述何种观点，均不能得出权利能成为权利客体的结论。我们必需对此有一科学的说明。应当认为，之所以目前理论界关于客体的观点难以自圆其说，其主要缘由在于相识上存在二个误区：一是不能正确相识客体的法律意义。目前教科书上大多将客体定位为权利义务所指向的对象，这事实上是将客体与哲学上的客体相联系

20、，认为客体即人身外之物，人们于其上形成困难的法律关系，在此前提下，客体物成为法律关系的一个前提条件。明显，这种理解方式的根因源于，人们将物视为权利的一种表现，将不存在于物而享有财产权益的状况视为一种例外。由此导致的必定结果是，当不存在客观的物时，当事人之间仍可存在权利义务关系(如债权)，其客体是什么便已脱离了传统思维模式。假如此时又把债权的客体视为行为，明显法律上的行为并不是权利义务指向的对象，再加之，法律规定的行为此时带有主观意志性，与物的客观性完全不同。总而言之，这种客体多元化理论理解起来总是不尽人意。那么如何正确理解法律关系客体的意义呢我认为，客体的属性必需是客观的，不具备客观性的事物不

21、应成为客体，或许传统理论正是从客观性这一点动身，得出了客体为物的结论。但这并不是一个唯一的结论。客观性并不仅仅限于哲学上与个人相对应的物质实体，从历史唯物主义角度来看，人们的客观社会实践也具有客观性，虽然这些实践活动是由人们实施的，但是却是一种不以人的意志为转移的存在。我们可尝试区分这两种客体。客体的哲学意义在于，其必需是人类主观活动所塑造的对象，是一被动的事物。就被孤立的个人而言，在个人与物之间的关系中，物是被改造的对象，因而是客体。这是辩证唯物主义的观点，其前提是将此关系局限于主观能动性的个人与客观的物质实体的关系。但就社会群体而言，社会群体用法律关系去塑造的对象明显不再是个人与物之间的关

22、系，而是一种客观的社会关系，即人们之间的社会关系，因为个人与物之间的改造关系犯不着用法律关系来规划，那么这种客观存在的社会关系便是法律关系改造的客体，但是假如我们干脆把客观社会关系干脆称为客体也不恰当，因为在法律制度保障以前，社会关系并没有一固定的构造，只是表现为人们的一系列的行为，法律关系正是对人们客观行为方式的塑造。如证券活动通过法律调整才产生了证券法律关系，合同行为通过法律调整才产生了合同法律关系，其他各种法律关系均是基于类似情形产生。简言之，法律关系便是对人们客观社会实践行为的调整，脱离了客观性的社会实践活动这一前提，法律关系便是空中楼阁。如马克思指出：我只是由于表现自己，只是由于踏入

23、现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。因为行为就是我为之要求生存权利, 要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。 17 马克思这一精辟论述事实上提示了法律关系客体的实质。一个独立个体假如不通过行为与他人发生确定的社会关系，那么法律对其也无法调整，正如荒岛的鲁滨逊，尽管他拥有物质财宝，但并不能形成法律关系。人类社会中个体占有实体物这一事实并不能说明物是法律关系客体，而是个人的占有行为才是法律规制的对象，只是物在此情形下成为人们社会关系的一个中介，个人对物的占有仍不行防止地

24、涉及到他人利益，因而占有关系仍是一种纯粹的社会关系。值得一提的是，把法律关系的客体理解为行为，并不能得出法律关系客体是法律行为的结论。因为法律行为是在法律对客观的行为关系进展调整以后的产物，同时法律行为是国家的意志的表达，因此通过法律行为而形成的关系其自身便是一思想意志关系，法律行为自身自然也就不能成为客体。传统理论的第二个误区是将标的与客体两个概念予以混淆。标的指的是法律行为所要到达的目的或法律行为所指向的对象。我国目前通行的观点事实上将客体与标的两者予以等同，因而在不同的法律关系中，客体和标的分别表现为物, 行为和智力成果等。我们认为标的这一概念的语境只是相对于法律关系主体而言，是法律关系

25、主体所欲到达的目标。法律关系本身是不存在标的的，因为其目的是调整人们之间行为关系，是维持一种社会秩序，并不针对特定人, 特定场合，因而本身并不具有特定的目的。在此根底上，标的只能是特定当事人的行为目标。因此，客体是相对法律关系而运用，标的那么是相对于法律行为而运用。在不同场合中，客体和标的具有不同意义。物, 智力成果等事实上是主体行为的客体，行为才是法律关系的客体，对此有的学者称之权利关系的双重客体构造。 18(二)无形财产的独立法律地位说明自罗马法至近代法国民法典无形财产始终居于无形物的地位。德国民法典虽把物限于有形物，但是德国民事诉讼法第264条仍规定，该条所说的物，包括有形物, 无形物甚

26、至包括权利，因此德国诉讼法上的物仍是广义的物。日本民法典第86条也规定无记名债权为动产。瑞士民法典第655条规定：土地包括不动产登记簿上已登记的独立且持续的权利。因此，无形财产在大陆法系各国成为物已成为一种不行防止的现象。值得留意的是，各国不但把有形物划分为动产和不动产，而且把无形财产也划分为动产和不动产。关于无形财产的交易，法律一般也比照动产的交易规那么，并不另行规定。明显，无形财产既缺乏自己的独立法律地位，也缺乏自身的理论体系和法律规那么。将无形财产置于物的地位已受到学者的剧烈指责。法国学者佛鲁尔(J.Flour)和罗倍尔(J.Aubert)指出：物和权利具有完全不同的性质，将之放在同一范

27、畴里进展论述是毫无道理的。从逻辑上看，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的,财宝,而非物自身，物仅仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。 19 因此，从某种意义上说，一切财产都是无形的，这主要是因为我们在表述物成为财产的时候，事实上是在表述物的全部权是一种财产。美国经济学家康芒斯(Commons)也认为：从约翰洛克到今日的正统派这些经济学家主见了两种冲突的财宝的定义：既说财产是物，又说是物的全部权。 20英国学者萨尔蒙德(Salmond)在论述全部权与无形财产的关系时认为，假如全部权是一个人拥有权利的象征，那么在任何状况下全部人拥有的全是权利，全部权自身也只能是无形财

28、产权。 21 因此，将无形财产作为全部权的客体时，全部权事实上已不具原来的意义，而是一种拥有或享有，拥有无形财产同拥有全部权一样自然。另一英国学者丹尼斯(Dennis)分析更为中肯，他认为：假如无形财产也成为全部权的客体，那么势必把物的全部人形容为,全部权的全部人,。 22 无形财产作为一种独立的权利，与全部权具有一样的性质和地位。当人为地将其作为全部权客体，此时全部权不再是一种严格意义上的对物的自由支配权。享有物的全部权和享有某种权利属于同一层次的表述，无形财产与全部权本都是权利人拥有的权利利益，而物与全部权不分的思维习惯是导致将无形财产与物并列而论的主要缘由。依照上述逻辑分析，我们可以对传

29、统大陆法学中一些表述进展整理和说明。如罗马法里债权作为无形物成为全部权的标的时，其表述应是：主体享有债权的全部权，我们现在便可干脆表述为主体享有债权，两种表述毫无二致。同样，土地运用权的全部权也可干脆表述为土地运用权。值得留意的是，传统理论认为，土地买卖合同的标的是土地，而土地运用权转让合同的标的那么是土地运用权。这明显也是不妥当的。在土地买卖过程中转让的不仅是物，严格讲来应是转移土地的全部权，未附加权利的单纯物的移交是毫无意义的，假如土地运用权转让合同的标的是土地运用权，那么依此类推，土地买卖合同的标的应是土地全部权，而不应是土地了。同样，传统理论对于权利质权颇为迷惘，认为与动产质不同，动产

30、质的标的是动产，权利质权的标的是权利。事实上动产质中，质押的对象应理解为动产的全部权，在债务人未能依法清偿债务时，债权人取得的是动产的全部权，而在一样情形下，权利质押中债权人取得的是出质的权利，两者具有类似的意义。因此，权利质押与动产质押并没有本质的不同，以致在理论上无法说明。上述分析充分说明物仅仅是权利产生和依靠的一种客观形式，权利并不仅仅依靠有形物而产生，而是一种法定利益，其表现形式多种多样，假如以物和全部权的思维习惯去涵盖其他无形财产，那么必定会产生理论上的逆境。民事关系中全部的财产流转均表现为权利的让渡，只要法律界定了权利的归属，便只能从权利归属和流转的角度去分析和理解无形财产，不必再

31、囿于物和全部权的框架。三, 无形财产的功能(一)利益界定：无形财产的衡量功能当罗马人形成一种思维观念，即这个东西是我的(res in bonis meis est, res men est )时， 23 确定全部权便成为罗马人的主宰，一切财产的衡量均以有形物的实际占有量来衡量。随着土地利用关系的困难化，在他人土地上进展有限利用的权利(如地役权和人役权等)开场出现，这种无形利益无法通过物的全部权来衡量，只能被纳入无形物范畴，在相对简洁的有形物和全部权体系中获得自己的法律地位。但必需成认的是，正是通过无形物，才使全部权以外的财产权利寻得了一个生存和开展空间，在此根底上才有可能形成后来大陆法系的权能

32、别离体系以及物权和债权二元构造。无形物由于没有特定的范围限制，全部权以外的权利便均可纳入其中。后来的大陆法系国家对于一些权利在传统理论框架中无法获得合理说明时，仍借助于无形物来加以解决，在客观上也使无形财产获得了法律上的成认和爱护。可以认为，无形物正是基于其对财产利益调整的必要性和弹性才始终为理论和立法所偏爱。无形财产在英美法系对于利益的分割和界定的功能尤为突出。这是因为英美财产法并无类似大陆法系的确定全部权概念，无形财产受全部权和物的束缚相对较小，两者均统领于财产这一概念之下。 美国法学家科利贝特 (cribbet)曾言，在英美法系中，好玩的事实是可以不得提到全部权而探讨财产权的法律问题。

33、24 财产一词不仅经常不加区分地用来指有货币价值的权利客体，而且常用来指人们对财物的权利，因此土地和动产，全部权和地上权等均可说成是财产， 25 这种无形财产的相对独立性极有利于其对利益的分割和界定。英美财产法是各种具体财产权利的组合，如就一块土地而言，可能同时涉及共有, 抵押, 租赁, 信托, 买卖, 相邻关系等，表现为诸多无形财产的集合，笼统地讲谁享有全部权那么很难答复，但通过各种无形权利已将土地的权益界定得极为清晰，并不须要确定全部权来最终定位。而大陆法系那么在理论上说明上述权利格局时远不如英美法轻松，它不能脱离有形物的占有和全部来理解无形财产，也不能想象除了驾驭物之外，还有比物更重要的

34、无形权利正在渐渐成为主要财宝。现代西方产权经济学那么向我们展示了无形财产界定利益的功能模式。产权经济学从效益和本钱动身，否认了大陆法系财产权体系的形式理性，认为英美法财产权制度是把稀缺资源的权利安排给人们的制度，假如不界定无形权利或界定不合理，便会产生免费搭车现象，或因权属不明致使交易本钱扩大。基于此，财产权的界定给财产法提出严密联系的四个环节：1, 私人能拥有何种财产权;2, 财产权怎样建立;3, 财产权如何行使和处分;4, 财产权如何爱护。 26 就一种具有经济价值的对象而言，只要解决了上述四个环节的问题，便会起到权利界定的后果，而无须借助确定全部权。无形财产的私有性并不意味着有关物的全部

35、权利最终只驾驭于一人之手，只要每个人拥有互不重合的不同的权利，多个人同时对某一资源行使的权利仍是私有财产权，因为私有财产权的关键在于对权利的行使的决策完全是由私人作出的。因此，在产权经济学上无形权利与全部权具有共同的性质和功能。在当代西方经济学上，经济学家并未感到有形产权与学问产权的不一样，财产权的动态原理已经被运用于我们称之为创建创建的思想。 27无形财产对利益的界定较全部权作用范围更广，全部权仅仅在有体物范围内具有可操作性，而无形财产那么对于无形的利益空间可进展人为界定。这表现为无形财产日益具有严格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律给予的一种对物的支配性权利，是由立法者人为界定的一

36、个无形的利益边界。如学问产权即是对于非物质性的学问产品在法律上人为划定的一种垄断利用权，当代的市场自由权更是完全表现为脱离了物的范畴的一种行政许可。通过上述方式界定的无形财产明显具有独特的取得, 行使, 转让和爱护方式，物权法里关于占有刚好效的规定在此不能适用。无形财产经界定后受法律严格爱护，具有排他性。 28 并且，大多无形财产在确定条件下可类似物进展交易。(二)财产利益的广延：无形财产的扩张功能在近代以来，无形财产表现为一系列不同类型, 不同性质的财产权利总和，使财产范围大大扩展。19世纪法国法学家奥布里和劳(Aubry et Rau)基于财产越来越多地以无形权利的形式表现出来，创设了广义

37、财产理论。所谓广义财产(Patrimoine)，即指民事主体拥有的财产和债务的总和。他们甚至把广义财产延申至财产权利以外的非财产性权利，认为政治权利和人格权等也属于财产形式。 29 英美法系至本世纪末，布莱克斯通(Balckstone)原来创立的确定权和财产有体性理论已经很难适用。美国学者弗里德曼认为，本世纪已经出现了新财产(New Property)的概念，应当将就业时机, 养老金, 政府特许作为新财产对待。 30 美国法学家雷齐(Reich)那么认为：在过去的几十年里，美国所发生的最重要的变更就是，政府已成为财宝的最主要来源，政府就象一个巨大的吸管，它聚敛着财税和权力，然后吐出财物。 31

38、 因此，当代政府创建出的福利, 专营特许, 政府合同, 公共资源的运用权都成为新的财产形式，财产日益具有无体性的特点，任何潜在利益都可成为无形财产。无形财产在当代的膨胀不仅变更了原有财产和非财产的分类，而且使确定财产权限于一个很小的范围。无形财产的扩张功能源于无形财产固有的包涵性和适应性。无形财产的包涵性正在于其无形性。首先，无形财产除了围绕有形物而设定之外，还可以基于各种不同的行为形成，即便民法里常见的一些权利也是基于特定的行为而设，如代理权, 撤销权, 代位权和否认权等，行为的多样性确定了无形财产类型的多样性。其次，权利界定缘由多样化也导致无形财产多元化。如为制止环境污染，各国均不同程度地

39、限制企业排污的程度，因而企业在确定范围内享有的排污权即成为一种无形财产权利，并且这种权利在确定状况下是可以转让的。又如为确保票据的交易平安，法律给予票据流通的无因性，票据持有人便获得了一种对抗支付人的抗辩权。再次，在当代，无形财产也不仅局限于市场机制自发的权利调整，而且也反映国家的宏观导向和价值取向，公权和私权界限的模糊化在无形财产上也表现得最为充分，如学问产权, 营业资产, 销售特许权等均不再是纯粹的私权，而是同时具有公权和私权的属性。无形财产通过权利界定衡量利益，也表达了当代财产观念的变更，如劳森(Lawson)说过：从最广义上说，英国财产法的确已变成了财宝法。 32 无形财产的适应性表达

40、于无形财产的历史开展和演化过程。康芒斯(Commons)认为：在封建和农业时代，财产是有形体的。在重商主义时代，财产成为可以转让的那种无形体财产。在资本主义阶段最近四十年，财产又可以成为卖者, 买者可以自由规定价格的那种无形的财产。 33 当代市场主体享有的经营自由权利成为财产的重要形式，这在传统财产权领域里是不行想象的。古代和近代的财产制度侧重于实际利益或期盼利益的取得和爱护，而当代财产那么表达为取得财产的资格和手段本身，并不干脆表达为一种可即时享有的利益。(三)财产权利的重组：无形财产的制度调整功能传统大陆法系总体上将私法上的财产权利划分为对人权和对物权。由于罗马法实际并不存在物权和债权的

41、概念，甚至物, 物权和权利的概念都未严格区分，立法体系也围绕人, 物和权利构建，因而在立法上对人权和对物权的区分并不明显。近代法国民法那么在理论上将上述两者相对完整地区分开来，物权与对人权的区分构成了财产权利的脊梁。 34 真正在理论上和立法上实现把物权和债权彻底别离的是德国民法典，该法典系统地构建了物权和债权的概念和立法体系，这一模式为后来的日, 瑞, 苏俄以及我国等仿效，并成为大陆法系民事权利体系理论和立法的根底。物权和债权的分野排斥了两者之外的无形财产的存在，近现代以来，此种模式遭到了很多人的指责，很多学者倾向于将财产权视为一体，不应加以人为区分和分割。如法国学者普拉尼奥(Planiol

42、)认为：传统理论关于物权的分析纯粹是外表的，它显得简洁, 讨人喜爱，但从根本上讲，它是错误的，它认为物权确定了人与物之间的关系，其实这种关系仅是一种事实。法律关系不行能存在于人与物之间，因为它毫无意义。 35 事实上，物权应置于与债权同一形式之下去加以相识，人与物的联系只是一种事实。对物权和对人权具有一样的性质，只不过义务人多寡不同而已。传统财产权分类面临的挑战之一便是当无形财产成为交易或占有对象时，其性质无法定位。德国民法常用对物权(dingliches Recht)来扩展物权的概念，对物权包括特定的人对有形物和无体物的干脆支配权。 36 因此对物权是比物权更上位的概念，物权只是对物权的一种

43、类型，这样学问产权, 票据权等也可成为对物权的支配对象。明显，这种对物权标的扩大仍落入罗马法上无形物的窠臼。其次，对人权也不仅表现为债权，亲属法和继承法里也存在着对人权，如父母对未成年子女的哺育权。二元划分框架对无形财产的涵盖量是极为有限的。物权和债权二元划分的权利构造面临的挑战之二便是物权和债权区分的相对性。如房屋租赁权，传统理论认为基于租赁合同而形成的租赁权是一种对人权，承租人有权恳求出租人使其获得租赁物运用权。但租赁人对于房屋的占有和运用又具有物权性。 37 另外，在很多状况下，两种权利并不存在根本的差异，在法定条件下两者可相互转化。如债权在获得担保物权时，这种债权因享有优先权和追及权，

44、也具有物权性。就不动产用益物权而言，从理论上讲用益物权人依法从全部权人取得用益物权以后，用益物权人享有的是一种独立的排他性的用益物权，其在行运用益物权时，并不受包括全部人在内的其他任何人的干预。但在实际生活中基于管理的须要，全部人与用益人往往通过合同或依法产生某些相对关系，如就不动产的保管和修理在双方形成确定的权利和义务，这样用益物权又融入了对人权因素。值得留意的另一现象是，现实生活中存在大量的中间状态的权利类型。如分界共有墙全部人，往往承当确定修理义务，使全部权中间又包含债权成分。又如法国民法典第698条规定，当供役地的全部人依据约定应以自己的费用修建必要的设施，以使他人行使地役权时，其承当

45、的义务明显又是一种债务。义务人的数量而言，也存在中间状态，有些权利的义务人既不对抗全部人，亦不限于一人，其效力仅局限确定范围，如特定区域内的著作权，很难界定其为对人权或对世权。大量无形财产游离于对人权和物权之外，使一些学者意识到两者的划分只是基于权利的表现形式而作的分类，并未能提示权利内容和效力的实质。就权利本身而言，在法律上应同等地受法律爱护，债权和物权只是说明权利行使的范围，而非权利的行使对象。从某种意义上可以认为，全部的法律权利均是对人权，不存在对物的权利，有些学者基于此提出了债权的不行侵性，认为债权也有对世性。 38 英美一般法并未对对人权和对世权的区分予以特殊的关注。美国学者霍菲尔德

46、(Hohfeld)不局限于二者的区分，他认为财产权是从各种法律关系中产生的各种权利, 特权, 利益和豁免等法律利益的总称。 39 同时他将财产权分为四大对称的法律关系：权利和义务;特权和无权;豁免和无实力;权力和责任。事实上，当代英美财产法学者通过这些范畴来界定财产权，对无形财产的拆解比二元划分具有更好的效果。目前，大陆法系的财产权的二元划分体系已很难覆盖形式各异的无形财产，虽然目前学术界在传统理论根底上尽量予以变通说明，但无形财产的独立性和分散性却成为一种不行防止的开展趋势，无形财产渐渐表现为财产利益的总和，其法律体系在当代变得极不稳定和支离破裂。正如科宾(Cobin)所言：我们的财产观念已

47、经变更，它已不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束-权利, 特权和义务免除。 40 就传统大陆法系二元划分体系而言，我们认为，物权和债权这种划分方法有其合理的一面，主要问题在于理论上形成了过于僵化的思维模式，即企图将全部财产权利囊括其中，而不允许某种无形财产超脱于物权或债权之外。因而，在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。四, 无形财产的立法模式(一)无形财产立法的沿革及当代立法趋势古罗马法体系主要分为人法, 物法和诉讼法三局部，特里波尼亚努斯抑制定法学纲要时，使物法包括了物, 物权, 继承, 债, 私犯

48、和准私犯等。 41 由此可见，罗马法无形物均属于物法调整，作为无形物形式的债权也未能独立出来。法国民法典那么接受了如下体系：总那么，人法，财产及全部权的各种限制，以及取得财产的各种方法，从中可看出罗马法体系的清晰脉络，无形财产(包括股权和债权)仍作为无形物受物法调整，债权的独立立法地位仍未确立，只是作为物权的取得方式而存在。德国民法典建立了真正意义上物权和债权的概念，将两者视为二种不同性质的权利，在立法体系上将债权置于物权之前予以标准，债权不再处于无形物的地位，而成为一种主要的民事权利，这是无形财产立法的一大进步。但是除了债权之外，其它很多无形财产(如股权, 债券等)虽然也被视为民事权利，但却不似债权具有独立的法律地位，它们的具体特点和法律性质被相应无视，